Judicialis Rechtsprechung

2. Zum Nachweis der Antragsberechtigung reicht die Versicherung der Antragsteller, die antragsbegründenden Aktien bis zur Beendigung des gerichtlichen Verfahrens nicht zu veräußern, grundsätzlich nicht aus.

3. Das Gericht bestellt Sonderprüfer nur dann, wenn es nach Anhörung der Gesellschaft zu der Überzeugung gelangt, dass hinreichende Tatsachen vorliegen, die den Verdacht von Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes bzw. der Satzung begründen; ob solches letztlich zutrifft, ist Gegenstand der Sonderprüfung und nicht der gerichtlichen Entscheidung.

4. Ein Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern kann erfolgreich nicht auf die Behauptung gestützt werden, dass unternehmerische Entscheidungen nicht notwendig oder nicht zweckmäßig waren.

5. Die Tatsache, dass die Gesellschaft neue Aktien zu einem Preis von 5 EUR begibt, die mittelbar an den Mehrheitsaktionär gelangen, und zeitnah neue Aktien an Mitarbeiter zum Preis von 9,30 EUR ausgibt, rechtfertigt die Bestellung von Sonderprüfern.

I.

Die Antragstellerinnen sind seit 1997 bzw. 2000 Aktionäre der Antragsgegnerin. Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 5.594.546 EUR und ist in 5.594.546 vinkulierte Namens-Stückaktien eingeteilt. Am 20.9.2006 hielt die Antragstellerin zu 1 rund 10,3 % des Grundkapitals, die Antragstellerin zu 2 9,04 %. Rund 70 % der Aktien werden vom Gründungs- und Mehrheitsaktionär Dr. L. gehalten sowie dessen Familienangehörigen und Gesellschaften, an denen die Familie mehrheitlich beteiligt ist. Zu diesen gehört die (L. GmbH). Dr. L. war zugleich alleiniger Vorstand der Antragsgegnerin, bis im Juni 2006 als zweiter Vorstand O. bestellt wurde.

Die Antragsgegnerin ist eine Holding-Gesellschaft, deren Gegenstand u.a. die Beteiligung an Unternehmen ist, die sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von elektrooptischen Systemen befassen. Eine hundertprozentige Tochtergesellschaft ist die (E. GmbH), deren Geschäftsführer Dr. L. und O. sind; außerdem gibt es mehrere ausländische Tochtergesellschaften. Das Unternehmen befasst sich insbesondere mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Laser-Sinter-Systemen, für die es auch die Werkstoffe liefert und Serviceleistungen erbringt.

Die E. GmbH wickelt das Leasing-Geschäft über die (A. KG) ab. Diese wurde 1999 gegründet; ihr Geschäftszweck besteht darin, Laser-Sinter-Anlagen von der E. GmbH zu kaufen und an Endkunden zu vermieten. Kommanditisten sind der Aufsichtsratsvorsitzende der Antragsgegnerin St. und die L. GmbH, deren Gesellschafter Dr. L. sowie Mitglieder seiner Familie sind. Komplementärin ist die A. Verwaltungs GmbH, deren Gesellschafter wiederum St. und die L. GmbH sind.

Die Hauptversammlung hat am 13.12.2000 ein genehmigtes Kapital in Höhe von 1 Mio. EUR geschaffen und den Vorstand berechtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum Ablauf des 30.9.2005 das Grundkapital der Gesellschaft einmal oder mehrmals durch Ausgabe neuer auf den Namen lautender Stückaktien gegen Bar- und/oder Sacheinlage zu erhöhen. Das Bezugsrecht der Aktionäre wurde ausgeschlossen. Der Beschluss der Hauptversammlung wurde einstimmig gefasst, wobei die übrigen Aktionäre durch Dr. L. vertreten wurden, und am 17.1.2001 im Handelsregister eingetragen.

Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 29.6.2005 erwarb die Antragsgegnerin sämtliche Anteile der Kunststoffvertrieb (KVS). Der vereinbarte Kaufpreis betrug insgesamt 2 Mio. EUR. Zugleich wurde vereinbart, dass ein Kaufpreisteil von 1,75 Mio. EUR durch 350.000 neue Aktien der Antragsgegnerin beglichen werden könne, zu deren Ausgabe von dem genehmigten Kapital Gebrauch gemacht werde. Der Vorstand beschloss dementsprechend am 30.6.2005, das Grundkapital um 350.000 EUR gegen Sacheinlage zu erhöhen durch die Ausgabe von 350.000 Namensstückaktien und zur Zeichnung und Übernahme der neuen Aktien Dr. Sch. zuzulassen. Der Aufsichtsrat stimmte am 1.7.2005 zu. Im Dezember 2005 veräußerte Dr. Sch. diese 350 000 Aktien zum gleichen Stückpreis von 5 EUR an die L. GmbH, was ihm bereits im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen angeboten worden war.

