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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 22.08.2002
Aktenzeichen: 6 U 3180/00
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 5 Abs. 1
MarkenG § 5 Abs. 3
MarkenG § 15
Der Beginn der Vorbereitung des geplanten Vertriebs einer Zeitschrift, insbesondere der Versand eines sogenannten Dispositionsrundschreibens an den Handel, vermag gegenüber der Schaltung einer formalisierten Titelschutzanzeige jedenfalls dann keine prioritätsälteren Titelschutzrechte zu begründen, wenn die Zeitschrift im maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt war, geschweige denn zur Auslieferung bereit lag.
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 3180/01

Verkündet am 22.08.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung u.a. (MarkenG)

erläßt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufungen beider Parteien gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 29.03.2001 - 7 O 17735/00 - werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 5 %, die Beklagte 95 % zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig1 vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet; und zwar der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 800,- EUR und der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 62.000,- EUR.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Klägerin mit der Schaltung einer Titelschutzanzeige für den Titel "ENDURO ABENTEUER" auch dann gegenüber der Beklagten die prioritätsälteren Rechte an dem streitgegenständlichen Titel für eine Motorrad-Zeitschrift erwerben konnte, wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Vorbereitung des geplanten Vertriebs einer Motorrad-Zeitschrift unter demselben Titel begonnen hatte. Die Klägerin nimmt die Beklagte in diesem Zusammenhang auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Die Parteien sind bzw. waren Verlage, die Motorrad-Zeitschriften herausgeben.

Die Klägerin ist die frühere Firma R R Motor Verlag GmbH. Sie wurde mit Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 15.11.2000 auf die nunmehrige Bezeichnung umfirmiert und am 22.12.2000 aufgelöst. Seither befindet sich die Klägerin in Liquidation. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf den Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Traunstein (HRB 7143) gemäß Anlage K 16 Bezug genommen.

Die Klägerin hat die seit 02.09.1999 mit einer durchschnittlichen verkauften Auflage von 40.000,00 Stück erscheinende Zeitschrift MOTORRAD-ABENTEUER verlegt. Sie hat Anfang Dezember 1999 die Idee entwickelt, einen Großteil der sogenannten Enduro-Themen aus dem genannten Magazin auszugliedern und unter dem Titel "Enduro-Abenteuer" zum Gegenstand einer neuen Zeitschrift zu machen.

In der Zeitschrift "textintern", Informationsdienst für Print-, TV-, Hörfunk-, Werbung-PR Nr. 27/2000 vom 05.04.2000 (Anlage K 3) ließ die Klägerin durch ihren Patentanwalt eine Titelschutzanzeige für den Titel "ENDURO-ABENTEUER" schalten. Am 12.09.2000 erschien das von der Klägerin herausgegebene Heft unter dem streitgegenständlichen Titel. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das im Original als Anlage K 2 a vorgelegte Magazin Bezug genommen.

Mit auf den 07.09.2001 datierter "Übertragungs- und Annahmeerklärung" hat die Klägerin, vertreten durch ihren Liquidator, mit der Firma M M GmbH eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Klägerin "mit sämtlichen Rechten und Pflichten die Titel "MOTORRAD-ABENTEUER" und "ENDURO-ABENTEUER" samt den dazu gehörigen Werken, insbesondere dem Recht zur Herstellung sowie zum Vertrieb von Druckereierzeugnissen unter Verwendung dieser Titel" auf die Firma M M GmbH überträgt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 17 vorgelegte Vereinbarung Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten im Zusammenhang mit der Firma M M GmbH wird auf die als Anlagen K 18 und K 20 vorgelegten Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts Traunstein (HRB 13091) Bezug genommen. Unter dem 09.10.2001 hat die Firma M M GmbH die Klägerin ermächtigt, die mit Vertrag vom 07.09.2001 an die Firma M M GmbH "verkauften und übertragenen Rechte" im eigenen Namen in dem beim OLG München unter dem Aktenzeichen 6 U 3180/01 anhängigen Verfahren geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Anlage K 19 Bezug genommen.

Am 10.10.2001 und im Frühsommer 2002 erschienen zwei weitere, nunmehr von der Firma M M GmbH herausgegebene Zeitschriften unter dem Titel "ENDURO-ABENTEUER", hinsichtlich deren Einzelheiten auf die im Original vorgelegten Magazine gemäß Anlagen K 21 und K 22 Bezug genommen wird.

Die Beklagte gab am 20.05.1992 ein Sonderheft der Motorrad-Zeitschrift "Touren-Fahrer" mit dem Titel "ENDURO-ABENTEUER" heraus (Anlage B 1).

