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Ist für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich und hängt der Bestand des Rechtsgeschäfts von dieser ab, so ist die Berufung des Bereicherungsgläubigers auf den fehlenden Rechtsgrund dieses Geschäfts treuwidrig, solange er deren Erlangung nicht betreibt, obgleich er hierzu verpflichtet ist.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 2945/04

Verkündet am 21.10.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. die Richterin am Oberlandesgericht und Richter am Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2004 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 17.03.2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Bereicherungsausgleich im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker in Anspruch.

Die am 28.05.2001 verstorbene Frau G U (Erblasserin) setzte in ihrem notariellen Testament vom 09.03.1993 (Anlage K 1) die Klägerin zur Alleinerbin ein, berief sie jedoch nur als nicht befreite Vorerbin. Zum Nacherben wurde der Beklagte berufen. Die Erblasserin hatte Testamentsvollstreckung angeordnet und den Beklagten unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zum Testamentsvollstrecker ernannt.

In dem notariellen Testament findet sich auf Seite 10 folgende Regelung:

"Da die Belastung der Substanz des Hauses durch die vorstehend getroffenen Anordnungen dazu führen kann, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt keine weiteren Beleihungen durch Kreditinstitute mehr vorgenommen werden und eine Veräußerung des Anwesens erforderlich ist, um die bereits aufgelaufenen Verbindlichkeiten samt Zinsen abzudecken, bestimme ich folgendes: "In diesem Falle soll mein Sohn H-P U von dem Nettoverkaufserlös vermächtnisweise die Hälfte erhalten ...".

Auf Antrag des Beklagten wurde für die Klägerin mit Beschluss des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck vom 13.09.2001 Herr Rechtsanwalt H zum gesetzlichen Betreuer bestellt.

Mit Rechtsanwalt H kam der Beklagte überein, das mit notariellem Testament im Wesentlichen vererbte Hausgrundstück der Erblasserin zu verkaufen, den erzielten Kaufpreis zum Erwerb eines neuen Anwesens für den Beklagten zu verwenden und die Klägerin im Hinblick auf die testamentarischen Regelungen durch eine Leibrente (Höhe: 1700.- DM) sowie durch eine Einmalzahlung in eine Rentenversicherung in Höhe von 300.000.- DM abzusichern. Die Leibrente sollte durch Eintragung im Grundbuch auf dem neuen Anwesen des Beklagten gesichert werden.

Am 29.10.2001 veräußerte der Beklagte das Hausgrundstück der Erblasserin zu einem Verkaufspreis von DM 1.145.000,- und verwendete einen Teil des erzielten Kaufpreises für den Erwerb seines Hausgrundstücks in Herrsching. Im Schreiben vom 22.10.2001 (Anlage BB 3) wurde die einvernehmliche Regelung von Rechtsanwalt HI bestätigt. Am 26.11.2001 (Anlage B 1) bestätigte Rechtsanwalt H unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 17.10.2001 (Anlage BB 2) die zwischen ihm und dem Beklagten getroffene Vereinbarung nochmals. Diese wurde im Wesentlichen mit Ausnahme der grundbuchrechtlichen Absicherung der Leibrente durchgeführt. Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu dieser Vereinbarung wurde weder beantragt noch liegt sie vor.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck vom 12.03.2002 wurde Rechtsanwalt H als Betreuer der Klägerin entlassen und Rechtsanwalt K als Betreuer bestellt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Starnberg vom 15.06.2004 wurde Rechtsanwältin He zur Testamentsvollstreckerin der am 28.05.2001 verstorbenen G U ernannt.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte sei zur Rückzahlung eines wesentlichen Teils des Verkaufserlöses verpflichtet, da das Vormundschaftsgericht Fürstenfeldbruck die Vereinbarung mit Rechtsanwalt H nicht genehmigt habe und diese auch nicht genehmigungsfähig sei. Der Beklagte habe sich auf Kosten der Klägerin bereichert und sich schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Klägerin beantragte:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Nachlass nach Frau G a U, verstorben am 28.05.2001 in S vertreten durch den Beklagten als Testamentsvollstrecker, 313.558,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2.724,02 EUR für die Zeit vom 01.10.2002 bis zum 21.05.2003 sowie weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 Diskontüberleitungsgesetz aus dem Hauptsachebetrag seit dem 22.05.2003 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die zwischen dem ehemaligen Betreuer der Klägerin und ihm getroffene Vereinbarung sei wirksam. Der Betreuerwechsel auf Seiten der Klägerin dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen. Ohne Veräußerung seines neuen Anwesens wäre er nicht in der Lage, den mit der Klage geltend gemachten Betrag zu bezahlen. Es könne nicht sein, dass erst ein Schaden durch eine Verurteilung eintreten müsse, den er dann anschließend wiederum gegen die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen c.i.c. geltend machen müsse. Rechtsanwalt H habe die Sache seinerzeit mit dem Vormundschaftsgericht abgesprochen. Von dort sei ihm die Genehmigung in Aussicht gestellt worden. Dass der nunmehrige neue Betreuer der Klägerin sich nicht mehr an diese Vereinbarung gebunden fühle, könne den Vertrauenstatbestand auf die Gültigkeit der mit Rechtsanwalt H getroffenen Vereinbarung nicht beseitigen.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz, insbesondere der Darstellung der Erbrechtslage und der Bestimmungen des Testaments vom 09.03.1993, wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung insgesamt Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 17.03.2004 verurteilte das Landgericht den Beklagten antragsgemäß.

Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, der Klägerin stünde der zugesprochene Hauptsachebetrag als Bereicherungsanspruch, aber auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus positiver Vertragsverletzung zu. Das Vorgehen des Beklagten sowie die Vereinnahmung des Kaufpreises bezüglich des veräußerten Erblasseranwesens seien weder durch das notarielle Testament noch durch die Vereinbarung mit Rechtsanwalt H gedeckt, denn die Klägerin würde durch diese Lösung finanziell benachteiligt und das Vormundschaftsgericht habe der Vereinbarung nicht zugestimmt. Der Beklagte könne sich auch nicht auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Der Beklagte habe durch sein Vorgehen seine Pflichten als Testamentsvollstrecker schuldhaft verletzt. Auf die Zustimmung von Rechtsanwalt H habe der Beklagte nicht vertrauen dürfen. Im Übrigen müsse sich die Klägerin auch ein etwaiges Verschulden von Rechtsanwalt H nicht zurechnen lassen. Die Klägerin habe den ihr der Höhe nach zustehenden Schaden zutreffend berechnet.

Mit seiner form- und fristgerechten Berufung wendet sich der Beklagte gegen diese Entscheidung des Landgerichts. Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vertrags und unter nochmaliger Schilderung des Sachverhalts aus seiner Sicht ist der Beklagte der Auffassung, die mit Rechtsanwalt H getroffene Vereinbarung sei wirksame Grundlage des Handelns des Beklagten gewesen. Es sei schon fraglich, ob sie überhaupt vormundschaftsgerichtlich genehmigungsbedürftig sei, da der Beklagte als Testamentsvollstrecker nach § 181 BGB befreit gewesen sei, jedenfalls aber sei sie genehmigungsfähig. Es habe somit eine Einigung zwischen dem Betreuer der Klägerin und dem Beklagten als Testamentsvollstrecker vorgelegen, die dem Testament nicht widerspreche und als Lösungsmodell nicht nur ein Äquivalent ohne Substanzverlust darstelle, sondern sogar eine wertvollere Variante des Ertragsmodells (Seite 8 der Berufungsbegründung vom 03.06.2004 - Blatt 148 d.A.). Im Übrigen wäre eine Abweichung vom Testament auch dann zulässig, wenn Testamentsvollstrecker und Erbe sich hierüber einig seien. Durch die sog. H Lösung werde die Klägerin tatsächlich besser gestellt, als wenn sie ihre Vorerbenstellung beibehalten hätte (a.a.O., Seite 9, Blatt 149 d.A.), denn den vom Testament vorgesehenen Mieteinnahmen von 1.100,-- DM stünden nun Zahlungen aus einer Leibrente und der Rentenversicherung in einer Höhe von insgesamt 1.592,- EUR gegenüber. Auch bei Ausschlagung der Erbschaft wäre die Klägerin nicht besser gestanden (Seite 10 - Blatt 150 d.A.). Die Klägerin sei durch diese Lösung lebenslänglich versorgt. Für eine dingliche Absicherung habe es keiner Klage bedurft, da der Beklagte zu einer solchen bereit gewesen sei.

Das Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, denn zum einen sei sie, vertreten durch ihren Betreuer, an der Vereinbarung beteiligt gewesen, zum anderen sei der Beklagte erhebliche finanzielle Verpflichtungen eingegangen, so dass er ohne die Gefahr erheblicher finanzieller Verluste den von der Klägerin geforderten Betrag nicht zurückzahlen könne.

Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf Entreicherung.

Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil er als Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei und die Klägerin selbst an der Lösung beteiligt gewesen sei. Zumindest stünden dem Beklagten dann c.i.e.-Ansprüche in Höhe der Klageforderung als Schadensersatz zu. Die Klägerin habe Kenntnis vom Hausverkauf gehabt und die Rentenversicherung akzeptiert. Für die Rückgängigmachung der Vereinbarung bestünde kein Grund, da Vorbehalte der Klägerin nicht erfolgt seien. Soweit die Klägerin sich auf die Nichtgenehmigungsfähigkeit der Vereinbarung berufe, sei dies spekulativ. Zumindest stünde dem Beklagten dann ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Beklagte habe sich an sämtliche Absprachen gehalten. Durch eine zweitrangige Grundschuld an dem neu erworbenen Grundstück in Herrsching sei die Klägerin ausreichend auch hinsichtlich der Leibrente gesichert. Diese Absicherung sei nach wie vor möglich. Soweit die Klägerin sich nunmehr auf einen sog. Sonderbedarf berufe, sei eine Regelung hierfür weder im Testament vorhanden, noch für die Zukunft erforderlich.

Der Beklagte beantragt:

Das Endurteil des Landgerichts München II vom 17.03.2004 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Klägerin bestreitet zunächst die Umstände, die zur Nichtausschlagung der Erbschaft geführt haben. Sodann ist die Klägerin der Auffassung, dass der Beklagte die beabsichtigte Vereinbarung trotz der Befreiung von den Beschränkungen von § 181 BGB nicht habe allein bewirken können. Jedenfalls aber sei die Vereinbarung mit Rechtsanwalt H nicht wirksam zustande gekommen, denn sie sei vormundschaftsgerichtlich nicht genehmigt worden. Auf eine eventuelle Information des zuständigen Rechtspflegers käme es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Vereinbarung stelle keine ordnungsgemäße Verwaltung im Sinne von § 2216 BGB dar. Diese sog. H Lösung sei auch nicht die beste Lösung zu Gunsten der Klägerin. Eine eventuelle Besserstellung der Klägerin liege nicht vor. Darüber hinaus sei eine solche auch nicht von Relevanz (Seite 4 der Berufungserwiderung vom 17.06.2004 - Blatt 164 d.A.). Eine entsprechende Zinsanlage wäre für die Klägerin günstiger gewesen. Gegebenenfalls wäre die Anschaffung einer Eigentumswohnung für die Klägerin möglich gewesen. Auch eine eventuelle Ausschlagung der Klägerin habe der Genehmigungspflicht unterlegen.

Dem Beklagten stünden auch keine Einwände gegen die Klageforderung zur Seite (a.a.O., Seite 5, Bl. 165 d.A.). Der Beklagte habe als Testamentsvollstrecker eine eigene Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Jedenfalls bestünde kein Rechtsgrund, um die vereinnahmten Beträge zu behalten, denn eine Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht habe nicht vorgelegen. Der Beklagte könne sich auch nicht auf § 162 BGB berufen, da eine Genehmigung weder erreichbar gewesen sei, noch die Bedingungsvorschriften auf sog. Rechtsbedingungen Anwendung fänden. Schon wegen der zweiten Rangstelle im Grundbuch sei die Vereinbarung nicht genehmigungsfähig gewesen. Der Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertrauen dürfen, gegebenenfalls hätte er sich anwaltschaftlichen Rates bedienen müssen. Die Absprache sei auch fehlerhaft gewesen, denn die zweite Rangstelle reiche zur Sicherung des Erbes der Klägerin nicht aus.

Das vom Beklagten vorgelegte Verkehrswertgutachten sei nicht aussagekräftig. Der Beklagte habe den Verkaufserlös praktisch in sein eigenes Vermögen überführt, ohne eine dingliche Absicherung der Klägerin vorzunehmen.

Im Übrigen sei ein möglicher Sonderbedarf der Klägerin bei der gesamten Lösung nicht berücksichtigt (insoweit wird auf die Ausführungen insbesondere im Schriftsatz vom 13.10.2004 - Seite 2, Blatt 195 d.A.) verwiesen.

Zwar habe die Klägerin durch die Bestellung der neuen Testamentsvollstreckerin unter Umständen die Prozessführungsbefugnis verloren, da die neue Testamentsvollstreckerin die Klägerin jedoch zur Prozessführung mit Telefax vom 19.10.2004 (Anlage K 8) ermächtigt habe, könne die Klägerin die Ansprüche jedenfalls im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft nunmehr geltend machen.

Der Klägerin sei auch ein Schaden entstanden, da eine Gegenüberstellung vor und nach dem Verkauf des Anwesens zu einer Benachteiligung der Klägerin führe (Schriftsatz vom 19.10.2004, Seite 4 - Blatt 203 d.A.).

Mit ihrer Anschlussberufung vom 17.06.2004, eingegangen beim Oberlandesgericht München am 21.06.2004, macht die Klägerin geltend, in der ursprünglichen Klage habe sie zu Gunsten des Beklagten noch angenommen, dass dieser nach dem Testament berechtigt sein könnte, einen Anteil von 20 % des Nettoverkaufspreises für sich selbst zu verwenden.