Im Rahmen des genehmigten Kapitals wurden am 1.9.2005 an Mitarbeiter der Gesellschaft 19.119 neue Aktien zum Stückpreis von 9,30 EUR ausgegeben. Dieser ergab sich nach Angaben der Antragsgegnerin aufgrund der für den Mitarbeiterhandel festgelegten Regeln. Danach wurde - ausgehend von dem Verhältnis von Umsatz und Anzahl der Aktien - ein Grundpreis von 7,80 EUR festgelegt. Zu diesem wurde ein pauschaler Zuschlag von 20 % addiert, weil die Nachfrage nach Aktien die Zahl der von Mitarbeitern zum Verkauf angebotenen Aktien überstieg.

In der Hauptversammlung vom 20.9.2006 hat die Antragstellerin zu 2 beantragt:

Zur Überprüfung der Geschäftsbeziehungen zwischen E. Holding AG bzw. ihrer Tochtergesellschaft der E. GmbH mit der A. KG im Geschäftsjahr 2004/2005 sowie zur Überprüfung des Erwerbs sämtlicher Anteile an der KVS im Wege der Sachkapitalerhöhung im Sommer 2005 wird ein Sonderprüfer bestellt.

Die Hauptversammlung hat diesen Antrag abgelehnt.

Die Antragstellerinnen haben daraufhin beim Landgericht beantragt, Sonderprüfer zu bestellen zur Überprüfung aller Vorgänge der Geschäftsführung bei der Antragsgegnerin, die im Zusammenhang stehen mit

1. der Auslagerung des Leasinggeschäfts der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaft, der E. GmbH, auf die A. KG und der fortdauernden Geschäftsbeziehung der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaft, der E. GmbH, mit der A. KG;

2. dem Erwerb sämtlicher Anteile an der KVS durch die Antragsgegnerin im Wege der Sachkapitalerhöhung im Sommer 2005.

Sie befürchten, dass durch die Auslagerung des Leasinggeschäftes Gewinne von der E. GmbH auf die A. KG (und damit mittelbar auf Familie L.) verlagert wurden. Nach ihrer Auffassung ist die Ausgabe der neuen Aktien mit dem Ziel der Verwässerung ihrer Beteiligung und zudem zum Vorteil von Dr. L. deutlich unter dem wahren Wert der Anteile erfolgt, den sie, gestützt auf ein Gutachten des Wirtschaftsprüfers E., zum 30.6.2005 bei 17,87 EUR sehen.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hat dargelegt, dass die Abwicklung des Leasinggeschäftes über die A. KG für die Gesellschaft vorteilhaft sei, und sich hierfür auf eine sachverständige Stellungnahme der Wirtschaftprüfungsgesellschaft S. bezogen. Die Aktien seien zum bestmöglichen Preis ausgegeben worden, denn tatsächlich habe der Unternehmenswert je Aktie deutlich unter dem Preis von 5 EUR gelegen. Hierzu liege ein vollständiges Gutachten zur Unternehmensbewertung vor.

Das Landgericht hat antragsgemäß die Sonderprüfung angeordnet und Sonderprüfer bestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Es liege kein Missbrauch des Antragsrechts vor. Die Antragstellerinnen hielten knapp 20 % der Aktien der Antragsgegnerin und seien die einzigen nennenswerten Aktionäre außer der Familie L. bzw. der von ihr gehaltenen Unternehmen. Aus den objektiven Tatsachen sei nicht zu entnehmen, dass sie sich nur einen günstigen Ausstieg durch Aufbau eines "Lästigkeitswerts" verschaffen wollten. Die Antragstellerinnen hätten ausreichend Tatsachen vorgetragen, die den Verdacht rechtfertigten, dass bei den angesprochenen Vorgängen Unredlichkeiten vorgekommen seinen. Für die Bestellung von Sonderprüfern müssten die entsprechenden Tatsachen nur behauptet, nicht aber bewiesen oder glaubhaft gemacht werden. Allein der Hinweis im Konzernabschluss 2002/2003, dass die A. KG für die Geräte einen Rabatt von 50 % auf den Listenpreis erhalte, erlaube die Beurteilung der Antragstellerinnen, dass Gewinne auf die A. KG verlagert worden seien. Die von der Antragsgegnerin dargelegte Vertragsgestaltung sei schwer nachvollziehbar, ebenso die Gründe für die Einschaltung der A. KG. Das von der Antragsgegnerin vorgelegte Gutachten der S. - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft komme zwar zu dem Ergebnis, dass die Ausgestaltung des Geschäfts mit der A. KG einem Fremdvergleich standhalte, der E. GmbH zusätzliche Liquidität verschaffe und einen wertsteigernden Beitrag für das Geschäft der E. GmbH leiste. Es sei jedoch unklar, ob dem Gutachter alle Verträge vorgelegen hätten.

