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Die Benutzung eines weithin bekannten Zeitschriftentitels auf einer und in der Werbung für eine Kreditkarte kann fremde Markenrechte an einem Wortzeichen für Finanzdienstleistungen verletzen.

OLG München Urteil 19.08.1999 - 29 U 6761/98 - 9 HKO 21863/97 LG München I

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hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Mangstl und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 01. 12. 1998 - 9 HKO 21863/97 - werden zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird das genannte Urteil in Nr. II. des Tenors aufgehoben und in Nr. I. dahin geändert, daß die Worte "mit Ausnahme der Darstellung wie nachstehend abgebildet" und die Abbildung der von der Klägerin vertriebenen Kreditkarte wegfallen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten. Die Beklagte und die Nebenintervenientin tragen die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt in beiden Rechtszügen die Nebenintervenientin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Nebenintervenientin können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 550.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Gründe

Die Parteien streiten um namens- und markenrechtliche Ansprüche der Klägerin.

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 13. 01. 1988/15. 07. 1988 unter der Firma FVS Vermittlungsgesellschaft für private Investitionen mbH gegründet und am 06. 08. 1990 in das Handelsregister eingetragen (Auszug aus dem Handelsregister: Anl. K 2). Durch am 31. 01. 1991 in das Handelsregister eingetragenen Beschluß der Gesellschafter vom 04. 12. 1990 wurde die Firma der Klägerin in FOCUS Finanzanlagenvermittlung und Fondsverwaltungsgesellschaft mbH geändert; Gegenstand des Unternehmens war zu dieser Zeit die Vermittlung von Finanzanlagen, Verwaltung von Fonds bzw. Fondsvermögen, Vermögensverwaltungen aller Art sowie alle damit zusammenhängenden und dem Geschäftszweck dienenden Geschäfte mit Ausnahme genehmigungspflichtiger Bankgeschäfte gemäß § 1 KWG und von Anlagegeschäften nach § 1 KAGG. Durch am 10. 07. 1992 in das Handelsregister eingetragenen Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 21. 01. 1992 wurde die Firma in FOCUS Futures- und Fonds-Verwaltungsgesellschaft mbH geändert; gleichzeitig wurde der Gegenstand des Unternehmens geändert in Vermittlung von Finanzanlagen, Fonds und Optionen auf terminbörsenfähige Handelsobjekte (Futures), Verwaltung von Futures, Fonds bzw. Fondsvermögen und Vermögensverwaltung aller Art, sowie alle damit zusammenhängenden und dem Geschäftszweck dienenden Geschäften mit Ausnahme genehmigungspflichtiger Bankgeschäfte gemäß § 1 KWG und von Anlagengeschäften nach § 1 KAGG. Durch am 01. 02. 1993 in das Handelsregister eingetragenen Beschluß vom 28. 10. 1992 wurde der Gegenstand des Unternehmens erweitert um die Beteiligung an anderen Unternehmen mit einem verwandten Unternehmenszweck sowie deren Geschäftsführung unter Übernahme der unbeschränkten Haftung. Durch am 25. 09. 1997 in das Handelsregister eingetragenen Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12. 08. 1997 wurde die Firma der Klägerin geändert in FOCUS Asset Management GmbH. Die Klägerin ist Inhaberin der am 01. 03. 1990 zur Eintragung in die Markenrolle angemeldeten und am 25. 11. 1991 eingetragenen Marke Nr. 1182455 "FOCUS" (Anl. K 3, B 1), die für "Finanzdienstleistungen, nämlich Vermögensverwaltung, Vermittlung von Investmentgeschäften und Fondsanteilen, Kreditberatung, Kreditvermittlung, Vermittlung von Versicherungen, Wertpapierverwaltung, Wertpapieranalyse, Konzeption, Ausgestaltung und Vermarktung von Investmentfonds" geschützt ist.