Da das Landgericht zu Recht festgestellt habe, dass dies tatsächlich nicht dem Wortlaut des Testamentes und dem mutmaßlichen durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Erblasserin entspreche, sei der Beklagte dazu verpflichtet, den Gesamterlös für die Vorerbin gesichert anzulegen. Aus diesem Grund sei die Klage um den zunächst nicht zu berücksichtigten prozentuale Anteil in Höhe von 115.012,92 EUR zu erweitern und im Wege der Anschlussberufung geltend zu machen. Aufgrund der Klageerweiterung sei auch der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit vom 01.10.2002 bis zum 31.12.2002 neu zu berechnen (Seiten 4/5 des Schriftsatzes vom 17.06.2004 - Blatt 164/165 d.A.). Soweit der Beklagte in der Berufung weitere Zahlungen an die Klägerin behaupte, würden diese bestritten.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagte und Berufungskläger wird in Abänderung des angefochtenen Urteils verurteilt, 428.570,96 EUR an den Nachlass von Frau G, U verstorben am 28.05.2001 in S vertreten durch den Testamentsvollstrecker, nebst Zinsen in Höhe von EUR 7.687,15 für die Zeit vom 01.10.2002 bis zum 21.05.2003 sowie weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 Diskontüberleitungsgesetz aus dem Hauptsachebetrag seitdem 22.05.2003 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hält die Anschlussberufung schon aus prozessualen Gründen für unzulässig, denn die Klage sei nicht teilweise abgewiesen worden. Einer Klageerweiterung werde nicht zugestimmt. Im Übrigen sei die Klage hinsichtlich des erweiterten Teils auch unbegründet, denn die vorgenommene Auslegung des Testaments und die anschließende Durchführung seien zulässig gewesen, da bei Verkauf des Hauses dem Beklagten von Anfang an auch nach der Auffassung des ehemaligen Betreuers der Klägerin die Hälfte des Nettoverkaufserlöses zugestanden habe (Seite 5 des Schriftsatzes vom 28.07.2004 - Blatt 173 d.A.).

Die Testamentsvollstreckerin hat mit Schriftsatz vom 11.08.2004 ihre Ernennung dem Senat angezeigt (Blatt 175 d.A. - soweit dort E U genannt wird, geht der Senat von einem Zunamen der Erblasserin aus). In der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2004 hat sie Erklärungen abgegeben, bezüglich deren Inhalts auf das Protokoll vom gleichen Tage auf Seite 2 verwiesen wird (Bl. 210 d.A.).

Der Senat hat den Parteien unter dem 13.10.2004 Hinweise erteilt. Bezüglich deren Inhalts wird auf diese insgesamt Bezug genommen (Blatt 188/193 d.A.). Die Parteien haben sich hierzu schriftsätzlich geäußert.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 03.06.2004 (Blatt 141/158 d.A.), 28.07.2004 (Blatt 169/174 d.A.) und 05.10.2004 (Blatt 181/185 d.A.) sowie der Klägerin vom 17.06.2004 (Blatt 161/166 d.A.) und 26.07.2004 (Blatt 168 d.A.), 13.08.2004 (Blatt 176/180 d.A.), 13.10.2004 (Blatt 194/197 und 198/199 d.A.) sowie 19.10.2004 (Blatt 200/208 d.A.) ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist in vollem Umfang begründet. Die Anschlussberufung ist zwar zulässig, in der Sache bleibt ihr jedoch der Erfolg versagt.

A

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Klägerin stehen die mit der ursprünglichen Klage geltend gemachten und vom Landgericht München II zugesprochenen Zahlungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus positiver Forderungsverletzung des Testamentsvollstreckerverhältnisses oder aus bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Die Klage ist zulässig.

Der Klägerin steht die zur Geltendmachung der Zahlungsansprüche an den Nachlass notwendige Prozessführungsbefugnis zu.

Durch die Bestellung der neuen Testamentsvollstreckerin am 15.06.2004 hat die Klägerin grundsätzlich die Befugnis verloren, Zahlungsansprüche, die dem Nachlass unterliegen, selbständig gerichtlich geltend zu machen. Gemäß § 2216 BGB ist dies allein dem Testamentsvollstrecker rechtlich möglich.

Da die Klägerin auch den geltend gemachten Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Zahlungsziels an den Nachlass begehrt, kann dahinstehen, ob der Klägerin gegen den Beklagten als Testamentsvollstrecker ursprünglich ein eigenes Recht auf Zahlung von Schadensersatz zustand.

