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2. Gezielt im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV fordert eine Werbung zur Teilnahme auf, wenn sie auf eine originäre Entschlussfassung zur Teilnahme am Glücksspiel ausgerichtet und nicht nur auf eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Spielleidenschaft hin zu staatlichen Angeboten angelegt ist.

Verkündet am 30.04.2009

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 27.10.2008 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung gemäß Nr. I des Urteils des Landgerichts München I vom 27.10.2008 abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,-- €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Im Übrigen kann der Beklagte die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., macht gegen den beklagten Freistaat Bayern wettbewerbsrechtliche Ansprüche in Zusammenhang mit der nachstehend eingeblendeten Plakatwerbung geltend:

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. den Beklagten zu verurteilen, bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel im Rahmen der Bewerbung der Spielbanken Bayern wie nachstehend eingeblendet zu werben:

2. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 208,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2008 zu zahlen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter zu Antrag 1) klargestellt, dass die streitgegenständliche Anzeige in erster Hinsicht wegen des vorhandenen Anreizes zu Glücksspiel (§ 5 GlüStV) verboten werden soll, eine unzureichende Aufklärung (§ 7 GlüStV) werde lediglich hilfsweise geltend gemacht.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit am 27.10.2008 verkündetem Urteil Folgendes entschieden:

I. Dem Beklagten wird bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im Wettbewerb handelnd im Rahmen der Bewerbung der Spielbanken Bayern wie nachstehend eingeblendet zu werden:

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 208,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.07.2008 zu bezahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, soweit zu dessen Nachteil entschieden worden ist.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 27.10.2008 (11 HK O 9355/08) wird aufgehoben und die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll des Termins vom 30.04.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

1. Der Klägerin steht der vom Landgericht gemäß Nr. I. des Tenors des Urteils vom 27.10.2008 ausgeurteilte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu.

a) Das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, im Streitfall also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der seit dem 30. Dezember 2008 geltenden Fassung gemäß dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I 2008, S. 2949). Soweit ein Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2009, 73 - Telefonieren für 0 Cent!, Tz. 15 m. w. N.). Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 29. Dezember 2008 geltenden Fassung. Eine für den Streitfall relevante Änderung des Regelungsgehalts des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb war mit der Gesetzesänderung zum 30. Dezember 2008 indes nicht verbunden.

b) Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat (UA S. 8), aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und daneben aus dem mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG im Wesentlichen übereinstimmenden § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, auf den die Klägerin in der Klageschrift Bezug genommen hat.

Angesichts der umfassenden Aktivlegitimation der Klägerin (vgl. BGH GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker; BGH GRUR 1997, 758, 759 -Selbsternannter Sachverständiger; Fezer/Büscher, UWG, § 8, Rdn. 200; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., Einl. Rdn. 2.29) ist auch im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bei der Klägerin vorliegen. Denn der Klägerin gehören sämtliche Industrie- und Handelskammern an, die ihrerseits zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen innerhalb ihres weiten Aufgabenbereichs aktivlegitimiert sind und damit auch die Aktivlegitimation der Klägerin vermitteln (vgl. BGH GRUR 1997, 758, 759 - Selbsternannter Sachverständiger).

Der Beklagte kann der Aktivlegitimation der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 SpielbG in Bayern ein staatliches Monopol hinsichtlich des Glücksspielangebots in Spielbanken bestehe. Bei den verschiedenen Glücksspielangeboten innerhalb und außerhalb von Spielbanken, insbesondere Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen (vgl. Dietlein/Hüsken in Diet-lein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 2 GlüStV, Rdn. 12) und Glücksspielautomaten in Spielbanken, handelt es sich um gewerbliche Leistungen verwandter Art, die demselben Markt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG - der Begriff desselben Marktes ist weit auszulegen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8, Rdn. 3.38) - zuzurechnen sind. c) Bei den Werberegelungen in § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH WRP 2008, 1376, Tz. 50 - Post-Wettannahmestelle; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4, Rdn. 11.137b). Sie dienen dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht; zu diesem Zweck setzen sie dem Werbeauftreten von Anbietern öffentlichen Glücksspiels auf dem Markt Grenzen (vgl. Senat WRP 2008, 972, 974 - Jackpot-Werbung).

d) Die streitgegenständliche Plakatwerbung des Beklagten verstößt gegen § 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GlüStV.

§ 5 Abs. 1 GlüStV bestimmt, dass sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat. § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV konkretisiert diese Beschränkung dahin, dass die Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf. Da jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent ist, richtet sich dieses Verbot vor allem gegen unangemessene unsachliche Werbung (vgl. BayLT-Drucks. 15/8486, S. 15). Da Werbung für Glücksspiel nicht generell untersagt wurde, ist eine kommerzielle Kommunikation mit Absatzförderungsabsicht grundsätzlich erlaubt, wenn sie nicht gezielt zur Teilnahme auffordert, anreizt oder ermuntert (vgl. Engels, WRP 2008, 470, 475). Gezielt fordert eine Werbung zur Teilnahme auf, wenn sie auf eine originäre Entschlussfassung zur Teilnahme am Glücksspiel ausgerichtet und nicht nur auf eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Spielleidenschaft hin zu staatlichen Angeboten angelegt ist (vgl. Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig aaO § 5 GlüStV, Rdn. 33). Die Vorschrift des § 5 GlüStV gilt gemäß § 2 Satz 2 GlüStV auch für Spielbanken.

Nach diesen Grundsätzen geht die streitgegenständliche Plakatwerbung, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, über das nach § 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GlüStV Zulässige hinaus, weil sie gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel in den Casinos der Spielbanken Bayerns auffordert. Das betreffende Plakat enthält Werbung auch und gerade für das in den Spielbanken Bayerns angebotene Glücksspiel, insbesondere Roulette, nicht nur für das gastronomische und künstlerische Angebot. Denn in der Aufzählung "CASINO.RESTAURANT.BAR.BÜHNE" steht "CASINO" an erster Stelle. Die Plakatwerbung beschränkt sich auch nicht darauf, über das Glücksspielangebot in den Spielbanken Bayerns lediglich sachlich zu informieren oder über die Möglichkeit des Glücksspiels aufzuklären. Sie fordert vielmehr auch denjenigen Teil der Verbraucher, der bisher keine Spielbanken besucht hat, gezielt zur Teilnahme auch am Glücksspiel in den Spielbankencasinos dadurch auf, dass die blickfangmäßige Überschrift "Tatendrang" mit dem im Mittelpunkt stehenden Bild einer Frau in einem schwarzen Abendkleid sowie den Texten "CASINO. RESTAURANT. BAR.BÜHNE" und "SPIELBANKEN BAYERN STAATLICH - BAYERISCH - AUFREGEND ANDERS" kombiniert werden. Damit handelt es sich um eine auch - nicht nur untergeordnet - Emotionen ansprechende Werbung für das Glücksspielangebot in den Spielbanken Bayerns. Diese Werbung geht, auch wenn berücksichtigt wird, dass im Rahmen der Werbung für öffentliches Glücksspiel eine kommerzielle Kommunikation mit Absatzförderungsabsicht grundsätzlich erlaubt ist, über das nach § 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GlüStV Zulässige hinaus. Denn die streitgegenständliche Plakatwerbung fordert mittels der vorstehend erörterten emotionalen Ansprache gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel in den Casinos der Spielbanken Bayerns auf. Der vorstehenden Einstufung der Plakatwerbung als Emotionen ansprechende Werbung entspricht, dass in dem Magazin "Casino" der Bayerischen Spielbanken, Ausgabe Juli bis November 2008 (Anlage K 14) die betreffende Werbekampagne u.a. wie folgt kommentiert wird:

"Die neue Kampagne der Bayerischen Spielbanken, die von der Münchner Agentur "360 plus Design" entwickelt wurde, erzählt vom knisternden Augenblick, bevor man das Casino betritt, von der Vorfreude auf einen außergewöhnlichen Abend, eingefangen in mondänen und sinnlichen Bildern.

...

Als überregionales Motiv für alle neun Spielbanken fungiert dabei die "Lady in Black" mit ihrer atemberaubenden Ausstrahlung!"

Ergänzend wird auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil auf S. 9-11 Bezug genommen.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte im vorliegenden Zusammenhang auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26.03.2007 - 1 BvR 2228/02, in juris dokumentiert. Denn dieser Beschluss befasst sich nicht mit der Werberegelung gemäß dem damals noch nicht in Kraft getretenen § 5 GlüStV. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte des Weiteren auf das Urteil des BayVGH vom 18.12.2008 - 10 BV 07.558, Rdn. 83 ff; die dort vorgenommene Auslegung von § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV steht nicht im Widerspruch zur Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall.

e) Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GlüStV ist angesichts der marktbeherrschenden Stellung des Beklagten beim Glücksspielangebot in Spielbanken und der Reichweite der streitgegenständlichen Plakatwerbung geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG a.F. zu beeinträchtigen. Dieser Verstoß ist außerdem geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG n.F. zu beeinträchtigen.

2. Der Klägerin steht der vom Landgericht gemäß Nr. II. des Tenors des Urteils vom 27.10.2008 ausgeurteilte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Gegen die Höhe der Abmahnkostenpauschale hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben, weshalb nähere Ausführungen hierzu nicht veranlasst sind.

3. Gegen den vom Landgericht ausgeurteilten Zinsanspruch hat der Beklagte in der Berufungsinstanz keine spezifischen Einwendungen erhoben, weshalb nähere Ausführungen hierzu nicht veranlasst sind.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

6. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

Ende der Entscheidung