Die Klägerin ist Initiatorin von drei von einer Kapitalanlagegesellschaft "aufgelegten" Fonds, des FOCUS First Balanced Fonds, des FOCUS GT Umwelttechnologie Fonds und des FOCUS Futures Fonds. Die Fonds werden an der Börse notiert. Die Klägerin "vertreibt" die Fondsanteile und berichtet regelmäßig über die Entwicklung der Fonds in ihren regelmäßig in einer Auflage von etwa 1.000 Exemplaren erscheinenden und verbreiteten Tätigkeitsberichten (Berichte für die Monate Oktober 1989 bis Oktober 1997: Anl. K 4 bis K 102; Kopien der Titelblätter bzw. Halbjahres- oder Jahresbericht des FOCUS Futures Fonds: Anl. K 125 bis K 134; Titelblätter entsprechender Berichte für den FOCUS GT Umwelttechnologie Fonds: Anl. K 135 bis K 141; Titel entsprechender Berichte über den ebenfalls von der Klägerin vertriebenen FOCUS Weltfonds Euroinvest: Anl. K 142 bis K 154; Verkaufsprospekt FOCUS Futures Fonds: Anl. K 112; Verkaufsprospekt FOCUS GT Umwelttechnologie Fonds: Anl. K 113; Information über FOCUS First Balanced Fonds E.S.A.: Anl. K 114). Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe an ca. 1.000 Kunden Anteile im gesamten Wert von ca. 40 Mio DM an den vier genannten Fonds vermittelt; gegenwärtig seien etwa 22 Mio DM in die drei erstgenannten Fonds investiert.

Die Klägerin betreibt weiter die Verwaltung von Bar- und Wertpapiervermögen ihrer Kunden auf der Grundlage von ihr erteilten Bankvollmachten. Das verwaltete Vermögen hat die Klägerin mit 50 Mio DM angegeben (Bl. 59); der Zeuge Piech hat das verwaltete Vermögen per Ende 1997 mit 29,4 Mio DM beziffert (Bl. 87).

Die Klägerin hat weiter behauptet, sie betreibe auch Kreditberatung und -vermittlung und Vermittlung von Lebensversicherungen.

Die Beklagte betreibt eine "Direktbank". Sie betreibt das Bankgeschäft also nicht als Schaltergeschäft, sondern über elektronische Kommunikationsmedien. Die Nebenintervenientin ist Herausgeberin und Verlegerin des Nachrichtenmagazins "FOCUS".

Die Beklagte bewirbt (Prospekt: Anl. K 103; Internet-Werbung: Anl. K 10) und vertreibt eine Kreditkarte (Muster: Bl. 33) der VISA-Kreditkartenorganisation, die neben dem VISA-Kennzeichen das Firmenlogo der Beklagten und das Zeitschriftenlogo der Nebenintervenientin trägt. Nach dem Vortrag der Beklagten und der Nebenintervenientin liegt dem eine Vereinbarung (Kopie der nicht unterzeichneten Vereinbarung: Anl. SV 1) zugrunde. Für den Erwerber der Karte ist der Erwerb mit der Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten verbunden, über das der Erwerber sämtliche Bankgeschäfte mit der Beklagten abwickeln kann. Daneben bewirbt der erwähnte Prospekt (Anl. K 103) weitere Dienstleistungen von einer Auslandsreise-Krankenversicherung bis zu einem weltweiten Blumenservice (Prospekt, S. 3 unten bis 5; Anl. B 2), die von der Nebenintervenientin erbracht werden. Die Nebenintervenientin hatte mit Schreiben vom 29. 1. 1997 (Anl. K 108) die Klägerin bezüglich ihrer Firma agbemahnt und zur Unterlassung der Benutzung ihrer Firma aufgefordert. Nach Hinweis auf die älteren Rechte hatte sie mit Schreiben vom 1.4 und 14. 4. 1997 "auf die geltend gemachte Unterlassungserklärung verzichtet und die Rechte (der Klägerin) anerkannt" (Anl. K 109, 110).