Im Januar 2000 hat die Beklagte damit begonnen, die Herausgabe einer Zeitschrift mit dem Titel "ENDURO-ABENTEUER" vorzubereiten. Mit Rundschreiben vom 14.03.2000 (Anlage B 2), das der Aquisition von Anzeigenaufträgen für die geplante Zeitschrift diente und an ca. 70 potentielle Anzeigenkunden versandt wurde, hat die Beklagte mitgeteilt, daß es am 13. April endlich soweit sei und sie mit der Erstausgabe ihres neuen Objekts "ENDURO-ABENTEUER" starten werde. Nach Abschluß der redaktionellen Arbeiten am 25.03.2000 hat die Beklagte die digitalen Druckdaten am 28.03.2000 an das beauftragte Druckereiunternehmen gesandt (Anlage B 4). Mit Rundschreiben vom 29.03.2000 (Anlage B 5) hat die Beklagte durch ihr Vertriebsunternehmen, die Firma M M GmbH & Co. KG, ihr neues Objekt "ENDURO-ABENTEUER" sämtlichen Grossisten und Bahnhofsbuchhändlern (Verteiler gemäß Anlage B 6) zum Kauf angeboten und diese aufgefordert, bis spätestens 07.04.2000 ihre Bestellungen für die Erstausgabe des Heftes zu tätigen. Dem Schreiben vom 29.03.2000 war u.a. ein Datenblatt beigefügt (dort Seite 2), aus dem sich u.a. als Erstverkaufstag der 27.04.2000 ergab. Am 18.04.2000 übergab die Druckerei die Zeitschrift der beauftragten Spedition zur Auslieferung an das Grosso.

Bereits mit Schreiben vom 06.04.2000 (Anlage K 4) hat die Beklagte die von der Klägerin in der Zeitschrift "textintern" Nr. 27/2000 vom 05.04.2000 geschaltete Titelschutzanzeige beanstandet und die Klägerin unter Hinweis auf ihr zustehende prioritätsältere Rechte an dem Titel "ENDURO-ABENTEUER" zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Dem ist die Klägerin entgegengetreten.

Die Beklagte war ferner Inhaberin zweier Internet-Domains "enduro-abenteuer.de" und "enduroabenteuer.de", welche zwar Anfang April 2000 noch nicht mit Inhalten versehen waren (vgl. Anlage K 12), unter denen die Beklagte aber seit August 2000 ein Motorrad-Magazin mit dem Titel "Touren-Fahrer" angeboten hat, wie sich dies im einzelnen aus der Anlage K 13 ergibt. Auf eine diesbezügliche Abmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2000 (Anlage K 9) hin hat die Beklagte mit Schreiben vom 01.09.2000 (Anlage K 11) zwar die geforderte Unterlassungserklärung abgegeben, jedoch die weiteren Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung als unberechtigt zurückgewiesen.

Die Klägerin ist im wesentlichen der Auffassung, ihr stehe aufgrund der von ihr am 05.04.2000 geschalteten Titelschutzanzeige gegenüber der Beklagten der bessere Zeitrang an dem streitgegenständlichen Titel zu, denn zu diesem Zeitpunkt habe eine tatsächliche Aufnahme der Benutzung des streitgegenständlichen Werktitels seitens der Beklagten noch nicht vorgelegen. Die zwischen den Parteien unstreitige Unterscheidungskraft des streitgegenständlichen Titels vorausgesetzt, erfolge die Benutzungsaufnahme bei Druckschriften regelmäßig mit dem Erscheinen des Werks, was vor der am 18,04.2000 erfolgten Übergabe der Zeitschrift der Beklagten seitens der Druckerei an die beauftragte Spedition zur Auslieferung schlechterdings nicht der Fall gewesen sein könne. Demgegenüber könne sich die Beklagte weder auf ihr Sonderheft von 1992, noch auf die von ihr geltend gemachten, den geplanten zukünftigen Vertrieb der Zeitung betreffenden, Vorbereitungshandlungen berufen. Daher habe die Beklagte die prioritätsälteren Titelschutzrechte der Klägerin verletzt. Eine Verletzung ihrer Titelschutzrechte sieht die Klägerin darüberhinaus in dem Umstand, daß die Beklagte die streitgegenständlichen Internet-Domains benutzt, auch wenn die dort seit August 2000 beworbene Zeitschrift den Titel "Tourenfahrer" trägt.

Die Klägerin hat beantragt:

I. Der Beklagten wird bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für eine Motorrad-Zeitschrift den Titel

ENDURO-ABENTEUER

zu verwenden, entsprechend gekennzeichnete Motorrad-Zeitschriften anzubieten oder zu bewerben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer I. seit dem 05.04.2000 entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Verwendung der Domain-Namen "enduro-abenteuer.de" und/oder "enduroabenteuer.de" im Zusammenhang mit der Bewerbung einer Motorrad-Zeitschrift im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 05.04.2000 entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin Auskunft über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziffer I. und Ziffer III. seit dem 05.04.2000 zu erteilen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin gegenüber den Rechtsanwälten von der Gebührenforderung in Höhe von DM 1.633,80 und Herrn Patentanwalt von der Gebührenforderung in Höhe von DM 1.633,80 jeweils in der Sache der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Domain-Namen "enduro-abenteuer.de." und "enduroabenteuer.de" freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist im wesentlichen der Auffassung, ihr stünden die prioritatsälteren Rechte hinsichtlich des streitgegenständlichen Titels zu, denn einerseits sei der mit der Herausgabe des Sonderhefts vom 20.05.1992 begründete Titelschutz nicht durch Benutzungsaufgabe erloschen und andererseits stünden der Beklagten vor allem auf Grund der bereits bis Ende März 2000 vorgenommenen Benutzungshandlungen die besseren Rechte zu. Insbesondere sei die mit Schreiben vom 29.03.2000 gegenüber dem Grosso erfolgte typische, branchenübliche und notwendige Ankündigung der Herausgabe einer Zeitschrift als unmittelbares Stadium vor einer körperlichen Verbreitung der Vervielfältigungsstücke zur Begründung von Titelrechten ausreichend.