Der Umstand, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft von dem durch Beschluss der Hauptversammlung genehmigten Kapital Gebrauch gemacht habe, sei kein Grund für eine Sonderprüfung; die durch Dr. L. vertretenen Antragstellerinnen hätten der Schaffung dieses Kapitals und dem Bezugsrechtsausschluss zugestimmt und könnten deshalb nicht die damit verbundene Verwässerung ihrer Beteiligung als Argument heranziehen. Das von den Antragstellerinnen vorgelegte Gutachten des Wirtschaftsprüfers E., wonach der Unternehmenswert zum 30.6.2005 zwischen 65,9 Mio. EUR und 155,2 Mio. EUR, mindestens jedoch 60 Mio. EUR betragen habe, stütze jedoch den Verdacht, dass die Aktien mit 5 EUR pro Stück deutlich unter ihrem Wert ausgegeben worden seien. Dieser werde erhärtet durch die Tatsache, dass wenige Wochen später Aktien an die Arbeitnehmer zum Preis von 9,30 EUR ausgegeben worden seien. Schließlich seien die neu ausgegebenen Aktien wirtschaftlich der Familie L. zuzurechnen, was den Verdacht nähre, dass Aktien unter Wert an den sonstigen Aktionären vorbei ausgegeben worden seien.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt, über die ihrer Ansicht nach das Landgericht zu entscheiden hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 142 Abs. 5 Satz 2, Abs. 8 AktG, § 22 Abs. 1 FGG). Nachdem über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern in erster Instanz das Landgericht entschieden hat (§ 142 Abs. 5 Satz 3 AktG), ist zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig (vgl. Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 19 Rn. 46; Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 19 Rn. 48; Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 19 Rn. 35). Der Auffassung, dass mangels ausdrücklicher Regelung des Instanzenzugs in § 142 Abs. 5 AktG zur Entscheidung über die Beschwerde wiederum das bereits als erstinstanzliches Gericht tätig gewordene Landgericht berufen sei (so Heidel/Wilsing/ Neumann Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 142 Rn. 30; Wilsing/Neumann DB 2006, 31/35), kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass es zum Wesen der Beschwerde gehört, dass durch sie das Verfahren in der höheren Instanz anhängig wird (Devolutiveffekt; vgl. Keidel/Kahl vor §§ 19 - 30 Rn. 2 a). Zudem schreibt § 18 Abs. 2 FGG vor, dass das Erstgericht nicht zur Abänderung einer Entscheidung befugt ist, die der sofortigen Beschwerde unterliegt.

III.

Das zulässige Rechtsmittel ist teilweise begründet. Die Bestellung von Sonderprüfern ist nur im Hinblick auf die Ausgabe der neuen Aktien an Dr. Sch. anzuordnen.

1. Die formellen Voraussetzungen für den Antrag liegen vor. Die Antragstellerinnen erreichen das notwendige Quorum und waren länger als drei Monate vor der Hauptversammlung Inhaber der Aktien. Sie haben auch einen hinreichenden Nachweis dafür erbracht, dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten werden, § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG. Der an Stelle der früher vorgeschriebenen Hinterlegung zu erbringende Nachweis muss geeignet sein zu gewährleisten, dass Gericht oder Antragsgegner von einer etwaigen Veränderung des Aktienbestandes erfahren und die aus einem Verlust der Antragsberechtigung folgende verfahrensrechtliche Konsequenz ziehen können. Es ist deshalb regelmäßig erforderlich, dass z.B. das depotführende Kreditinstitut oder ein sonstiger zuverlässiger Verwahrer eine selbständige Verpflichtung gegenüber dem Gericht oder der Gesellschaft eingeht, den daraus Berechtigten während der Dauer des Verfahrens über jegliche Veränderung in Bezug auf den antragsbegründenden Aktienbestand zu unterrichten (vgl. BayObLGZ 2004, 260/265; OLG München AG 2006, 801/802 zu § 258 AktG; Hüffer AktG 7. Aufl. § 142 Rn. 24 m.w.N.). Eine Erklärung des antragstellenden Aktionärs, die Aktien bis zum Ende des Verfahrens zu halten, ist deshalb nicht ausreichend. Hier kommen allerdings weitere Umstände hinzu, die es den übrigen Verfahrensbeteiligten und dem Gericht ermöglichen, von einer Übertragung der Aktien und dem Verlust der Antragsberechtigung zu erfahren. Die Antragsgegnerin ist nicht börsennotiert und verfügt über einen überschaubaren Aktionärskreis. Es sind vinkulierte Namensaktien ausgegeben, deren Veräußerung nicht ohne die Zustimmung der Gesellschaft erfolgen kann. Damit ist sichergestellt, dass die Antragsgegnerin von einer Veräußerung der Aktien erfährt und die entfallene Antragsberechtigung im Verfahren rügen kann.

2. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind die gestellten Anträge nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Missbrauch des Antragsrechts liegt vor, wenn illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung betrieben wird. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mit dem Antrag ein Lästigkeitswert aufgebaut und mit diesem Druckmittel Zahlungen an den Antragsteller durchgesetzt werden sollen (vgl. Hüffer AktG 7. Aufl. § 142 Rn. 21; Heidel/Wilsing/Neumann § 142 AktG Rn. 24; MünchKommAktG/Schröer 2. Aufl. § 142 Rn. 95). Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerinnen ausschließlich sachfremde Zwecke verfolgen. In ihrem Antrag haben sie Sachverhalte dargestellt, die geeignet sind, den Verdacht unredlichen Verhaltens von Seiten des Vorstands zu erwecken.

3. Soweit die Auslagerung des Leasinggeschäfts und die fortdauernde Geschäftsbeziehung zwischen der E. GmbH und der A. KG geprüft werden soll, fehlt es allerdings schon an einem entsprechenden, auf eine Sonderprüfung dieses Umfangs gerichteten Antrag in der Hauptversammlung.