Der Senat schließt sich jedoch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof in BGHZ 38, 287 an, nachdem jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker die Prozessführung des Erben genehmigt, dieser im Wege der Prozessstandschaft auch die dem Nachlass unterliegenden Forderungen gerichtlich geltend machen kann. Dies ist nicht nur durch das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der Testamentsvollstreckerin vom 19.10.2004 (Anlage K 8) belegt, sondern die Testamentsvollstreckerin hat, in der Sitzung vom 21.10.2004 anwesend, die Prozessführung der Klägerin im Rahmen ihrer Befugnisse als Testamentsvollstreckerin genehmigt, und zwar zumindest bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens.

Zwar bestehen in der Literatur durchaus gewichtige Stimmen, die auch im Fall einer nachträglichen Ermächtigung des Erben durch den Testamentsvollstrecker die Prozessführungsbefugnis in Zweifel ziehen (vgl. BGH a.a.O.), jedoch schließt sich der Senat der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der zitierten Entscheidung an, der insoweit keine Bedenken sieht.

Nur ergänzend ist auszuführen, dass der Prozess durch die Bestellung der neuen Testamentsvollstreckerin nicht unterbrochen wurde, da die Voraussetzungen der §§ 242, 243, 246 ZPO schon vom Wortlaut her nicht gegeben sind.

Die Klage - in der ursprünglichen Fassung - ist unbegründet, da der Klägerin weder Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche gegen den Beklagten in Höhe von 313.558,04 EUR noch die in rechtlicher Abhängigkeit stehenden Zinsansprüche zustehen.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des Testamentsvollstreckerverhältnisses zu.

a) Eine Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick auf die Vollstreckung des Testamentes ist nicht gegeben.

Der Beklagte hat in Absprache mit dem ursprünglichen Betreuer der Klägerin die sog. H Lösung entwickelt. Da der Beklagte insoweit nicht selbstkontrahiert hat, können die Fragen im Zusammenhang mit der Regelung des § 181 BGB dahinstehen. Diese Vereinbarung sah gemäß den Schreiben von Rechtsanwalt H vom 17.10.2001 (Anlage BB 2), 22.10.2001 (Anlage B 2) und 26.11.2001 (Anlage B 1) vor, das ererbte Anwesen in G zu verkaufen, den Kaufpreis zum Erwerb einer Immobilie des Beklagten in H zu verwenden und sodann zu Gunsten der Klägerin eine Leibrente in Höhe von DM 1.700,- zu bestellen sowie eine Einmalzahlung in eine Rentenversicherung in Höhe von 300.000,- DM zu Gunsten der Klägerin vorzunehmen. Das Leibrentenversprechen sollte zudem dinglich an zweiter Rangstelle gesichert werden. Auch nach Ansicht der Klägerin war der Verkauf des ererbten Hausgrundstückes in G nicht zu beanstanden, denn das Testament ging ersichtlich von unrealistischen Voraussetzungen hinsichtlich seiner Verwertbarkeit aus. Zu Recht stand daher der Verkauf des Erblassergrundstückes zwischen den Parteien im Verlaufe des Verfahrens auch nicht in Frage. Im Hinblick auf die oben I. zitierte Testamentspassage ist auch der Umstand, dass der Beklagte hälftig beim Verkauf des Anwesens an dem Erlös beteiligt sein sollte, nicht zu beanstanden.

Dass es außer der sog. H Lösung nach Auffassung der Klägerin durchaus andere Möglichkeiten gegeben hätte, das Testament und den Erblasserwillen zu vollstrecken, steht außer Frage. So wären auch aus Sicht des Senats durchaus andere Vollzugsformen denkbar gewesen, um dem Willen der Erblasserin zur Absicherung der Klägerin Geltung zu verschaffen. Dies ist indes nicht die Frage, die im vorliegenden Fall zu entscheiden ist, denn es geht vielmehr darum, ob die vom Beklagten als Testamentsvollstrecker in Absprache mit dem ehemaligen Betreuer der Klägerin getroffene Lösung eine Pflichtverletzung darstellt.

Dem kann aus Sicht des Senats nicht beigetreten werden, da diese Lösung zum einen den Vorteil hat, dass die Klägerin nicht selbständig Rechtsverhältnisse begründen muss bzw. dauernden Zahlungsverpflichtungen ausgesetzt ist, die gegebenenfalls nur mittels ihres Betreuers überhaupt rechtsverbindlich abgewickelt werden können, zum anderen ist auf diese Weise gesichert, dass der Klägerin zumindest zwei monatlich feststehende Zahlungen zufließen, über die sie im Rahmen des Betreuungsverhältnisses verfügen kann. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass ein Sonderbedarf ihrerseits nicht berücksichtigt worden sei, findet ein solcher im Testament allenfalls hinsichtlich des Hausgrundstückes, welches jedoch verwertet wurde, überhaupt Anklang. Zum anderen war der Erblasserin die persönliche Situation der Klägerin durchaus bewusst, so dass für den Fall, dass die Erblasserin einen Sonderbedarf der Klägerin für notwendig erachtet hätte, insbesondere Betreuungskosten in Erwägung gezogen hätte, solches im Testament hätte seinen Niederschlag finden müssen.