Außerdem habe die Klägerin die fragliche Titelschutzanzeige nur deshalb geschaltet, um die Beklagte in sittenwidriger Weise zu behindern. Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, die vorliegend streitgegenständliche Benutzung der Internet-Domains sei weder kennzeichenmäßig bzw. titelmäßig erfolgt, noch sei hier die Entstehung eines Schadens der Klägerin denkbar.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in der 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie die Verwendung der Internet-Domains betraf (Klageantrag III. und V. sowie den rückbezogenen Teil des Klageantrags IV.), im übrigen hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, daß die Klägerin mit der von ihr am 05.04.2000 geschalteten Titelschutzanzeige gegenüber der Beklagten die prioritätsälteren Rechte am streitgegenständlichen Werktitel erworben habe, denn zu diesem Zeitpunkt seien etwaige Titelschutzrechte der Beklagten auf Grund des Sonderheftes vom 20.05.1992 wegen zwischenzeitlicher Benutzungsaufgabe erloschen gewesen und die von der Beklagten bis zum 05.04.2000 getroffenen Maßnahmen zur Vorbereitung des geplanten Vertriebs einer "Erstausgabe" unter dem streitgegenständlichen Titel seien nicht geeignet gewesen, Titelschutzrechte der Beklagten zu begründen. Die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Verwendung der angegriffenen Domain-Namen geltend gemachten Ansprüche bestünden allerdings nicht, denn diese würden nicht titelmäßig, sondern lediglich als Adresse verwendet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Parteien, mit welchen sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanziellen Sachvortrags ihre Ziele in dem Umfang weiter verfolgen, in dem sie erstinstanziell unterlegen sind.

Insoweit trägt die Klägerin vor, das Landgericht habe zu Unrecht allein darauf abgestellt, daß die streitgegenständlichen Domain-Namen nicht für eine Motorrad-Zeitschrift titelmäßig verwendet wurden. Entscheidungserheblich sei aber, daß wegen der gegebenen Verwechslungsgefahr gleichwohl die Titelschutzrechte der Klägerin verletzt würden, denn die Beklagte habe im maßgeblichen Zeitpunkt der Abmahnung vom 21.08.2000 die Domain-Namen zur Bewerbung von Zeitschriften verwendet, auch wenn die Zeitschriften selbst nicht mit dem streitgegenständlichen Titel bezeichnet waren.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 29.03.2001 aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen wurde, die Beklagte insoweit zu verurteilen, wie in erster Instanz beantragt und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 29.03.2001 aufzuheben, soweit es der Klage stattgegeben hat, insoweit die Klage abzuweisen und im übrigen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Hierzu trägt die Beklagte im wesentlichen vor, die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Einordnung des Dispositionsschreibens der Beklagten vom 29.03.2000 halte einer Überprüfung nicht stand, denn hierbei handele es sich keineswegs um eine interne Vorbereitungshandlung, sondern um ein konkretes Verkaufsangebot mit Außenwirkung. Mit dem genannten Schreiben habe die Beklagte daher den Titel in Benutzung genommen, sodaß ihr und nicht der Klägerin die prioritätsälteren Titelschutzrechte zustünden. Überhaupt stehe die Auffassung des Landgerichts, Vorbereitungshandlungen seien nicht geeignet, Titelschutzrechte entstehen zu lassen, im Gegensatz zur herrschenden Meinung, wie sie beispielsweise vom OLG Hamburg (ZUM 1995, 50) vertreten werde. Etwas anderes folge auch nicht aus der Titelschutzanzeige - Entscheidung des BGH (GRUR 1989, 760), denn dort sei nichts darüber ausgesagt, wann ein Titel durch Benutzungsaufnahme entstehe. Die Entscheidungen des BGH FTOS (GRUR 1997, 902) und WINCAD (GRUR 1998, 101) könnten nicht ohne weiteres auf Presseerzeugnisse übertragen werden, da sie andere Produkte betreffen. Durch den Leitsatz der BGH-Entscheidung Tagesreport (WRP 01,1193) sehe sich die Beklagte in ihrer Rechtsauffassung bestätigt. In diesem Zusammenhang sei auch zu bestreiten, daß die Titelschutzanzeige der Klägerin in der Publikation "textintern" vom 05.04.2000 als branchenübliche Ankündigung anzusehen sei, denn periodisch erscheinende Druckerzeugnisse würden branchenüblich nicht mehr in "textintern" veröffentlicht, weil sich für die branchenübliche Schaltung solcher, Anzeigen seit einigen Jahren der im Pressefachverlag erscheinende "Titelschutzanzeiger" als das Medium heraus kristallisiert habe. Im übrigen seien die Berechtigungsverhältnisse am streitgegenständlichen Titel so undurchsichtig, daß die Aktivlegitimation der Klägerin mit Nichtwissen bestritten werden müsse. Denn mit ihrer Auflösung seien die verlegerischen Aktivitäten der Klägerin entfallen und es könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Titelschutzrechte nunmehr der Firma M M GmbH zustünden. Letztere Firma sei entweder gelöscht (Anlage BB 7) oder jedenfalls nicht identisch mit der Vertragspartnerin der Übertragungs- und Annahmeerklärung vom 07,09.2001 (Anlage K 17), wie sich aus dem aktuellen Handelsregisterauszug gemäß Anlage K 20 ergebe. Nach dem Gesellschafterbeschluß der Klägerin vom 09.11.2000 (Anlage BB 3) sei vielmehr davon auszugehen, daß die streitgegenständlichen Rechte an den früheren Geschäftsführer der Klägerin, Herrn H G kostenlos übertragen wurden. Aus dem genannten Gesellschafterbeschluß folge auch, daß die Klägerin schon mit ihrer Zeitschrift "MOTORRAD-ABENTEUER" erhebliche Verluste erwirtschaftet hat, sodaß bei wirtschaftlicher Betrachtung überhaupt nicht daran zu denken war, aus dieser ohnehin bemerkenswert erfolglosen Zeitschrift den Themenschwerpunkt Enduro herauszunehmen und hieraus ein eigenes Heft zu konzipieren. Aus den Gesamtumständen folge daher, daß die Titelschutzanzeige der Klägerin lediglich der Behinderung der Beklagten dienen sollte und der Klägerin darüberhinaus ein Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite stehe. Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung sei die Revision zuzulassen, denn bei einer Zurückweisung der Berufung der Beklagten werde von der zitierten Entscheidung des OLG Hamburg abgewichen. Außerdem gehe es im Streitfall um den grundrechtlich geschützten Pressevertrieb und das dazu gehörende Dispositionsrecht des Verlegers, so daß es sich um Geschäftsvorfälle im grundrechtlich geschützten Bereich handele.

Wegen des weiteren Vertrags der Parteien und seiner Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, bleiben in der Sache aber ohne Erfolg.

I. Zur Berufung der Beklagten:

Im Umfang der Berufung der Beklagten hat das Landgericht der zulässigen Klage mit zutreffenden Erwägungen stattgegeben.

Die diesbezüglichen Angriffe der Berufungsführerin vermögen nicht durchzugreifen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Parteien sind in diesem Zusammenhang folgende Ausführungen veranlaßt:

1. Auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien können nach Auffassung des Senats weder am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin noch an deren Aktivlegitimation vernünftige Zweifel bestehen.

1.1. Der Auffassung der Beklagten, aus der Auflösung der Klägerin mit Gesellschafterbeschluß vom 09.11.2000 (Anlage BB 3) folge, daß die Klägerin gar keine verlegerischen Aktivitäten mehr entfalte, weil aus der werbenden, kaufmännisch aktiven Gesellschaft damit eine Liquidationsgesellschaft geworden sei, so daß der Klägerin für das vorliegende Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis fehle und die Klage unzulässig sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Inwiefern allein die Auflösung der Klägerin ihr Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen könnte, erschließt sich dem Senat nicht, denn eine solche Folge findet im geltenden Recht keine Grundlage. Dies folgt nicht zuletzt aus § 240 ZPO, wonach allenfalls, nämlich im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei, das Verfahren unterbrochen wird. Vorliegend ergibt sich allerdings aus dem von der Beklagten vorgelegten Gesellschafterbeschluß der Klägerin vom 09.11.2000 (Anlage BB 3), daß Zweck der Liquidationsgesellschaft vor allem auch die Verwertung der Rechte der Klägerin an den Titeln "MOTORRAD-ABENTEUER" und "ENDURO-ABENTEUER" sein sollte, sodaß sich Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ergeben. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten kann unter diesen Umständen gar keine Rede davon sein, daß die Klägerin angesichts ihrer Liquidation zu einer rechtmäßigen Nutzung der ihr angeblich zustehenden Titelschutzrechte nicht mehr in der Lage wäre.

1.2. Die Klägerin ist auch nach wie vor aktivlegitimiert und zwar ganz unabhängig von der Frage, ob sie die ihr zustehenden Titelschutzrechte - gegebenenfalls in wirksamer Weise und an wen - übertragen hat. Denn die von der Klägerin am 09.11.2000 beschlossene Verwertung u.a. der streitgegenständlichen Titelschutzrechte ist - gegebenenfalls - jedenfalls erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit der mit Schriftsatz vom 12.09.2000 erhobenen und am 02.10.2000 zugestellten Klage erfolgt. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit hat aber eine etwaige Abtretung der streitgegenständlichen Titelschutzrechte seitens der Klägerin auf ihre Aktivlegitimation keinen Einfluß mehr, wie sich aus § 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO unzweifelhaft ergibt.

Unter den vorliegend obwaltenden Umständen sieht sich der Senat allerdings veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien ebenfalls keine Rede davon sein kann, daß die Berechtigungsverhältnisse an dem streitgegenständlichen Titel "nach wie vor undurchsichtig" wären. Vielmehr hat die Klägerin ausweislich der von ihr vorgelegten Übertragungs- und Annahmeerklärung vom 07.09.2001 (Anlage K 17) u.a. die streitgegenständlichen Titelschutzrechte auf die Firma M M GmbH übertragen. Diese Firma hat auch die weiteren am 10.10.2001 (Anlage K 21) und im Juni 2002 (Anlage K 22) erschienen Hefte herausgegeben, wie sich aus deren Impressum ergibt.

Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen vermögen nicht durchzugreifen, insbesondere ist die Firma M M GmbH keineswegs aufgelöst, wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Auszügen aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Traunstein (HRB 13091) vom 14.05.2001 (Anlage K 18) und vom 02.04.2002 (Anlage K 20) ergibt. Demgegenüber betrifft die von der Beklagten zur Begründung ihres Sachvortrags vorgelegte Auskunft der Creditreform Rosenheim vom 05.02.2002 (Anlage BB 7) eine Firma M M Beteiligungs-GmbH (AG Traunstein, HRB 13047), deren Auflösung sich auf den vorliegenden Rechtsstreit unzweifelhaft nicht auswirkt.

Mit Rücksicht auf den von der Beklagten vorgelegten Gesellschafterbeschluß der Firma M M GmbH vom 07.09.2001 (Anlage BB 6) und den bereits zitierten Handelsregisterauszug vom 02.04.2002 (Anlage K 20), ergeben sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine Bedenken in Richtung auf die Wirksamkeit der Unterzeichnung der Übertragungs- und Annahmeerklärung vom 07.09.2001 (Anlage K 17) seitens der Firma M M GmbH. Schließlich ergeben sich auch keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin auf Grund ihres eigenen Gesellschafterbeschlußes vom 09.11.2000 (Anlage BB 3, dort Ziffer 5) daran gehindert gewesen sein könnte, die streitgegenständlichen Rechte an die Firma M M GmbH zu übertragen. Solche trägt insbesondere auch die Beklagte nicht vor.

1.3. Unter diesen Umständen haben sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die klageweise Durchsetzung der streitgegenständlichen Titelschutzrechte seitens der Klägerin rechtsmißbräuchlich wäre, wie dies die Beklagte meint.

Ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen der Klägerin kann entgegen der Auffassung der Beklagten selbstverständlich nicht allein aus dem fehlenden wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin, wie er sich aus dem Gesellschafterbeschluß der Klägerin vom 09.11.2000 (Anlage BB 3, dort Ziffer 3.) ergibt, gefolgert werden.

2. Im Umfang der Berufung der Beklagten (Klageanträge l, II und der rückbezogene Teil des Klageantrags IV) ist das Landgericht ferner völlig zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen von der Begründetheit der Klage ausgegangen.

Der Klägerin stehen die von ihr in dem genannten Umfang geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 15 Abs. 2, Abs. 4 und Abs. 5, 5 Abs. 1 Abs. 3 MarkenG zu, weil die Klägerin mit der von ihr am 05.04.2000 geschalteten Titelschutzanzeige für den Zeitschriftentitel "ENDURO-ABENTEUER" gegenüber der Beklagten die prioritätsälteren Rechte an dem streitgegenständlichen Titel für eine Motorrad-Zeitschrift erworben hat, auch wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Vorbereitung des geplanten Vertriebs einer Zeitschrift unter demselben Titel begonnen hatte. Denn die von der Beklagten bis zum 05.04.2000 getroffenen, dem für den 27.04.2000 geplanten Erscheinen ihrer Zeitschrift vorangehenden Maßnahmen waren (noch) nicht geeignet, einen Titelschutz zu Gunsten der Beklagten zu begründen, weil hierin noch keine tatsächliche Aufnahme und Benutzung des streitgegenständlichen Werktitels seitens der Beklagten gesehen werden kann.

2.1. Zunächst ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß die Klägerin mit der von ihr am 05.04.2000 in der Zeitschrift "textintern" Nr. 27/2000 (Anlage K 3) durch ihren Patentanwalt geschalteten Titelschutzanzeige für den Titel "ENDURO ABENTEUER" ab dem genannten Zeitpunkt Titelschutz an dem streitgegenständlichen Werktitel erworben hat.

Grundsätzlich entsteht das Titelrecht aus § 5 Abs. 3 MarkenG mit der tatsächlichen Aufnahme und Benutzung des Werktitels, sofern dieser, wovon vorliegend übereinstimmend mit beiden Parteien ohne weiteres ausgegangen werden kann, die erforderliche Kennzeichnungskraft besitzt. Die Benutzungsaufnahme erfolgt bei Druckschriften regelmäßig mit dem tatsächlichen Erscheinen des Werks unter dem in Rede stehenden Werktitel.

Auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann allerdings ausnahmsweise eine Vorverlagerung des Titelschutzes in Betracht kommen. Hiernach ist allgemein anerkannt, daß für die Entstehung des Titelschutzes die öffentliche Ankündigung des Werks unter seinem Titel der tatsächlichen Benutzungsaufnahme durch das Erscheinen des Werks dann gleichzustellen ist, wenn das Werk in angemessener Frist unter dem angekündigten Titel erscheint und wenn das Werk in branchenüblicher Weise öffentlich angekündigt war (BGH GRUR 1989, 760 "Titelschutzanzeige" und BGH GRUR 1998, 1010 "WIN-CAD" jeweils m.w.N.). Ferner ist allgemein anerkannt, daß die in Rede stehende öffentliche Ankündigung des Werks im Bereich von Druckschriften durch eine formalisierte Titelschutzanzeige erfolgt (BGH a.a.O.). Denn im Bereich der Druckschriften beruht die Gleichstellung von Titelankündigung und tatsächlicher Benutzungsaufnahme auf einer aus Gründen des Verkehrsbedürfnisses angenommenen Fiktion, weil sowohl auf Seiten des den Titel ankündigenden Verlegers als auch auf Seiten seiner Mitbewerber ein erhebliches (wirtschaftliches) Interesse daran besteht, möglichst frühzeitig über den Titel eines geplanten Verlagsobjekts zu informieren bzw. informiert zu werden, sodaß die Anerkennung einer Vorverlegung des Titelschutzes auf den Zeitpunkt der öffentlichen Titelankündigung einem bereits in der Entstehungsphase eines Verlagsobjekts vorhandenen besonderen Schutzbedürfnis der beteiligten Verkehrskreise entspricht (BGH a. a. O.).

Die Voraussetzungen für eine Vorverlegung des Titelschutzes auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Titelschutzanzeige der Klägerin am 05.04.2000 sind erfüllt.

Daß die unter dem streitgegenständlichen Titel am 12.09.2000 erschienene Zeitschrift der Klägerin (Anlage K 2 a) innerhalb angemessener Frist nach Schaltung der formalisierten Titelschutzanzeige erschienen ist, stellt auch die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede. Dies kann angesichts der üblichen Vorbereitungsdauer (für die Realisierung entsprechender Verlagsobjekte auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erfüllt die von der Klägerin geschaltete Titelschutzanzeige auch die Anforderungen, die an die öffentliche Ankündigung in branchenüblicher Weise zu stellen sind. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, daß im Hinblick auf die neben dem Interesse des Berechtigten gleichermaßen zu wahrenden Interessen der von der Vorverlegung betroffenen Verkehrskreise nicht jede irgendwie öffentlich zugängliche Ankündigung ausreicht, sondern nur eine solche, die in branchenüblicher Weise erfolgt ist (BGH a.a.O.). Allerdings ist insoweit der von der Beklagten herangezogene Gesichtspunkt, wonach sich für die branchenübliche Schaltung periodisch erscheinender Druckerzeugnisse seit einigen Jahren der im Pressefachverlag erscheinende "Titelschutzanzeiger" als das Medium herauskristallisiert habe, nicht maßgeblich. Erforderlich ist vielmehr nur, daß es sich bei der von der Klägerin gewählten Zeitschrift "textintern" um eine Fachzeitschrift der hier angesprochenen Verlegerkreise, nämlich der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger handelte. Letzteres ist unstreitig der Fall, wofür auch spricht, dass sich die Beklagte auf Grund der am 05.04.2000 geschalteten Titelschutzanzeige der Klägerin veranlaßt gesehen hat, bereits mit Schreiben vom 06.04.2000 (Anlage K 4) gegenüber der Klägerin eine Abmahnung auszusprechen.

Schließlich sieht sich der Senat veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß sich auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß die Schaltung der Titelschutzanzeige seitens der Klägerin etwa in sittenwidriger Behinderungsabsicht und damit rechtsmißbräuchlich erfolgt sein könnte. In diesem Zusammenhang schließt sich der Senat zunächst den ausführlichen und zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (dort unter Ziffer 1 c; Seite 15/16 der Gründe) in vollem Umfang an. Angesichts der mit der im September 2000 erfolgten Herausgabe der Zeitschrift der Klägerin (Anlage K 2 a) verbundenen erheblichen Kosten, folgt etwas anderes auch nicht aus dem Umstand, daß die Klägerin ausweislich ihres Gesellschafterbeschlusses vom 09.11.2000 (Anlage BB 3) bis zu diesem Zeitpunkt kein positives wirtschaftliches Ergebnis erreicht hatte. Aus denselben (wirtschaftlichen) Gründen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Herausgabe der beiden weiteren Zeitschriften (Anlagen K 21, K 22) seitens der Firma M M GmbH etwa nur "zur künstlichen Erhaltung vermeintlicher Titelrechte" erfolgt sein könnte.