Die Bestellung von Sonderprüfern durch das Gericht gemäß § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG setzt voraus, dass die Hauptversammlung einen nach § 142 Abs. 1 AktG gestellten Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern abgelehnt hat. Daraus folgt, dass eine gerichtliche Bestellung nur zu dem Sachverhalt erfolgen kann, der Gegenstand des in der Hauptversammlung gestellten Antrags war; er kann nicht nachträglich erweitert oder abgeändert werden (Heidel/Wilsing/Neumann § 142 Rn. 12; MünchKommAktG/ Schröer § 142 Rn. 58). In der Hauptversammlung hat die Antragstellerin zu 2 die Überprüfung der Geschäftsbeziehungen zwischen der E. GmbH und der A. KG im Geschäftsjahr 2004/2005 durch einen Sonderprüfer beantragt. Nur hinsichtlich dieses Sachverhalts könnte deshalb eine gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern erfolgen. Der bei Gericht gestellte Antrag vom 22.12.2006 geht darüber deutlich hinaus. Er beschränkt sich nicht wie der in der Hauptversammlung gestellte Antrag auf die Geschäftsbeziehungen zwischen der E. GmbH und der A. KG im Jahr 2004/2005, sondern erweitert den Prüfungsgegenstand auf die Auslagerung des Leasinggeschäfts insgesamt (die seit 1999 stattfindet) und die Geschäftsbeziehungen zwischen der E. GmbH und der A. KG ohne zeitliche Beschränkung. Hinsichtlich dieser Antragserweiterungen kommt eine gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung nicht in Betracht.

4. Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist weiter das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Erforderlich ist zunächst, dass die Antragsteller Tatsachen vortragen, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, diese Verdachtsgründe ergeben. Unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus. Die Antragsteller brauchen die von ihnen behaupteten Indiztatsachen zunächst bei Antragstellung weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen. Dem Antrag kann aber nur stattgegeben werden, wenn das Gericht nach Anhörung der Gesellschaft und des Aufsichtsrats zu der Überzeugung gelangt, dass hinreichende Tatsachen vorliegen, die den Verdacht von Unredlichkeiten oder von groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung begründen. Gegebenenfalls kann das Gericht dazu ergänzende Ermittlungen anstellen. Wird der Vortrag der Antragsteller widerlegt, so ist der Antrag abzuweisen. Ob jedoch tatsächlich Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes bzw. der Satzung vorgekommen sind, ist im Rahmen der Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung ebenso wenig zu beurteilen wie die Frage, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben können. Andernfalls würde nämlich dem Ergebnis der Sonderprüfung vorgegriffen (vgl. GroßKommAktG/Bezzenberger 4. Aufl. Bearbeitungsstand 1999 § 142 Rn. 62).

5. Hinsichtlich der Geschäftsbeziehungen zwischen der E. GmbH und der A. KG haben die Antragsteller zwar zunächst Tatsachen vorgetragen, die den Verdacht von unredlichen Gewinnverlagerungen begründen könnten. Unter Berücksichtigung des gesamten Sachvortrags der Beteiligten ist der Senat jedoch nicht zu der Überzeugung gelangt, dass solche Tatsachen vorliegen; vielmehr sind die von den Antragstellerinnen angeführten verdachtsbegründenden Umstände in entscheidenden Punkten widerlegt.

a) Die Antragstellerinnen haben sich zunächst auf den Prüfungsbericht für den Konzernabschluss 2002/2003 bezogen. In diesem wird ausgeführt, dass die A. KG die Maschinen mit einem Rabatt von 50% auf den jeweiligen Listenpreis erwirbt und die E. GmbH eine Provision erhält, falls bei Vertragsabschluss ein genau definierter Minimalwert überschritten wird. Sie haben ferner bemängelt, dass in den Jahresabschlüssen der Antragsgegnerin für 2000 bis 2005 nur rudimentäre Hinweise auf die Leasinggeschäfte vorhanden seien. Schließlich haben sie aufgrund der Angaben zu Rückstellungen für Gewährleistungsverpflichtungen und zu Verpflichtungen aus Miet- und Leasingverträgen im Konzernabschluss 2004/2005 sowie der hohen Verbindlichkeiten der A. KG in der Bilanz zum 31.12.2004 vermutet, dass die E. GmbH den Kaufpreis stunde und sämtliche Vertriebsaufwendungen sowie Gewährleistungs- und Insolvenzrisiko übernehme, die A. KG also nicht die typischerweise einem Leasinggeber obliegenden Leistungen erbringe. Nach den Feststellungen des Wirtschaftsprüfers E. könne nicht ausgeschlossen werden, dass Gewinne aus einem Maschinenverkauf nicht bei der E. GmbH anfielen, sondern auf die A. KG umgeleitet würden.

b) Die Antragsgegnerin hat darauf verwiesen, dass der von der A.KG bezahlte Kaufpreis nur eines von mehreren Elementen der Vergütung ist, die die A. KG an die E. GmbH entrichtet. Dass keine Gewinnverlagerung stattgefunden habe, zeige sich schon darin, dass weder eine Steigerung des Eigenkapitals der A. KG noch Entnahmen der Gesellschafter stattgefunden hätten. Die A. KG erhalte lediglich eine marktübliche Verzinsung für das aufgebrachte und eingesetzte Kapital. Die Antragsgegnerin hat eingehend die Ausgestaltung der Geschäfte geschildert und zu deren Auswirkungen auf das Ergebnis der E. GmbH die Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. vom 31.1.2007 vorgelegt. Diese erläutert, dass sich der von der E. GmbH erzielte Umsatz neben dem Verkaufspreis in Höhe von 50 % des Listenpreises aus Provisionen für Leasing und Weiterverkauf zusammensetzte, so dass der Gegenwartswert der an die E. GmbH entrichteten Zahlungen signifikant über 90 % des Listenpreises betragen habe. Unter Berücksichtigung dieser Kaufpreiselemente halte der der A. KG in Rechnung gestellte Preis einem Fremdvergleich stand. Darüber hinaus werde bei der E. GmbH keine Liquidität gebunden, so dass diese die freien liquiden Mittel Investitionsprojekten zuführen könne, die eine höhere Rendite als das Leasinggeschäft generierten. Der erste Rahmenvertrag vom 30.4.1999 habe einen Rabatt von 20 % vorgesehen. Der Rabatt von 50 % auf den Listenpreis werde seit Bestehen des Rahmenvertrages vom 1.2.2000 eingeräumt, zugleich seien die Provisionssätze angehoben worden. Nach den Folgeverträgen vom 2.9.2002 und 1.12.2003 seien zuletzt am 19.2.2004 und am 21.1.2005 so bezeichnete Service- und Provisionsverträge abgeschlossen worden. Die letzte Fassung des Vertrages vom 21.5.2005 sei die für die A.KG günstigste Ausgestaltung der Geschäftsbeziehungen gewesen. Der Gegenwartswert der von der A. KG an die E. GmbH entrichteten Zahlungen habe per Saldo signifikant über 90 % des Listenpreises gelegen; der Abschlag von unter 10 % sei angemessen zur Vergütung der Tätigkeit der A. KG als Leasinggeberin und der Finanzierungsfunktion. Bei Übernahme der Leasingaktivitäten durch die E. GmbH selbst ergebe sich insgesamt ein negativer Effekt.

c) Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Verfahrensbeteiligten hält der Senat insoweit die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprüfung nicht für gegeben. Es liegen entgegen der Auffassung des Landgerichts keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. nicht alle relevanten vertraglichen Vereinbarungen in ihre Beurteilung einbezogen hat. Für den hier interessierenden Zeitraum lagen die Verträge vom 19.2.2004 und 21.5.2005 den Prüfern vor. Ferner standen ihnen im Rahmen der gleichzeitig durchgeführten Ermittlung des Unternehmenswerts der Antragsgegnerin weitere umfangreiche Unterlagen hinsichtlich der A. - Gesellschaften zur Verfügung, insbesondere die Rechnungsabschlüsse 2002 bis 2004, die Monatsbilanz zum 31.12.2005, betriebswirtschaftliche Auswertung der kurzfristigen Erfolgsrechnung 2005, Übersichten über die Entwicklung des Anlagevermögens und die Höhe des Cash Flows 2005, Schemata betreffend die Festlegung der Listenpreise, die Ermittlung der Leasingraten, der monatlichen Provisionen und der Wiederverkaufsprovision. Hinsichtlich der Angaben im Rahmen der Unternehmensbewertung, die auch die Geschäfte mit der A. KG einbezogen hat, hat der Vorstand gegenüber den Prüfern eine Vollständigkeitserklärung abgegeben (vgl. S. 5 des Gutachtens vom 2.3.2007). Die Einwände der Antragstellerinnen gegen die gutachtliche Stellungnahme von 31.1.2007 greifen nicht durch; weitere Ermittlungen sind hierzu nicht geboten. Die undatierte knappe Aktennotiz des von den Antragstellerinnen beauftragten Wirtschaftsprüfers E. (Anlage Ast 19) ist nicht aussagekräftig, da dieser bei seiner Einschätzung ausschließlich auf den Rabatt von 50 % abstellt, die zusätzlichen Vergütungselemente, nämlich die Provisionen für Leasingverträge und Weiterverkauf der Geräte, jedoch nicht berücksichtigt.

Ergänzend ist folgendes zu bemerken: Die Antragsgegnerin hat bereits in der Antragserwiderung erläutert, dass die "sonstigen finanziellen Verpflichtungen" von 7,28 Mio. EUR nur zu einem geringen Teil, nämlich 0,42 Mio. EUR, auf die A. KG entfielen, im Übrigen auf außenstehende Dritte; die Rückkaufgarantien bestünden insgesamt gegenüber Dritten, die E. GmbH stunde keine Kaufpreiszahlungen und übernehme keine Rückkaufgarantien. Eine Verletzung des Wettbewerbsverbots durch die A. KG ist nicht ersichtlich, weil dieser kein eigenes Vertriebsrecht zustand. Ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 Abs. 1 AktG war nicht veranlasst, weil es sich bei der A. KG nicht um ein verbundenes Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG handelt.

d) Der Senat hat im Rahmen des Verfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG nicht die Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entscheidungen zu prüfen. Die Anordnung einer Sonderprüfung durch das Gericht ist an enge gesetzliche Voraussetzungen gebunden, nämlich das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht von Unredlichkeiten oder grober Gesetzes- oder Satzungsverletzungen begründen. Ob die Einschaltung der A. KG notwendig oder zweckmäßig war, ist deshalb ebenso wenig erheblich wie die Frage, ob es betriebswirtschaftlich sinnvoll ist, dass seit 1.10.2006 keine neuen Geschäftsbeziehungen mehr mit der A. KG eingegangen werden. Auch eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin angegebenen Gründe für die Einschaltung der A. KG ist nicht veranlasst. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die E. GmbH angesichts ihrer Eigenkapitalausstattung das Leasinggeschäft selbst hätte übernehmen können.

Die den Verdacht unredlicher Gewinnverlagerungen stützenden Behauptungen, nämlich der Verkauf der Maschinen unter Wert an die A. KG und die unübliche und für die E. GmbH unvorteilhafte Ausgestaltung der Verträge, sind zur Überzeugung des Senats widerlegt.

6. Hinsichtlich der Ausnutzung des genehmigten Kapitals im Juni 2005 liegen nur insoweit verdachtsbegründende Tatsachen vor, als eine Weiterveräußerung der an Dr. Sch. ausgegebenen Aktien an die L. GmbH erfolgt ist. In Verbindung mit weiteren Umständen begründet das den Verdacht, dass der Mehrheitsaktionär und Alleinvorstand Dr. L. bei der Ausgabe der Aktien nicht die Interessen der Gesellschaft, sondern Eigeninteressen verfolgt hat.

a) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Tatsache, dass von dem genehmigten Kapital Gebrauch gemacht und damit der Anteil der Antragstellerinnen am Grundkapital verringert wurde, für sich genommen nicht geeignet, den Verdacht der Unredlichkeit oder einer Gesetzwidrigkeit zu stützen. Das Absinken der Beteiligungsquote der Antragstellerinnen ist bereits durch den Hauptversammlungsbeschluss vom 13.12.2000 angelegt, mit dem das genehmigte Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre geschaffen wurde. Dieser Beschluss wurde einstimmig mit den Stimmen der (vertretenen) Antragstellerinnen gefasst, von ihnen auch nicht angefochten und am 17.1.2001 im Handelsregister eingetragen. Der Hauptversammlungsbeschluss sieht keine Einschränkungen dahin vor, dass von dem genehmigten Kapital nur für bestimmte Zwecke oder nur mit Zustimmung bestimmter Aktionäre Gebrauch gemacht werden darf. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem als Anlage Ast. 35 und Ast. 45 vorgelegten Schriftstück vom 12./13.12.2000. Für eine verbindliche, den Hauptversammlungsbeschluss vom 13.12.2000 einschränkende Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Antragsstellerinnen lässt sich daraus nichts entnehmen. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals durch die Organe der Antragsgegnerin verletzt deshalb weder Gesetz noch Satzung. Die Verwässerung der Beteiligung der Antragstellerinnen (und der übrigen Altaktionäre) durch den sinkenden Anteil am Gesamtkapital der E. AG ist vielmehr die Folge des bereits durch Beschluss der Hauptversammlung festgelegten Ausschlusses des Bezugsrechts der Aktionäre.

b) Der Verdacht unredlichen Verhaltens ergibt sich jedoch aus den besonderen Umständen im Zusammenhang mit der Ausgabe der Aktien, nämlich der vorgesehenen Weiterveräußerung der Aktien an die L. GmbH, die im fraglichen Zeitraum stark voneinander abweichenden Preise für neu ausgegebene Aktien und die zu einem höheren Anteilswert führende Bewertung durch den Wirtschaftsprüfer E.

aa) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Ausgabe der neuen Aktien an Dr. Sch. mit der Abrede erfolgte, dass diese zum Jahresende durch die L. GmbH zum gleichen Preis übernommen würden. Die Antragsgegnerin hat zu diesem Sachverhalt in ihrem Schriftsatz vom 11.4.2007 in dem gegen sie als Beklagte geführten Verfahren vor dem Landgericht München I vorgetragen: "Richtig ist allein, dass sich bei Abschluss der Kaufverhandlungen mit Herrn Dr. Sch. ein hoher Liquiditätsbedarf der Beklagten aufgrund sich gegen Geschäftsjahresende ergebender Steuerlasten abzeichnete. Allein zu diesem Zweck versuchte der Vorstand der Beklagten, Liquidität einzusparen, und konnte mit Herrn Dr. Sch. eine Ersetzungsbefugnis in Bezug auf den vereinbarten Kaufpreis verhandeln. Nachdem gegen Ende der Verhandlungen Herr Dr. Sch. eine Möglichkeit suchte, die Aktien weiterzuveräußern, bot die L. GmbH Herrn Dr. Sch. an, die Aktien zum 31.12.2005 zu demselben Preis zu erwerben, zu dem er sie gezeichnet hatte." Damit war bereits vor der Ausgabe der neuen Aktien durch den Vorstand in Aussicht genommen, dass diese zum vom Vorstand festgelegten Preis wenige Monate später von einer Aktionärin übernommen würden, an der ausschließlich der Vorstand und seine Familienmitglieder beteiligt sind. Ob die L. GmbH nicht "von Anfang an" die Aktien erwerben wollte, wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 3.7.2007 ausführt, ist demgegenüber unerheblich. Vor der Entscheidung über die Ausgabe der Aktien hatte sie ihre Bereitschaft zur Übernahme jedenfalls bereits erklärt.

Diese Vorgehensweise begünstigt die L. GmbH und damit mittelbar den Vorstand bereits insoweit, als es ihr - im Gegensatz zu den übrigen Altaktionären - ermöglicht wird, die Beteiligung an der Antragsgegnerin zu erhöhen. Der in der Satzung festgelegte Ausschluss des Bezugsrechts wird damit einseitig zugunsten der von der Familie des Vorstands beherrschten Aktionärin durchbrochen.

bb) Darüber hinaus erweckt diese Konstellation den Verdacht, dass der Vorstand bei der Preisfindung sein Ermessen nicht im Interesse der Gesellschaft und der Altaktionäre dahin ausgeübt hat, einen möglichst hohen Ausgabepreis festzusetzen, sondern jedenfalls subjektiv auch sein Eigeninteresse an einem ihm günstig erscheinenden Preis berücksichtigt hat.

(1) Nach § 204 Satz 1 AktG entscheidet der Vorstand u.a. über die Bedingungen der Aktienausgabe, soweit - wie hier- die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält. Zu den dem Vorstand eingeräumten Befugnissen gehört auch die - unter Beachtung der Untergrenze des § 9 Abs. 1 AktG vorzunehmende - Festlegung der Höhe des Ausgabebetrages. Wird das Bezugsrecht ausgeschlossen, muss der Vorstand bei der Bemessung des Ausgabebetrages neben § 9 AktG auch die in § 255 Abs. 2 AktG gezogenen Grenzen beachten, um dem Schutz der Aktionäre vor einer Verwässerung des inneren Wertes ihrer Beteiligung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 136, 133/141; Hüffer § 204 Rn. 5; MünchKommAktG/Bayer § 204 Rn. 14).

Maßgeblich ist der wirkliche Wert des Unternehmens, wobei eine vorherige förmliche Unternehmensbewertung nicht erforderlich ist (Hüffer § 255 Rn. 5; aA wohl MünchKommAktG/Bayer § 204 Rn. 36, ebenso de lege ferenda GroßKommAktG/Hirte § 203 Rn. 98). Der Ausgabebetrag muss im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemessen sein; insofern besteht - wie bei jeder Unternehmensbewertung - ein Bewertungsspielraum. Denn es ist nicht möglich, mathematisch einen exakten oder "wahren" Unternehmenswert am Stichtag festzustellen. Jede Bewertung kann nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein, so dass es eine Bandbreite von "richtigen" Werten gibt (vgl. Senat AG 2007, 411/412 m.w.N. zur Unternehmensbewertung im Spruchverfahren).

(2) Hier kann nicht außer Acht gelassen werden, dass nur zwei Monate nach der Ausgabe der neuen Aktien zum Stückpreis von 5 EUR an Dr. Sch. Ende Juni 2005 an die Mitarbeiter der Antragsgegnerin neue Aktien zum Preis von 9,30 EUR ausgeben wurden. Diese Vorgehensweise erweckt jedenfalls den Verdacht der Selbstbegünstigung. Auch unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Antragsgegnerin zu dem Beteiligungsmodell für Mitarbeiter erscheint es sehr befremdlich, dass der Vorstand für die von ihm und seiner Familie beherrschte L. GmbH im Rahmen der Absprachen mit Dr. Sch. Ende Juni 2005 neue Aktien zum Stückpreis von 5 EUR gesichert, aber Anfang September 2005 an die Mitarbeiter des Unternehmens rund 19.000 Aktien zum Stückpreis von 9,30 EUR ausgegeben hat. Der von den Mitarbeitern bezahlte Preis kam zwar auch durch die hohe Nachfrage zustande, die nicht durch die von anderen Mitarbeitern angebotenen Aktien (300 Stück) befriedigt werden konnte und damit einen pauschalen Zuschlag von 20 % auslöste. Ausgangspunkt für die Preisfindung war aber der von der Unternehmensleitung aufgrund der Umsatzzahlen ermittelte Betrag von 7,80 EUR je Aktie. Auch wenn dem ein pauschales - nicht ertragsbezogenes - Verfahren zu Grunde liegt, ist doch davon auszugehen, dass der so ermittelte Wert für realistisch gehalten wird, zumal es mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kaum zu vereinbaren wäre, den Mitarbeitern ohne entsprechenden ausdrücklichen Hinweis Aktien zu weit überhöhten Preisen anzubieten.

(3) Das von den Antragstellerinnen vorgelegte Gutachten des Wirtschaftsprüfers E. stützt ebenfalls die Annahme, der Ausgabebetrag von 5 EUR sei zu niedrig bemessen, da es unter Anwendung des allgemein anerkannten Ertragswertverfahrens zu einem Unternehmenswert von mindestens 60 Mio. EUR, mithin einem Anteilswert von rund 10,70 EUR gelangt. Auch wenn der Gutachter als Berater für die Antragstellerinnen tätig war und nicht alle erforderlichen Unterlagen insbesondere hinsichtlich der Planungen der Gesellschaft zur Verfügung hatte, stellt seine sachverständige Einschätzung einen Anhaltspunkt für den tatsächlichen Unternehmens- und Anteilswert dar. Für den von den Antragstellerinnen angenommenen Wert von 17,87 EUR pro Aktie und einen Unternehmenswert von 100 Mio. EUR bietet dieses Gutachten allerdings keine belastbare Grundlage. Zwar hat der Bewerter anhand eines in den USA erfolgten Verkaufes eines seiner Ansicht nach vergleichbaren Unternehmens unter Anwendung von Umsatz- und Ergebnismultiplikatoren eine Wertbandbreite für die Antragsgegnerin zwischen 65,9 Mio. EUR und 155,1 Mio. EUR (Mittelwert 110,5 Mio. EUR) ermittelt. Er hat diese Werte jedoch (zu Recht) nur zur Plausibilisierung des von ihm aufgrund des Ertragswertverfahrens ermittelten Ergebnisses herangezogen (vgl. IDW S 1 Tz. 153 f).

(4) Die im Gutachten E. vorgenommene Schätzung des Unternehmenswerts ist nach Auffassung des Senats nicht durch das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. vom 2.3.2007 widerlegt. Dieses gelangt zum Stichtag 30.6.2005 zu einem Unternehmenswert von 19.958 TEUR und einem rechnerischen Wert eines Anteils von rund 3,30 EUR. In einer kurzen Stellungnahme vom 3.12.2006 hatte S. den Unternehmenswert zunächst mit 24.396 TEUR angegeben, was einem Anteilswert von 4,36 EUR entspricht.

Der Senat verkennt nicht, dass die S. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine umfassende, den Vorgaben des IDW S 1 entsprechende Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes in der Funktion eines neutralen Gutachters vorgenommen hat. Ihr standen die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung (vgl. S. 5 - 8 des Gutachtens vom 2.3.2007), der Vorstand der Gesellschaft hatte eine Vollständigkeitserklärung abgegeben. Eigene Prüfungshandlungen i.S.d. 316 HGB, deren Fehlen die Antragstellerinnen bemängeln, werden bei Unternehmensbewertungen regelmäßig vom Gutachter nicht durchgeführt.

Bei einem Unternehmen wie der Antragsgegnerin eröffnen sich aber in besonders hohem Maße Beurteilungsspielräume für den Gutachter. Ausgehend von einer eingehenden Analyse der Absatzmärkte für die einzelnen Produktsparten und der Aufgliederung der Umsatzentwicklung in der Vergangenheit werden in dem Gutachten vom 2.3.2007 die Planungsrechnungen der Gesellschaft in erheblichem Umfang nach unten korrigiert (- 5.084 TEUR für 2007/2008 und - 6.167 TEUR für 2008/2009) und wesentlich geringere künftige Nettoausschüttungen angenommen als im Gutachten E., das die von der Gesellschaft geplanten Umsatzsteigerungen im Wesentlichen übernimmt. Eine weitere Reduzierung des Unternehmenswertes ergibt sich aufgrund des im Gutachten S. gewählten deutlich höheren Kapitalisierungszinssatzes.

Der Senat vermag deshalb auch unter Berücksichtigung des Gutachtens S. nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass der Ausgabebetrag für die neuen Aktien mit 5 EUR dem tatsächlichen Wert entsprochen oder diesen überschritten hat.

7. Die Anordnung einer Sonderprüfung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil sie erneut eine Überprüfung des Unternehmenswertes zum Gegenstand hat, die bereits im Auftrag der Antragsgegnerin von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. durchgeführt wurde. Bei jeder Unternehmensbewertung bestehen beträchtliche Ermessensspielräume des Gutachters, sowohl hinsichtlich der für plausibel gehaltenen künftigen Überschüsse als auch hinsichtlich der Bestimmung des Kapitalisierungszinssatzes, insbesondere im Hinblick auf den Risikozuschlag. Wie oben ausgeführt, gilt das für die Bewertung der Antragsgegnerin angesichts der von den Gutachtern vorgenommenen umfangreichen Korrekturen in besonderem Maße. Auch die nicht unerhebliche Differenz zwischen dem zunächst mitgeteilten Unternehmenswert und dem im Gutachten ermittelten Wert, die laut Antragsgegnerin auf die fiktive Konsolidierung des A. - Komplexes zurückzuführen ist, lässt beträchtliche Beurteilungsspielräume erkennen. Die Sonderprüfung ist deshalb durchaus geeignet, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen, indem sie die Bandbreite der möglichen Unternehmenswerte aufzeigt.

IV.

Die Anordnung der Kostenerstattung ist nicht veranlasst, § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Den Geschäftswert setzt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 500.000 EUR fest, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung