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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Beschluss verkündet am 30.11.2005
Aktenzeichen: 32 Wx 122/05
Rechtsgebiete: KostO, GemO-Bayern


Vorschriften:

KostO § 39
KostO § 42
KostO § 141
KostO § 16 Abs. 1
GemO-Bayern Art. 30 Abs. 1
GemO-Bayern Art. 37 Abs. 1 Nr. 1
1) Der Anfall einer Notargebühr nach der KostO bestimmt sich nach den tatsächlich beurkundeten Willenserklärungen, auch wenn der gleiche Zweck kostengünstiger durch die Beurkundung anderer Willenserklärungen erreicht hätte werden können.

2) Die Aufhebung eines Vertrages stellt keine Vertragsänderung im Sinne des § 42 KostO dar.

3) Wegen unrichtiger Sachbehandlung im Sinne der §§ 141, 16 Abs. 1 KostO nicht erhoben werden Gebühren, welche diejenigen übersteigen, die entstanden wären, wenn der Notar eine kostensparendere, gleich sichere, sachdienliche und übliche Gestaltungsmöglichkeit gewählt hätte. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gestaltungsmöglichkeit diese Anforderungen erfüllt, hat der Notar einen weiten Ermessensspielraum.

4) Soll ein Grundstückskaufvertrag, der ein Wiederkaufsrecht für die verkaufende Gemeinde für die Fälle der Weiterveräußerung ohne Bebauung oder des Nichtbeginns der Bebauung innerhalb von 5 Jahren enthält, vor Ablauf dieser Frist aufgehoben werden, stellt es keine unrichtige Sachbehandlung dar, wenn der Notar einen Aufhebungsvertrag anstatt einer Abänderung des Vertrages, die bereits jetzt den Wiederkauf ermöglicht, und einer anschließenden einseitigen Wiederkaufserklärung beurkundet. Dies gilt zumindest dann, wenn dem Notar bei dem Beurkundungstermin ausschließlich der Beschluss des Gemeinderats über die Zustimmung zur Vertragsaufhebung und nicht eine Zustimmung zur Vertragsänderung vorliegt und die Beurkundung des Aufhebungsvertrags nur geringfügig teurer ist.


Tatbestand:

Der vormalige Notar beurkundete am 5.2.2001 auf Wunsch der Kostenschuldner zu 1 und 2 einen Aufhebungsvertrag zum Grundstückskaufvertrag vom 25.8.1998 mit Rückauflassung und stellte dafür eine 20/10 Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO aus einem Geschäftswert von 82508,51 DM in Höhe von 460,00 DM ohne Umsatzsteuer in Rechnung. Der ursprüngliche Grundstückskaufvertrag enthielt unter Ziff. VIII ein Wiederkaufsrecht für die Verkäuferin, die Kostenschuldnerin zu 3, für den Fall der unbebauten Weiterveräußerung oder des Nichtbeginns der Bebauung innerhalb von 5 Jahren.

Nachdem die beteiligte Notarkasse die Kostenrechnung für den Aufhebungsvertrag beanstandete, weil sie der Auffassung war, dass zum einen nur eine 10/10 Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO geschuldet sei und zum anderen durch vorherige Beurkundung einer Vertragsänderung und anschießende Beurkundung der Wiederkaufserklärung eine kostengünstigere Gestaltungsmöglichkeit bestanden hätte, wies der Präsident des Landgerichts den vormaligen Notar zur Beschwerdeeinlegung an. Das Landgericht bestätigte die Kostenrechnung mit Beschluss vom 29.9.2005 und ließ die weitere Beschwerde zu.

Hiergegen legte auf Anweisung des Präsidenten des Landgerichts der Beschwerdeführer am 27.10.2005 weitere Beschwerde ein. Die vom Landgericht zugelassene und rechtzeitig eingelegte weitere Beschwerde erwies sich als zulässig, aber unbegründet.

Gründe:

1. Das Landgericht hat seine Entscheidung folgendermaßen begründet:

Ein Rückübertragungsverlangen der Kostenschuldnerin zu 3 liege nicht vor; dieses wäre auch noch nicht möglich gewesen, da die Frist, innerhalb der die Bebauung nach dem Vertrag erfolgen sollte, noch nicht abgelaufen gewesen sei. Es sei daher ein Aufhebungsvertrag beurkundet worden. Für diesen falle nach § 36 Abs. 2 KostO eine 20/10 Gebühr an. Da kein offen zu Tage tretender Verstoß gegen Normen und kein offensichtliches Versehen vorliege, sei auch keine unrichtige Sachbehandlung gegeben.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand (§ 27 Abs.1 FGG, § 546 ZPO).

a) Richtig ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass eine 20/10 Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO entstanden ist, da es für das Entstehen von Gebühren nur auf die tatsächlich beurkundeten Erklärungen und nicht darauf ankommt, welche Erklärungen zur Erreichung des gleichen Zweckes auch beurkundet werden hätten können. Es wurde keine einseitige Wiederkaufserklärung nach § 497 Abs. 1 BGB a. F. sowie die dazugehörige Auflassung, sondern ein Aufhebungsvertrag beurkundet. Nur wenn erstere Erklärungen beurkundet worden wären, wäre der Rechtsansicht der beteiligten Notarkasse zu dem Anfall einer 10/10 Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO zu folgen (BayObLGZ 1986, 134/137 f). Diese Gestaltungsmöglichkeit schied im vorliegenden Fall schon deshalb aus, da im Zeitpunkt der Vertragsaufhebung das Wiederkaufsrecht nicht ausgeübt werden konnte.

b) Die Beurkundung eines Aufhebungsvertrages stellt auch keine Vertragsänderung im Sinne des § 42 KostO dar, die nur eine 10/10 Gebühr zum Anfall bringt. Eine Änderung liegt nämlich dann nicht mehr vor, wenn durch den Nachtrag das alte Rechtsverhältnis völlig verschwindet (Korintenberg/Bengel/Tiedtke KostO 16. Aufl. § 42 Rn. 7 m. w. N.; Hartmann Kostengesetze 35. Aufl. KostO § 42 Rn. 4).

c) Die eine 10/10 übersteigende Gebühr muss auch nicht wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 141, § 16 Abs. 1 KostO unerhoben bleiben. Richtig sind zwar die Ausführungen der Notarkasse, dass eine Abänderung des ursprünglichen Vertrages durch einen Nachtrag (§ 42 KostO) dahingehend, dass auch die Aufgabe der Bauabsicht den Rückübertragungsanspruch auslöse, nur zum Anfall einer 10/10 Gebühr geführt und die daran anschließende Wiederkaufserklärung mit Rückauflassung den selben Gegenstand wie die Abänderung im Sinne des § 44 Abs. 1 KostO gehabt hätte. Dies hätte dazu geführt, dass für den gesamten Vertrag nur eine 10/10 Gebühr angefallen wäre. Richtig ist auch, dass der Notar von mehreren möglichen Gestaltungsmöglichkeiten die billigste, gleich sichere, sachdienliche und übliche zu wählen hat (Korintenberg/Bengel/Tiedtke aaO § 16 Rn. 51 f; BayObLG JurBüro 2001, 151 ff). Verletzt der Notar diese aus § 24 BNotO (Korintenberg /Bengel/Tiedke aaO § 16 Rn. 49), nach a.A. aus § 17 BeurkG (OLG Köln JurBüro 1990, 75/78; Keidel/Winkler BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 118) herrührende Pflicht, so sind auch die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141, 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben bzw. zurückzuerstatten (KG DNotZ 1970, 437/438; BayObLG aaO). Der Aufwand höherer Kosten ist jedoch aber nach den obigen Grundsätzen gerechtfertigt, wenn Gründe für einen anderen Weg als den kostengünstigsten sprechen, sei es das Interesse an der Schnelligkeit, sei es das Interesse an der Sicherheit für die Beteiligten. Dabei ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars ein weiter Spielraum einzuräumen (OLG Frankfurt DNotZ 1978, 118/120).

Unter Beachtung dieser Grundsätze liegt eine fehlerhafte Sachbehandlung nicht vor. Der von der beteiligten Notarkasse vorgeschlagene Weg zunächst eine Vertragsänderung des ursprünglichen Kaufvertrages zu beurkunden und sodann die Wiederkaufserklärung mit Rückauflassung wäre im Vergleich zu dem gewählten Wege eine unübliche Gestaltung. Zudem hätte dieser Weg dazu geführt, dass möglicherweise die Beurkundung nicht in einem Termin vorgenommen werden könnte. Der nach Art. 30 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO erforderliche Gemeinderatsbeschluss vom 17. Januar 2001 enthielt nur die Einwilligung des Gemeinderats in die Aufhebung des Vertrags, nicht jedoch in eine vorgeschaltete Vertragsänderung des Inhalts, dass die Gemeinde die Wiederkaufserklärung sofort abgeben könne. In Wahrnehmung seines Ermessensspielraums konnte daher der beurkundende Notar im Interesse der Kostenschuldner zu 1 und 2 zur möglichst schnellen und rechtlich unproblematischen Aufhebung des Vertrages den beurkundeten Aufhebungsvertrag wählen, ohne sich dem Vorwurf der unrichtigen Sachbehandlung auszusetzen, zumal durch die Beurkundung des Aufhebungsvertrages nur eine Verteuerung von 136,42 EUR incl. Umsatzsteuer eingetreten ist.

Ende der Entscheidung

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