2.2. Demgegenüber waren die von der Beklagten bis zum 05.04.2000 getroffenen Maßnahmen nicht geeignet, ein prioritätsälteres Titelschutzrecht der Beklagten an dem streitgegenständlichen Titel gegenüber der Klägerin zu begründen; denn zu diesem Zeitpunkt lag weder eine tatsächliche Aufnahme und Benutzung des streitgegenständlichen Werktitels seitens der Beklagten vor, noch lagen die Voraussetzungen vor, unter denen ausnahmsweise eine Vorverlegung des Titelschutzes in Betracht kommen kann.

Der Auffassung der Beklagten, der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung "Titelschutzanzeige" (a.a.O.) nichts darüber ausgesagt, wann ein Titelschutz durch Benutzungsaufnahme entsteht, vermag sich der Senat nicht anzuschließen, denn in der genannten Entscheidung ist unmißverständlich ausgeführt, daß die Benutzungsaufnahme bei Druckschriften regelmäßig mit dem Erscheinen des Werks erfolgt. Vorliegend konnte allerdings die Zeitschrift der Beklagten bis zum 05.04.2000 schon deswegen nicht erscheinen, weil sie unstreitig erst am 18.04,2000 seitens der Druckerei an die beauftragte Spedition zur Auslieferung übergeben worden ist.

Auf ihr am 20. Mai 1992 unter dem Titel "ENDURO-ABENTEUER" erschienenes Sonderheft kann sich die Beklagte zur Begründung prioritätsälterer Titelschutzrechte nicht (mehr) berufen, weil insoweit von der Beklagten erworbene etwaige Titelschutzrechte nach Ablauf von knapp acht Jahren durch Benutzungsaufgabe erloschen waren.

Das von der Beklagten zur Begründung ihrer Titelschutzrechte herangezogene Dispositionsrundschreiben vom 29.03.2000 (Anlagen B5, B 6) erfüllt nicht die Voraussetzungen, unter denen auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - ausnahmsweise - eine Vorverlegung des Titelschutzes in Betracht kommen kann. Denn eine solche setzt, wie dies bereits ausgeführt wurde, eine in branchenüblicher Weise erfolgte, öffentliche Ankündigung des Werks unter seinem Titel und damit im Bereich der Druckschriften eine formalisierte Titelschutzanzeige voraus.

Diesen Voraussetzungen genügt ein an den Handel ausgelaufenes Dispositionsrundschreiben schon deswegen nicht, weil, wie dies ebenfalls bereits ausgeführt wurde, hierfür nicht jede irgendwie öffentlich zugängliche Ankündigung ausreichen kann. Die weitreichenden Folgen, die mit der Ankündigung verbunden sind, erfordern es grundsätzlich, nur solche Ankündigungen ausreichen zu lassen, die in branchenüblicher Weise veröffentlicht worden sind. Denn auf Grund einer solchen öffentlichen Ankündigung muss mit der Möglichkeit einer breiten Kenntnisnahme durch die interessierten Konkurrenten gerechnet werden können. Diese müssen auf einfache Weise von derartigen Ankündigungen Kenntnis erlangen können, ohne gezwungen zu sein, in der allgemeinen Presse oder in anderen Medien nach entsprechenden Ankündigungen zu recherchieren (BGH a.a.O.). Nun handelt es sich aber bei den Empfängern des in Rede stehenden Dispositionsrundschreibens vom 29.03.2000, nämlich den Händlern und Grossisten, keineswegs um den Kreis der interessierten Konkurrenten, dies sind bei einer Zeitschrift vielmehr die Zeitungs- und Zeitschriftenverleger. Unter diesen Umständen liegt selbstverständlich keine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift der hier angesprochenen Verlegerkreise vor.

Völlig zu Recht weist die Beklagte darauf hin, daß die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs "FTOS" (BGH GRUR 1997, 902) und "WINCAD" (a.a.O.) andere Produkte betreffen. Sie befassen sich daher u.a. mit der Frage, ob und unter welchen Umständen auf anderen Warengebieten als dem der Druckschriften Titelschutz entsteht, selbst wenn eine entsprechende Titelschutzanzeigenpraxis (noch) nicht besteht. Nach der zuletzt zitierten Rechtsprechung liegt die schutzbegründende Ingebrauchnahme eines Werktitels regelmäßig erst dann vor, wenn das Werk unter seinem Titel existent ist, sodaß für die Entstehung des Werktitelschutzes der Vertrieb des fertigen, mit der fraglichen Bezeichnung versehenen Produkts oder eine der Auslieferung unmittelbar vorangehende werbende Ankündigung erforderlich ist.

In diesem Zusammenhang sieht sich der Senat veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß das Dispositionsrundschreiben der Beklagten vom 29.03.2000 auch diesen Anforderungen nicht genügt, weil zum Zeitpunkt der werbenden Ankündigung vom 29.03.2000 das fertige Produkt eben noch nicht existent war.

Die Argumentation der Beklagten läßt nach Auffassung des Senats vor allem den Gesichtspunkt ausser Betracht, dass es auf den Warengebieten, auf denen es, wie bei den Druckschriften, eine bestehende Titelschutzanzeigenpraxis gibt, aus Gründen der Rechtssicherheit nicht angehen kann, eine andere, den Anforderungen an die formalisierte Titelschutzanzeige nicht entsprechende, werbende Ankündigung ausreichen zu lassen. Dies verbietet sich zum einen aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorverlegung des Titelschutzes aufgrund einer formalisierten Titelschutzanzeige und zum anderen wegen des besonderen Schutzbedürfnisses der beteiligten Verkehrskreise.

Zu Unrecht sieht sich die Beklagte schließlich durch den Leitsatz zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.03.2001 "Tagesreport" (WRP 01, 1193) in ihrer Auffassung bestätigt. Denn dort ist unter Bezugnahme auf die bereits zitierte Entscheidung "Titelschutzanzeige" lediglich ausgeführt, daß in der Titelschutzanzeige noch keine Benutzung des Titels liegt, derartige Anzeigen vielmehr unter bestimmten Umständen zu einer Vorverlagerung des Zeitrangs führen können. Hieraus kann allenfalls gefolgert werden, daß der Bundesgerichtshof offenbar keine Veranlassung sieht, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen zu wollen.

Unter den vorliegend obwaltenden Umständen sieht sich der Senat an seiner Entscheidung nicht durch die Entscheidung des OLG Hamburg vom 27.02.1986 (GRUR 1986, 555 "St. Pauli Zeitung") noch durch diejenige vom 19.05.1994 (ZUM 95, 50) gehindert.

2.3. Im Hinblick auf die Werbemaßnahmen der Beklagten, nicht zuletzt das Dispositionsrundschreiben vom 29.03.2000, sowie im Hinblick darauf, daß die Zeitschrift der Beklagten unter dem streitgegenständlichen Titel tatsächlich Ende April 2000 erschienen ist, liegt auch eine Verletzung der prioritätsälteren Titelschutzrechte der Klägerin vor. Daher sind die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gemäß §§ 5, 15 MarkenG begründet. Dementsprechend erweist sich die zulässige Berufung der Beklagten als unbegründet.

II. Zur Berufung der Klägerin:

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich ebenfalls als unbegründet, denn in der Verwendung der streitgegenständlichen Internet-Domains seitens der Beklagten, wie sie aus den Internet-Ausdrucken gemäß Anlagen K 12, K 13 ersichtlich ist, liegt keine Verletzung der Titelschutzrechte der Klägerin.

Zunächst ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß eine titelmäßige Verwendung der streitgegenständlichen Internet-Domains nicht festgestellt werden kann. Auf die diesbezüglichen ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im landgerichtlichen Urteil (dort Seiten 17/18) wird Bezug genommen. Dem ist auch die Klägerin nicht mehr entgegen getreten.

Der Auffassung der Klägerin, ihre Titelschutzrechte seien auch bei einer nicht titelmäßigen Verwendung der streitgegenständlichen Internet-Domains verletzt, weil eine kennzeichenmäßige Verwendung vorliege und die erforderliche Verwechslungsgefahr gegeben sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Vielmehr werden die streitgegenständlichen Domain-Namen jedenfalls in der aus den Anlagen K 12 und K 13 ersichtlichen Form ausschließlich als Adressen verwendet. Eine kennzeichenmäßige Verwendung für eine Zeitschrift kann angesichts der Tatsache, daß die beworbene Zeitschrift den Titel "Tourenfahrer" trägt, mit welchem auch die Klägerin eine Verwechslungsgefahr nicht behauptet, nicht angenommen werde. Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung der streitgegenständlichen Domain-Namen der Umstand allein, daß ausweislich der Anlage K 13 überhaupt für eine Motorradzeitschrift geworben wird, gleichviel unter welchem Titel, nicht aus. Dies gilt erst recht, soweit die streitgegenständlichen Domain-Namen, wie aus der Anlage K 12 ersichtlich, ohne Inhalt verwendet wurden.

Im Ergebnis völlig zu Recht ist daher das Landgericht davon ausgegangen, daß der Klägerin die diesbezüglich geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Freistellung von den Kosten der Abmahnung nicht zustehen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf die in Übereinstimmung mit dem Landgericht vorgenommene Aufteilung des Streitwerts auf die einzelnen Klageanträge, war allerdings die vom Landgericht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO vorgenommene Kostenquotelung zu ändern. Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO liegen jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Solches folgt insbesondere nicht aus den auf Seiten der Klägerin eingetretenen firmenrechtlichen Änderungen, wie dies bereits ausgeführt wurde.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erfordert insbesondere die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Entscheidungen des OLG Hamburg vom 27.02.1986 (a.a.O.) und vom 19.05.1994 die Zulassung der Revision nicht. Denn insoweit ist auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzustellen, auf welche der erkennende Senat seine Entscheidung stützt.

Ende der Entscheidung


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