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Vertrieb der FOCUS Card und das Angebot der mit der Kontoeröffnung verbundenen Finanzdienstleistungen unter Benutzung der Bezeichnung "FOCUS" verletze ihre Namens- und Markenrechte. Die Klägerin beanstandet zwar nicht die optische Gestaltung der Kreditkarte unter Benutzung des Logos der Streithelferin, schon akustisch bestehe jedoch auch insoweit Verwechslungsgefahr. Eine Verwechslungsgefahr werde vor allem dadurch verursacht, daß die Beklagte die Karte als "FOCUS Card" auch ohne Bezugnahme auf das Logo der Streithelferin bewerbe. Sie plane selbst die Herausgabe einer FOCUS-Kreditkarte in Zusammenarbeit mit einer Bank. Es bestehe die Gefahr, daß die Kreditkarte der Beklagten als eine von der Klägerin in Zusammenarbeit mit einer Bank verantwortete Kreditkarte angesehen werde. Unabhängig davon seien die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen und die von der Beklagten in Verbindung mit der FOCUS Card angebotenen Finanzdienstleistungen so ähnlich, daß Verwechslungsgefahr, jedenfalls aber die Gefahr bestehe, daß geschäftliche Beziehungen zwischen den Parteien angenommen würden. Die Beklagte sei daher zur Unterlassung und, da sie schuldhaft gehandelt habe, zum Schadensersatz und zur Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) sich im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke der Kennzeichnung einer von ihr ausgegebenen Kreditkarte der Bezeichnung "FOCUS" oder "FOCUS Card" zu bedienen,

b) sich im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke der Anpreisung von Finanzdienstleistungen aller Art der Bezeichnung "FOCUS" oder "FOCUS Card" zu bedienen,

II. der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Ziffer I. a) und Ziffer I. b) bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern und

III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer I. a) und Ziffer I. b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat der Nebenintervenientin den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Nebenintervenientin hat sich diesem Antrag angeschlossen.

Die Beklagte hat den Umfang der von der Klägerin behaupteten Tätigkeit im Bereich der Finanzdienstleistungen teilweise bestritten. Sie hat im übrigen geltend gemacht, es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Klägerin verkenne die Funktion der auf der Kreditkarte angebrachten Kennzeichen. Der Verkehr erkenne, daß die Zahlungsfunktion ausschließlich von der VISA-Organisation und der Beklagten garantiert werde. Die Verwendung des - unstreitig berühmten - Logos der Nebenintervenientin auf der Kreditkarte sei ein in diesem Bereich übliches "Co-Branding", das nicht der Garantie der Zahlungsfunktion, sondern einem Imagetransfer und der Identifikation der Nutzergruppe der Karte diene. Insoweit könne die Beklagte sich auf eine Gestattung der Nebenintervenientin berufen. Deren Logo sei eine berühmte Marke, für die die Nebenintervenientin sich auf eine Absicherung bis in die frühen 70er Jahre berufen könne. Im übrigen bestehe zwischen den beiderseits angebotenen Dienstleistungen keine Ähnlichkeit bzw. Branchennähe. Kreditkarten könnten nur von darauf spezialisierten Unternehmen und Banken herausgegeben werden; die Klägerin betätige sich demgegenüber als Finanzberater, der eine Kreditkarte nicht auflegen könne. Zudem seien die von der Klägerin gestellten Anträge nicht hinreichend bestimmt.

Die Nebenintervenientin hat geltend gemacht, sie könne Schutz für den Titel ihres seit 1993 erscheinenden Magazins beanspruchen. Im übrigen habe sie sich durch Vereinbarungen mit Inhabern älterer Kennzeichen die Priorität für "FOCUS" bis zurück in das Jahr 1971 gesichert. Sie hat insoweit auf Verträge mit Spangemacher Verlags GmbH u. Co. KG vom 13. 11. 1992 (Anl. SV 2), Photo- und Presseagentur GmbH Focus vom 13. 11. 1992 (Anl. SV 3), Frau Verena Scheiwiller vom 11. 09. 1992 bezüglich der Marke Nr. 409244 (Anl. SV 4) und Ludwig Blaha Gesellschaft mbH bezüglich der österreichischen Marke Nr. 142960 (Anl. SV 5) hingewiesen. Ihr stehe weiter der Schutz aus einer Vielzahl Marken (Aufstellung: Anl. SV 6) zu. "FOCUS" genieße sowohl als Logo wie auch als reine Wortbezeichnung den Schutz der berühmten Marke (demoskopisches Gutachten: Anl. SV 7). Aufgrund der zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin getroffenen Vereinbarung (Anl. SV 1) könne die Beklagte sich hierauf berufen. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr wegen des aus der Berühmtheit der Marke "FOCUS" und der optischen Gestaltung folgenden hohen Wiedererkennungswertes der Marke der Nebenintervenientin. Der Verkehr erkenne, daß ein "Co-Branding" vorliege und daß die Nebenintervenientin als Werbeträgerin fungiere, daß eine Merchandising-Maßnahme vorliege. Dies sei eine normale Entwicklung, die nicht zu einer Verwechslungsgefahr führe.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat ohne nähere Präzisierung über die "markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "FOCUS" für Finanzdienstleistungen" durch die Klägerin Beweis erhoben und die Beklagte nach den Anträgen der Klägerin verurteilt, wobei es von der Verurteilung zur Unterlassung die konkrete Gestaltung der Kreditkarte ausgenommen hat; insoweit hat es die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 15 Abs. 4, 2 MarkenG. Hinsichtlich der konkreten Kartengestaltung sei die Klage unzulässig mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses, da die Klägerin nach ihrer ausdrücklichen Erklärung die Gestaltung der Kreditkarte nicht angreife. Im übrigen bestehe insoweit auch keine Verwechslungsfähigkeit. Auf Rechte der Nebenintervenientin könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese die Rechte der Klägerin anerkannt habe.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin. Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Benutzung von FOCUS in Zusammenhang mit der Kreditkarte lediglich ein Instrument der Identifikation der Interessenten- bzw. Nutzergruppe sei, an die sich die Karte wende, ein Instrument der Kundenbindung durch den besonderen Service seitens der Nebenintervenientin. Hinsichtlich der Rechte der Klägerin sei zu beachten, daß diese sich in erster Linie dem Fondsgeschäft widme und daneben nur in bescheidenem Umfang Vermögensverwaltung betreibe; die Marke der Klägerin sei daher weitgehend löschungsreif. Schutz für Dienstleistungen im Bereich des Bankgeschäftes könne die Klägerin nicht geltend machen. Von dem tatsächlichen Tätigkeitsbereich der Klägerin sei das Kreditkartengeschäft "um Welten entfernt". Sie, die Beklagte, nutze FOCUS nicht in einer kennzeichnenden Funktion für Finanzdienstleistungen, sondern nur als zusätzliches Logo, das die Nutzergruppe anspreche. An derartige Nutzungen sei der Verkehr gewöhnt; auf sie sei § 23 MarkenG anzuwenden.

Die Nebenintervenientin macht geltend, in den Schreiben vom 01.04. und 14. 04. 1997 (Anl. K 109, K 110) liege kein Anerkenntnis der Unterlassungsansprüche der Klägerin. "FOCUS" sei als berühmte Marke der Nebenintervenientin nicht nur gegen Verletzungen, sondern auch hinsichtlich der Zulässigkeit von Ausdehnungen des Nutzungsbereiches insbesondere in die Bereiche des Merchandising und des Co-Branding umfassend geschützt und dürfe in ihrer Ausdehnung nicht behindert werden, solange der Bezug zu der berühmten Marke eindeutig hergestellt werde. Die Tätigkeit der Klägerin auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen erfolge in engen Grenzen. Die durch die vorgelegten Unterlagen belegte Benutzung von "FOCUS" durch die Klägerin sei keine Benutzung der eingetragenen Marke. Angesichts fehlender Ähnlichkeit zwischen den beiderseits angebotenen Dienstleistungen könne eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist inbesondere darauf hin, daß die Beklagte "FOCUS" zur Bewerbung ihrer "attraktiven Finanzdienstleistungen" und damit zur Kundenwerbung benutze. Angesichts der umfangreichen und nachhaltigen Tätigkeit der Klägerin auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen benutze die Beklagte eine identische Kennzeichnung auf branchennahem Gebiet. Auf Rechte der Nebenintervenientin könne die Beklagte sich nicht stützen.

Die Klägerin hat Anschlußberufung eingelegt. Mit ihr macht sie geltend, die graphische Gestaltung der Karte sei nicht Gegenstand des Rechtsstreites gewesen; einer teilweisen Klageabweisung habe es daher nicht bedurft. Gleichwohl liege Verwechslungsgefahr vor, da die Kreditkarte als "FOCUS Card" bezeichnet werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte uneingeschränkt nach den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen insoweit das angefochtene Urteil.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin erweisen sich als unbegründet; die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Im einzelnen gilt folgendes:

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich sowohl aus § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 als auch aus § 15 Abs. 4, 2 MarkenG.