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die dingliche Sicherung ihrer Leibrentenansprüche im Grundbuch an zweiter Rangstelle keine ausreichende Sicherung darstellen, übersieht diese Argumentation, dass dies zum einen der Vereinbarung mit Rechtsanwalt H entsprach, zum anderen aufgrund des vom Beklagten - jedenfalls in der Berufungsinstanz - dem Klägervertreter übermittelten Wertgutachtens eine ausreichende Sicherung der Klägerin durchaus gegeben ist. Angesichts der Wertverhältnisse des Anwesens des Beklagten in Herrsching und den für die Klägerin zu sichernden Ansprüchen sowie aufgrund des Umstandes, dass das Anwesen etwa mit der Hälfte grundschuldrechtlich belastet ist, ist auch der Senat der Auffassung, dass die Klägerin bezogen auf den zu sichernden Teil ausreichend geschützt ist, da im Fall einer Zwangsversteigerung ein entsprechender Erlös zu erwarten ist.

Der Vereinbarung steht auch nicht entgegen, dass sie gemäß §§ 1908 i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB der vormundschaftlichen Genehmigung bedurfte, denn der Senat hält diese Vereinbarung nicht nur für sachgerecht und vertretbar, sondern auch für genehmigungsfähig. Sollte insoweit von Seiten des Vormundschaftsgerichts eine Genehmigungsverweigerung angekündigt worden sein, hätten insoweit entsprechende Rechtsmittel eingelegt werden können und müssen.

b) Selbst wenn man eine Pflichtverletzung des Beklagten unterstellen wollte, fehlt es in jedem Fall an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten, denn dieser hat, entgegen der Auffassung des Landgerichts, darauf vertrauen dürfen, dass die zwischen ihm und dem ehemaligen Betreuer der Klägerin abgesprochene Vereinbarung durchgeführt werden würde. Es ist aus Sicht des Senats unrealistisch, dass der Beklagte sich anwaltschaftlicher Hilfe zusätzlich hätte bedienen müssen, wenn auf Seiten der Klägerin ein rechtskundiger Anwalt deren Interessen in ausreichendem Maße vertreten konnte.

c) Schließlich fehlt es auch an einem Schaden der Klägerin. Nach den testamentarischen Regelungen sollte der Klägerin aus der Substanz des Hauses ein monatlicher Betrag von DM 1.100,- (= 562,42 Euro) zufließen. Hierbei handelt es sich nach dem Wortlaut des Testaments nicht um einen Mindestbetrag.

Angesichts des zwischen den Parteien unstreitigen Zustandes des Hauses und seiner Renovierungsbedürftigkeit war aus Sicht des Senats nicht einmal dieser Betrag realistisch. Die Gewährung von Renovierungsdarlehen an die Klägerin war auf Grund ihrer persönlichen Lebenssituation nicht zu erwarten. Nach der vom Beklagten mit dem ehemaligen Betreuer der Klägerin getroffenen H Lösung fließen der Klägerin nunmehr Zahlungen in Höhe von 1.592,-- EUR, nämlich 722,80 Euro aus der einmaligen Renteneinzahlung und 869,20 Euro aus der Leibrente, im Monat zu. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin somit besser steht, als wenn ihr Vorerbenstatus aufrechterhalten geblieben wäre. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 19.10.2004 auf Seite 4 (Blatt 203 d.A.) einen Schaden im Rahmen einer Gegenüberstellung ihres Vermögensstandes vor und nach dem Verkauf des Anwesens zu begründen glaubt, vermag sich der Senat dieser Argumentation nicht anzuschließen, denn zum einen ist die Ansetzung des Gesamtwertes des Anwesens im Hinblick auf die zu erwartenden Zuflüsse der Klägerin nicht realistisch, zum anderen ist nicht die Situation der Klägerin vor und nach dem Verkauf des Anwesens zu vergleichen, sondern vielmehr die Situation der Klägerin bei Aufrechterhaltung der Vorerbschaft und dem Zustand bei Durchführung der H Lösung.

Es geht also darum, über welches Einkommen die Klägerin zur Sicherung ihres Unterhalts - unter Berücksichtigung des Betreuungsverhältnisses - tatsächlich verfügen kann.

Für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Testamentsvollstreckerverhältnisses ist daher kein Raum.

2. Ansprüche ergeben sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1,1. Alt. bzw. 2. Alt. BGB.

a) Das Landgericht hat den Bereicherungsanspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB gestützt. Es lässt jedoch offen, welche Zweckverfehlung im vorliegenden Fall eingetreten sein soll, denn der Zweck, die Durchführung der Vereinbarung, ist im Ergebnis noch nicht weggefallen. Die Ausführungen des Landgerichts sind deshalb in jedem Fall unklar.

b) Der Senat geht davon aus, dass ein Herausgabeanspruch nur auf § 812 Abs. 1 Satz 1, 1.Alt. BGB gestützt werden kann, wenn man die Klägerin als Leistende im Sinne dieser Regelung ansieht, denn man kann argumentieren, dass insoweit ein Teil des Verkaufserlöses von ihr dem Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. Auch wegen des Grundsatzes der Subsidiarität der Eingriffskondition liegt es aus Sicht des Senats nahe, im vorliegenden Fall von einer Leistungskondition auszugehen.

c) Diese Leistung ist jedoch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.

aa) Zwischen der Klägerin und dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker wurde durch die oben unter 1. zitierten Schreiben die sog. H Lösung vereinbart. Nach dieser war der Beklagte berechtigt, einen Teil des Verkaufserlöses zum Erwerb seines neuen Anwesens zu verwenden und im Gegenzug der Klägerin entsprechende Zahlungen - teilweise dinglich abgesichert - zufließen zu lassen.

bb) Sowohl die Klägerin als auch das Landgericht halten diese Vereinbarung für unwirksam, da sie zum einen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach §§ 1908 i i.V.m. 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB bedürfe und zum anderen diese Genehmigung von Seiten des Vormundschaftsgerichts nicht nur nicht erteilt, sondern auch nicht in Aussicht gestellt worden sei.

Auch aus Sicht des Senats bedarf die Vereinbarung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, denn die Voraussetzungen der §§ 1908 i und 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB sind gegeben.

In diesem Zusammenhang darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass nach dem Betreuerwechsel auf Seiten der Klägerin von dieser bzw. ihrem Betreuer nicht nur nicht versucht wurde, die Genehmigung für diese Vereinbarung durch das Vormundschaftsgerichts herbeizuführen, sondern gerade im Gegenteil die gesamte Vereinbarung in Frage gestellt wurde und deshalb eine Genehmigung überhaupt nicht beantragt wurde. Der Senat hat deshalb bereits im Hinweis vom 13.10.2004 darauf hingewiesen, dass aufgrund des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB der Eintritt der Bedingung von Seiten der Klägerin verhindert wurde. Wie oben dargestellt, ist aus Sicht des Senats die sog. H Lösung genehmigungsfähig. Sie stellt eine beiden Parteieninteressen gerecht werdende und jedenfalls vertretbare Lösung dar, deren endgültiger Vollzug von Seiten der Klägerin allein durch den Umstand, dass eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erst gar nicht beantragt wurde, verhindert wurde.

Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass auf sog. Rechtsbedingungen die Regelung des § 162 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar Anwendung finden kann und dass auch das Erfordernis der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung durch diese Vorschrift nicht umgangen werden darf (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, Kommentar, 63. Auflage, vor § 158 Rd. 5) jedoch ist aus Sicht des Senats eine Berufung der Klägerin auf den fehlenden Bedingungseintritt "Genehmigung" jedenfalls so lange treuwidrig, solange die Genehmigung von Seiten des Vormundschaftsgerichtes nicht beantragt wurde und von diesem infolge dieses Antrags nicht rechtskräftig abgewiesen wurde.

Damit wird auch nicht das Genehmigungserfordernis des Vormundschaftsgerichts umgangen, denn der Senat ersetzt die Genehmigung gerade nicht.

Diese Rechtsauffassung muss im vorliegenden Fall jedenfalls vor dem Hintergrund Geltung beanspruchen, dass nach dem Wechsel des Betreuers auf Seiten der Klägerin die fest vereinbarte Lösung, die lediglich noch der Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes und der dinglichen Absicherung bedurfte, nicht gegenstandslos wurde, sondern von Seiten der Klägerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten hätte durchgeführt werden müssen. Der Senat hält es daher für pflichtwidrig, diese Vereinbarung von Seiten der Klägerin nicht zu vollziehen, sondern vielmehr allein dadurch, dass die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes nicht beantragt wurde, nicht zum Vollzug zu bringen.

Allenfalls dann, wenn das Vormundschaftsgericht rechtskräftig seine Genehmigung verweigert hätte, könnte eine Berufung der Klägerin auf die fehlende Genehmigung im vorliegenden Fall nicht mehr als treuwidrig angesehen werden.

cc) Selbst wenn man sich dieser Auffassung nicht anschließen wollte, regelt § 1829 Abs. 1 BGB den Fall des Vertragsschlusses ohne erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dahingehend, dass die Wirksamkeit des Vertrags von der nachträglichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängt.

Dies hat zur Folge, dass erst die endgültige Verweigerung der Genehmigung zur Unwirksamkeit der vom ehemaligen Betreuer der Klägerin mit dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung führt (vgl. Palandt-Diederichsen, a.a.O., § 1829 Rn. 8). Da, wie der Senat ausgeführt hat, die sog. H Lösung genehmigungsfähig war, kann allenfalls dann, wenn das Vormundschaftsgericht rechtskräftig die Genehmigung verweigert hat, von einer endgültigen Unwirksamkeit des zwischen dem ursprünglichen Betreuer der Klägerin und dem Beklagten als Testamentsvollstrecker geschlossenen Vertrages ausgegangen werden. Ist jedoch, wie im vorliegenden Fall, der Vertrag schwebend unwirksam, ist die Voraussetzung, dass die Leistung ohne Rechtsgrund erbracht wurde, nicht als gegeben anzusehen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung BGHZ 65, 123 dies für den Fall der Erfüllungsklage ausdrücklich ausgesprochen. Entsprechendes muss auch im Falle der Bereicherungsklage gelten.

dd) Nachdem der Beklagte auch noch im Berufungsverfahren unwidersprochen angeboten hat, die dingliche Absicherung der Leibrente der Klägerin an zweiter Rangstelle im Grundbuch für sein Anwesen in Herrsching abzusichern, ist es nun Sache der Klägerin, die Genehmigung der sog. H Lösung beim Vormundschaftsgericht zu beantragen und damit den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit zu beseitigen.

Da auch andere Anspruchsgrundlagen zu Gunsten der Klägerin nicht in Betracht kommen, war die Klage in ihrer ursprünglichen Fassung abzuweisen und die zusprechende Entscheidung des Landgerichts aufzuheben.

B

Die Anschlussberufung ist zulässig, in der Sache bleibt ihr jedoch der Erfolg versagt.

Da die Testamentsvollstreckerin die Prozessführung der Klägerin genehmigt hat, kann dahinstehen, ob die Einlegung der Anschlussberufung ohne die Testamentsvollstreckerin zum Einlegungszeitpunkt möglich war, denn jedenfalls aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlegung und Bestellung der neuen Testamentsvollstreckerin und der im Rahmen der Anschlussberufung einzuhaltenden Frist geht der Senat davon aus, dass die Anschlussberufung wirksam eingelegt wurde.

Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Beklagten konnte die Klageerweiterung in Höhe von 115.012,92 EUR sowie Zinsen in Höhe von 7.687,15 EUR auch im Wege der Anschlussberufung erfolgen. Dies ist schon deshalb rechtlich zulässig, weil eine Beschwer hierfür nicht erforderlich ist (vgl. Thomas/Putzo-Reichhold, ZPO, Kommentar, § 524 Rn. 17).

Nach den Äußerungen der Klägerin aufgrund des Hinweises des Senats im Schriftsatz vom 19.10.2004 geht der Senat auch grundsätzlich davon aus, dass die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO einer Klageerweiterung im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen.

Zwar hat der Beklagte der Klageerweiterung nicht zugestimmt, im Hinblick darauf, dass es sich letztendlich jedoch nur um eine Frage der rechtlichen Auslegung des vollzogenen Testaments handelt, hält der Senat die Klageerweiterung für sachdienlich und kann seine Entscheidung über die Klageerweiterung auch auf die Tatsachen stützen, die bereits Grundlage des erstinstanzlichen Verfahrens waren.

Der Klägerin stehen jedoch keine weiteren Ansprüche gegen den Beklagten zu.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Zahlungsanspruch in Höhe von 115.012,92 EUR zu.

Der Anspruch ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, noch unter dem Gesichtspunkt der Bereicherung. Insoweit wird auf die Ausführungen oben unter A verwiesen. Da die sog. H Lösung Grundlage und Rechtfertigung des Handelns des Beklagten als Testamentsvollstrecker war, kommen weitere Zahlungsansprüche gegen den Beklagten nicht in Betracht.

Soweit die Klägerin dem Beklagten den 50 %igen Erlösanteil nach dem Hausverkauf absprechen will, widerspricht dies bereits der im Testament getroffenen Regelung, nach der der Beklagte im Falle des Hausverkaufes aus dem Nettoverkaufserlös die Hälfte erhalten sollte.

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein weiterer Zinsanspruch in Höhe von 7.687,15 EUR zu.

Der insoweit vom Hauptanspruch abhängige Zinsanspruch ist bereits deshalb nicht begründet, weil sich keine weiteren Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten ergeben (siehe oben 1.).

Die Anschlussberufung war daher zurückzuweisen.

C

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO gegeben sein könnten, ergeben sich weder aus dem Sachvortrag der Parteien, noch aus den Umständen.

Ende der Entscheidung