Im Hinblick auf die von der Klägerin im zweiten Rechtszug geäußerte Auffassung, die konkrete Gestaltung der streitigen Kreditkarte sei im ersten Rechtszug nicht Streitgegenstand gewesen, ist vorab darauf hinzuweisen, daß es für die Bestimmung des Streitgegenstandes zunächst auf die im ersten Rechtszug hierzu abgegebenen Erklärungen ankommt. Dabei kommt es zunächst auf die im ersten Rechtszug gestellten Anträge und den ihnen zugrundeliegenden Sachverhalt an. Danach war die Kreditkarte auch in ihrer konkreten Gestaltung von Antrag Nr. I. a) unzweifelhaft erfaßt, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Allerdings hatte die Klägerin erklärt, daß sie nicht die Gestaltung der Kreditkarte und die graphische Gestaltung der Bezeichnung "FOCUS" auf dieser beanstande, da optisch wohl keine Verwechslungsgefahr bestehe; es bestehe aber akustische Verwechslungsgefahr (Bl. 12, 63). Diese Erläuterungen konnten nur dahin verstanden werden, daß die Klägerin auch die konkrete Gestaltung der Karte wegen der durch sie verursachten akustischen Verwechslungsgefahr angreifen wollte. Diese ist damit entgegen der von der Klägerin im zweiten Rechtszug vertretenen Auffassung Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits geworden. Gleiches gilt nach dem Inhalt der im zweiten Rechtszug gestellten Anträge auch für das Berufungsverfahren. Die gegenteilige Rechtsauffassung der Klägerin trifft nicht zu.

a) Gemäß § 14 Abs. 4, 2 Nr. 2 MarkenG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen benutzt, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, besteht. Danach ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin begründet.

Für die Klägerin ist das Wortzeichen "FOCUS" mit Priorität vom 01. 03. 1990 geschützt (Anl. K 3). Die Beklagte benutzt "FOCUS" einerseits in der konkreten Ausgestaltung des Zeitschriftenlogos der Nebenintervenientin (auf der Kreditkarte selbst, aber auch auf dem Prospekt und dem Antrag auf Ausstellung der Kreditkarte, Anl. K 103), andererseits aber auch als nicht optisch ausgestaltetes Wortkennzeichen "FOCUS Card" (Anl. K 103, K 105). In der nicht ausgestalteten Form sind die beiderseitigen Kennzeichen optisch und akustisch identisch; der Zusatz "Card" hat keinen kennzeichnenden Gehalt für eine Kreditkarte. Soweit die Beklagte "FOCUS" in der Form des Logos der Nebenintervenientin benutzt, sind die beiderseitigen Kennzeichen akustisch identisch, da, wie die Klägerin zutreffend bemerkt, die optische Ausgestaltung bei der akustischen Benennung nicht zum Ausdruck kommt. Es ist daher von Identität der beiderseitigen Kennzeichen auszugehen.

Zwischen den von der Klägerin und den von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen besteht Ähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Marke der Klägerin genießt Schutz für "Finanzdienstleistungen, nämlich Vermögensverwaltung, Vermittlung von Investmentgeschäften und Fondsanteilen, Kreditberatung, Kreditvermittlung, Vermittlung von Versicherungen, Wertpapierverwaltung, Wertpapieranalyse, Konzeption, Ausgestaltung und Vermarktung von Investmentfonds". Es handelt sich bei diesen Dienstleistungen um Leistungen, die sowohl von Banken als auch von darauf spezialisierten Gesellschaften wie der Klägerin erbracht werden. Kreditkarten werden regelmäßig von auf deren Ausgabe spezialisierten Kreditkartenorganisationen unmittelbar oder in Zusammenarbeit mit Banken herausgegeben. Zu bedenken ist allerdings, daß die Beklagte unter "FOCUS Card" nicht nur die von ihr herausgegebene Kreditkarte, sondern auch ihre sonstigen banküblichen Finanzdienstleistungen bewirbt. Denn der Kreditkarteninhaber erhält ein Girokonto bei der Beklagten und ist damit in der Lage, deren gesamte bankmäßige Dienstleistungen - insbesondere im Zusammenhang mit der Kapitalanlage - in Anspruch zu nehmen. Schon danach dürfte die Ähnlichkeit der von den Parteien angebotenen Dienstleistungen zu bejahen sein. Entscheidend ist jedoch, daß, worauf die Beklagte und die Nebenintervenientin ausführlich hinweisen, bei der Ausgabe von Kreditkarten das "Co-Branding" üblich ist mit dem Ziel, mit Hilfe von in eng verwandten oder anderen Dienstleistungs- oder Warenbereichen bekannten Zeichen deren Image- und Werbewert für die Kreditkarte nutzbar zu machen. Der Verkehr erkennt in solchen Fällen, daß zwischen der die Kreditkarte herausgebenden Bank und Kreditkartenorganisation einerseits und der Inhaberin der benutzten weiteren Kennzeichnung geschäftliche Beziehungen bestehen und nimmt an, daß der "gute Name" des Inhabers der weiteren Kennzeichnung, der gute Ruf dieser Kennzeichnung ebenfalls für die Kreditkarte "einsteht". Dies ist nach der ausdrücklichen Erklärung der Beklagten und der Nebenintervenientin das Ziel der Verwendung des Kennzeichens "FOCUS" der Nebenintervenientin auf der Kreditkarte und in Verbindung mit den weiteren mit dieser beworbenen Dienstleistungen. In gleicher Weise besteht dann aber auch die Gefahr, daß auch der Ruf der Klägerin für die Kreditkarte nutzbar gemacht wird. Dabei ist die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 aus der Sicht desjenigen zu beurteilen, der das Zeichen der Klägerin kennt und dem nunmehr das Angebot der Beklagten begegnet. Für einen solchen Verkehrsteilnehmer liegt - insbesondere auch angesichts der erörterten Verwandtschaft der beiderseitigen Dienstleistungen - der Gedanke nahe, daß das Kennzeichen der Klägerin im Wege des "Co-Branding" für die Karte und die Dienstleistungen der Beklagten mitbenutzt wird. Dabei kann in den Fällen, in denen dem Verkehr die Karte in der konkreten Ausgestaltung begegnet, eine Verwechslungsgefahr weitgehend ausgeschlossen werden, da angesichts der hohen Bekanntheit des Logos der Nebenintervenientin dieses auch auf der Karte der Beklagten regelmäßig wiedererkannt werden wird. Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen der Verkehr mit der Bezeichnung "FOCUS Card" im mündlichen oder sonstigen schriftlichen Verkehr - so, wie dies im von der Beklagten herausgegebenen Prospekt (Anl. K 103) wiederholt geschieht - begegnet. In diesen Fällen muß in relevantem Umfang mit Verwechslungen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechnet werden.

Auf mangelnde Benutzung der Marke der Klägerin, § 25 Abs. 1 MarkenG, kann die Beklagte sich nicht berufen. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme ist die Klägerin in erster Linie als Initiatorin und Vertreiberin von (in Zusammenarbeit mit einer Anlagegesellschaft "aufgelegten") Fonds tätig. Daneben befaßt sie sich in geringerem Umfang mit Vermögensverwaltungen. In geringem Umfange werden nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung auch Kredite und Versicherungen - ersichtlich ausschließlich im Zusammenhang mit Kapitalanlagegeschäften - vermittelt. In Zusammenhang mit diesen Geschäften bedient sich die Klägerin, wie die vorgelegten Unterlagen zeigen, umfangreich der Kennzeichnung "FOCUS", die sie auch optisch intensiv herausstellt. Davon, daß die Marke auch nur für einen Teil des Dienstleistungsverzeichnisses mangels Benutzung löschungsreif wäre, kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. Da die Benutzung seit spätestens 1991 belegt ist, bedarf auch die Frage der Entstehung eines "Zwischenrechts" nach Ablauf der "Benutzungsschonfrist" am 25. 11. 1996 keiner Erörterung.

Auf gegenüber dem Markenrecht der Klägerin ältere oder sonstige bessere, von der Nebenintervenientin abgeleitete Rechte kann die Beklagte sich nicht berufen. Dabei bedürfen die überwiegend wenig substantiierten Angaben der Nebenintervenientin zu ihren durch Vereinbarungen mit Inhabern älterer Rechte eventuell erworbenen Rechte keiner weiteren Aufklärung oder detaillierten Erörterung, da sie sich ersichtlich, worauf auch die Klägerin hingewiesen hat, ausschließlich auf den Bereich der Druck- und insbesondere der Presseerzeugnisse beziehen. Daß die Nebenintervenientin Rechte an der Bezeichnung "FOCUS" im Bereich der Finanzdienstleistungen erworben hätte, behaupten die Beklagte und die Nebenintervenientin nicht.

Auch daraus, daß "FOCUS" insbesondere in der konkreten Ausgestaltung als berühmte Marke für das von der Nebenintervenientin herausgegebene Nachrichtenmagazin angesehen werden muß, ergibt sich nichts anderes. Denn nach den von der Rechtsprechung zum Schutz der berühmten Marke entwickelten Grundsätzen und gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist eine berühmte Marke zwar weitgehend gegenüber der Verwendung gleicher oder ähnlicher Zeichen in anderen Bereichen, vor der Ausnutzung ihres Rufes und vor Verwässerung geschützt. Daraus kann jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht hergeleitet werden, daß der Inhaber einer berühmten Marke über den Waren- und Dienstleistungsbereich, für den die Marke Berühmtheit erlangt hat, hinaus diese in anderen Bereichen unter Verletzung dort bestehender älterer Rechte benutzen könnte. Um einen solchen Fall des Eindringens einer für ein Presseerzeugnis berühmten Marke in auf einem anderen Dienstleistungsbereich bestehende ältere Rechte geht es aber im vorliegenden Falle.

Die erörterte Verwechslungsgefahr zwischen den beiderseitigen Kennzeichnungen erstreckt sich auch auf die konkrete Gestaltung der von der Beklagten herausgegebenen Karte mit dem von der Nebenintervenientin verwendeten Logo. Insoweit besteht, wie bereits erwähnt, bei der Benennung der Karte als "FOCUS Card" akustische Verwechslungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist daher nicht nur teilweise, sondern in vollem Umfang begründet.

Zutreffend hat das Landgericht die Schadensersatz- und Auskunftspflicht der Beklagten bejaht. Die Schadensersatzpflicht ergibt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hat fahrlässig gehandelt, da sie vor der Aufnahme der Benutzung der streitigen Kennzeichnung ersichtlich nicht geprüft hat, ob auf dem Bereich der Finanzdienstleistungen ältere Rechte an "FOCUS" bestehen. Eine entsprechende Recherche hätte zur Aufdeckung des Rechts der Klägerin führen müssen. Daß der Klägerin ein Schaden entstanden ist, ist hinreichend wahrscheinlich. Der zur Vorbereitung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruches dienende Auskunftsanspruch der Klägerin hinsichtlich des Umfangs der Verletzungshandlung ergibt sich aus § 242 BGB.

b) Zutreffend hat das Landgericht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (auch) aus § 15 Abs. 4 MarkenG hergeleitet. Der Senat nimmt insoweit auf das landgerichtliche Urteil Bezug und schließt sich ihm an. Ergänzender Ausführungen bedarf es insoweit nicht, da die Berufungsbegründungen der Beklagten und der Nebenintervenientin sich zumindest im wesentlichen nicht mit den vom Landgericht erörterten firmenrechtlichen Fragen, sondern mit der Frage befassen, ob die Klägerin markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Anzumerken ist insoweit lediglich, daß, worauf die Nebenintervenientin zutreffend hinweist, den Schreiben der Burda-Holding GmbH & Co. KG vom 01.04. und 14. 04. 1997 (Anl. K 109, K 110) entgegen der Ansicht des Landgerichts nur ein Verzicht auf Unterlassungsansprüche von zum Burda-Konzern gehörenden Firmen und insbesondere der Nebenintervenientin und ein Anerkenntnis des Rechts der Beklagten, ihre Firmenbezeichnung zu benutzen, entnommen werden kann, nicht dagegen ein Anerkenntnis von Unterlassungsansprüchen der Klägerin gegenüber dem Burda-Konzern und insbesondere der Nebenintervenientin. Ein solches Anerkenntnis kann dem Schreiben weder wörtlich noch durch Auslegung entnommen werden, da Ansprüche der Klägerin nicht Gegenstand der Erörterung gewesen waren. Die Nebenintervenientin hat aber, wie bereits erörtert, Rechte, auf die sie sich zur Abwehr der Unterlassungsansprüche der Klägerin stützen könnte, nicht dargelegt. Die Einwendungen der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen das landgerichtliche Urteil sind daher unbegründet.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung