Judicialis Rechtsprechung

1. Wird in der Klage eine Anzeige unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens bzw. wegen eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung beanstandet und ist der Klageantrag in seiner konkreten Ausgestaltung auf die Merkmale in der Anzeige ausgerichtet, die solche Verstöße beschreiben sollen, so wird hiervon nicht die Beurteilung der beanstandeten Wettbewerbshandlung auch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung bzw. eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung erfasst.

2. Wird im weitern Verlauf des Verfahrens die Anzeige auch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung bzw. eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung für unzulässig erachtet, bedarf es - auch auf die Gefahr hin, dass die Einrede der Verjährung erhoben wird - einer entsprechenden Änderung des Klageantrags, der die irreführenden bzw. gegen die Preisangabenverordnung verstoßenden Komponenten beinhaltet, da insoweit ein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt wird.

3. Dies gilt selbst dann, wenn das Erstgericht zu Unrecht eine Verurteilung nach dem unveränderten Klageanspruch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung ausgesprochen hat, denn § 308 ZPO steht einer solchen Verurteilung entgegen.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 5731/96

Verkündet am 25. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom Juli 2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Kempten vom 5.9.1996 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 40.000,- abwenden, sofern nicht die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Unterhaltselektronik einschließlich des Vertriebs für Mobiltelefone mit entsprechenden Netzkartenverträgen. Sie streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer von der Beklagten veranlassten Werbung.

Am 30.11.1995 warb die Beklagte in der Allgäuer Zeitung für ein Mobiltelefon der Marke Bosch zu einem Preis von 1,- DM bei gleichzeitigem Abschluss eines Netzkartenvertrages. Bei der Preisangabe findet sich ein Sternchen, das auf eine Aufstellung von Tarifen für einen Netzkartenvertrag mit einer Laufzeit von 12 Monaten verweist, die jedoch kleiner gedruckt ist. Bezüglich der genauen Ausgestaltung der Anzeige wird auf die mit Schriftsatz vom 3.5.2002 von der Klägerin vorgelegte Kopie der Originalwerbung im Format 1:1 (Anlage K 7 - Bl. 141 d. A.) bzw. die mit Schriftsatz der Klägerin vom 18.12.1998 im Revisionsverfahren vorgelegte Originalanzeige Bezug genommen.

Die Klägerin hat diese Werbung gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens als wettbewerbswidrig beanstandet. Ferner hat sie sich auf einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung berufen und sich gegen die Darstellung der Bedingungen des Kartenvertrages als irreführend gewandt.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.a. für den Verkauf von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischaltung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden - wie geschehen in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 - wenn für das Handy ein Preis von 1,- DM gefordert wird.

Die Beklagte beantragte in erster Instanz hingegen,

die Klage abzuweisen.

Bezüglich des weiteren unstreitigen Sachvortrags, des streitigen Parteivorbringens, sowie der Prozessgeschichte erster Instanz wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung vom 5.9.1996 (Seite 3 f.) verwiesen (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.).

Mit der genannten Entscheidung verurteilte das Landgericht Kempten die Beklagte antragsgemäß. Wegen der Begründung der Entscheidung wird auf die Seiten 4 ff. des Endurteils vom 5.9.1996 verwiesen. Das Landgericht geht insbesondere von Verstößen gegen die Zugabeverordnung sowie gegen § 3 UWG aus.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der Beklagten wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts München vom 17.7.1997 zurückgewiesen. Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung ging das Oberlandesgericht nicht von der Anwendbarkeit der Zugabeverordnung aus, bejahte aber einem Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens. Bezüglich der weiteren Begründung der oberlandesgerichtlichen Entscheidung wird auf das genannte Urteil verwiesen.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7.6.2001 das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17.7.1997 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung führt der Bundesgerichtshof aus, die Annahme des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung liege ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken, halte der rechtlichen Nachprüfung nicht Stand. Unter Bezugnahme auf seine Urteile vom 8.10.1998 (vgl. Zitierung auf Seite 4 der Entscheidungsgründe) stellt der zur Entscheidung berufene Senat des Bundesgerichtshof fest, dass sich die Werbung mit der an den Abschluss eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders günstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung darstelle, durch den die eigene Leistungsfähigkeit hervorgehoben werde. Die damit verbundene Anlockwirkung sei nicht wettbewerbswidrig, sondern liege als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs.

Weiterhin führt der Bundesgerichtshof aus, dass die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise für die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag jedoch unter dem Gesichtspunkt des Irreführungsverbotes und am Maßstab der Gebote der Preisangabenverordnung zu überprüfen sei. Hierzu bestehe Veranlassung. Gegenstand des mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Unterlassungsantrages sei die konkrete Verletzungsform, auf die der Antrag - ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibung der angegriffenen Wettbewerbshandlung - durch den Hinweis "... wie geschehen in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 ..." Bezug nehme. Die Klägerin habe diese konkret bezeichnete Werbeanzeige - mit Blick auf die Bedingungen des Kartenvertrags - in der Klageschrift und in der Berufungserwiderung am 24.2.1997 u.a. als irreführend und als Verstoß gegen die Gebote der Preisangabenverordnung beanstandet. Eine eigene Sachentscheidung sei dem Senat verwehrt, denn das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zur Gestaltung der Anzeige getroffen, die eine entsprechende rechtliche Beurteilung erlauben würden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Werbung mit einem Mobiltelefon, das nichts oder fast nichts kosten soll, irreführend und verstoße gegen die Preisangabenverordnung, wenn die für den Verbraucher mit Abschluss des Netzkartenvertrags verbundenen Kosten nicht deutlich kenntlich gemacht würden. Dies bedeute, dass die Angaben über die Kosten des Netzzugangs räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sowie gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein müssten. Bei den Akten befinde, sich lediglich eine stark verkleinerte, größtenteils unleserliche Kopie der angegriffenen Werbeanzeige, die sich nicht als Grundlage für eine anhand des unstreitigen Parteivorbringens nachzuholende Feststellung eigne. Das erst im Revisionsverfahren vorgelegte Original der Werbeanzeige müsse bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht bleiben (§ 561 Abs. 1 ZPO).

Die Beklagte und Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die Klägerin sich von Anfang an explizit lediglich auf Ansprüche aus § 1 UWG und § 1 Zugabeverordnung gestützt habe. In der gesamten Klageschrift sei mit keinem Wort die Rede davon, die Werbung könne irreführend sein oder die Gebote der Preisangabenverordnung verletzen. Auch in der Berufungserwiderung vom 24.2.1997 werde zunächst nur ein angeblicher Verstoß gegen die Zugabeverordnung erörtert und sodann ein angeblicher Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Aspekt des übertriebenen Anlockens und der Vorspann-Wertreklame. Soweit in der Berufungserwiderung (dort Seite 17) auf § 3 UWG Bezug genommen werde, sei die Zielrichtung dieses Angriffs dahingehend, dass die Werbung deswegen irreführend sei, weil bei den Verbrauchern der Eindruck erweckt werde, es handele sich bei dem Kartenvertrag um einen zu vernachlässigenden Kostenfaktor. Berücksichtige man allerdings, dass die angegriffene Werbung vom 30.11.1995 stamme, könne eine im Februar 1997 erhobene Beanstandung nicht mehr als in unverjährter Zeit erfolgt erachtet werden. Die Beklagte erhebt insoweit ausdrücklich die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, es würde sich bei der Berücksichtigung der allenfalls in der Berufungserwiderung geltend gemachten Ansprüche um die Einführung eines neuen Streitgegenstandes, also um eine Klageänderung handeln. Weder die richterliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO noch das Gebot des fairen Verfahrens rechtfertigten daher die Zurückverweisung an das Oberlandesgericht zum Zwecke der Einführung eines neuen Streitgegenstandes. Der Kläger bestimme den Streitgegenstand und das Gericht sei gemäß § 308 ZPO hieran gebunden. Spätestens aufgrund der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung müsse die Klage vollständig abgewiesen werden.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts Kempten vom 5.9.1996 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt hingegen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass Gegenstand des Unterlassungsbegehrens die konkrete von der Klägerin angegriffene Werbeanzeige der Beklagten sei, welche ausdrücklich im Antrag "... wie geschehen in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 ..." genannt sei. Das Gericht müsse die Klage unter allen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen. Von Anfang an sei die Anzeige der Beklagten angegriffen und unter allen erdenklichen Gesichtspunkten die rechtliche Beurteilung der dortigen Handy-Werbung Gegenstand des Verfahrens gewesen. Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten deshalb verwehrt, sich auf Verjährung zu berufen, denn es sei kein neuer Streitgegenstand eingeführt worden; es gehe nach wie vor um dieselbe Anzeige. Im Übrigen habe die Klägerin von Anfang an einen Verstoß nach § 3 UWG und § 1 UWG gerügt. Tatsächlich verstoße die Werbung der Beklagten gegen § 3 UWG und gegen § 1 Abs. 2 der Preisangabenverordnung in Verbindung mit § 1 UWG. Bezüglich der weiteren Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30.4.2002, Seite 2 (Bl. 137 d. A.) verwiesen. Die Klägerin beanstandet insbesondere, dass die Beklagte die einmaligen Aktivierungskosten des 12-Monatsvertrags in Höhe von 49,- DM nicht deutlich genug dargestellt habe.

Zur Frage der Verjährung führt die Klägerin ergänzend aus, dass ihrer Auffassung nach die Klageerhebung am 30.5.1995 die Verjährung unterbrochen habe. Dabei trete die Unterbrechungswirkung in dem Umfang ein, der dem Streitgegenstand des Prozesses entspreche. Bezüglich der weiteren Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz vom 2.7.2002 (Bl. 142 ff. d. A.) verwiesen.

Bezüglich des weiteren Vertrags der Parteien wird auf die genannten Entscheidungen sowie auf die zuletzt genannten Schriftsätze verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 3.5.2002 hat die Klägerin eine Kopie der Originalwerbung im Format 1:1 als Anlage K 7 vorgelegt (Bl. 141 d. A.). Der Senat hat hiervon und von der mit Schriftsatz der Klägerin vom 18.12.1998 im Revisionsverfahren (dort Bl. 6Q) vorgelegten Originalanzeige Kenntnis genommen. Mit Verfügung vom 19.12.2001 hat der Senat den Parteien aufgegeben, zu den Erwägungen im Revisionsurteil unter Nr. 2 der Entscheidungsgründe Stellung zu nehmen. Am 15.7.2002 erging gemäß § 139 ZPO ein Hinweis an die Parteien, der auf die Problematik der Antragstellung der Klägerin hinweist. Bezüglich des genauen Inhalts wird auf diesen Hinweis vom 15.7.2002 (Bl. 146 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klage ist zulässig, in der Sache ist ihr jedoch kein Erfolg verbeschieden.

A

Die Klage ist unbegründet, denn der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I.

Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 1 DWG unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens.

Der Bundesgerichtshof hat in der Revisionsentscheidung vom 7.6.2001 zu dieser Frage ausdrücklich Stellung genommen. Es wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausführungen unter Ziffer 1. der Entscheidungsgründe (Seite 4 Revisionsurteils) verwiesen.

II.

Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 der Zugabeverordnung (Fassung vom 25.7.1986 mit Geltung bis zum 24.7.2001) in Verbindung mit § 1 UWG.

Die Entscheidung dieser Rechtsfrage erlangt im vorliegenden Fall keine Bedeutung mehr, denn die Zugabeverordnung wurde durch Art 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften - ZugabeVAufhG (BGBl I 2001, 1661) - mit Wirkung vom 25.7.2001 aufgehoben. Eine Verletzungshandlung kann damit für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch - und nur dieser wird im vorliegenden Verfahren geltend gemacht - nicht mehr mit diesen Bestimmungen begründet werden.

Nur ergänzend wird daher darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil zur Frage eines, Verstoßes gegen die Zugabeverordnung zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, der Anspruch wäre jedoch bereits deshalb nicht gegeben, weil es im konkreten Fall an der Ankündigung einer Zugabe fehlt. Bezüglich der Erwägungen hierzu wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, 368 - Handy für 0,00 DM verwiesen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung in einem gleich gelagerten Fall entschieden, dass dann, wenn die beiden in Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen werden, eine Zugabe begrifflich ausgeschlossen ist. Die Fülle derartiger Angebote in der Vergangenheit mache dem Publikum deutlich, dass es nicht um das Verteilen von Geschenken, sondern nur um einen Anreiz zum Abschluss eines langfristigen Netzkartenvertrages gehe. Die Funktionseinheit von Telefon und Netzzugang spreche dagegen, das eine als Hauptleistung oder das andere als Nebenware anzusehen.

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Ein Verstoß gegen die Vorschriften der (ehemaligen) Zugabeverordnung wäre deshalb nicht gegeben.

III.

Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich auch nicht aus §§ 3, 1 UWG; 1 Abs. 1,2,und 6 PAngVO 1985.

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Anzeige der Beklagten in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995. Aufgrund der Beanstandungen des Bundesgerichtshofs in Nr. 2 der Entscheidungsgründe des Revisionsurteils hat der Senat mit Verfügung vom 19.12.2001 (Bl. 129 d. A.) den Parteien aufgegeben, ein Original oder wenigstens eine leserliche Kopie der streitgegenständlichen Anzeige vorzulegen. Die Klägerin ist dem mit Schriftsatz vom 3.5.2002 (Bl. 141 d. A.) nachgekommen. Der Senat macht das mit diesem Schriftsatz vorgelegte Exemplar sowie die im Revisionsverfahren vorgelegte Originalanzeige zur Grundlage seiner tatsächlichen und rechtlichen Bewertung.

1. Der Bundesgerichtshof geht in seinem Revisionsurteil sowohl im Tatbestand (Seite 3 oben) als auch in den Entscheidungsgründen (Seite 5 oben) davon aus, dass die Klägerin die konkret bezeichnete Werbeanzeige - mit Blick auf die Bedingungen des Kartenvertrages - in der Klageschrift und in der Berufungserwiderung vom 24.2.1997 u.a. als irreführend und als Verstoß gegen die Gebote der Preisangabenverordnung beanstandet hat.

a) Der Senat hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 19.12.2001 den Parteien aufgegeben, zu den Erwägungen im Revisionsurteil unter Nr. 2 der Entscheidungsgründe und damit zu diesem Punkt Stellung zu nehmen.

Die Klägerin hat sich hierzu mit Schriftsatz vom 30.4.2002 geäußert und darin ausgeführt, sie habe von Anfang an einen Verstoß nach § 3 UWG und auch gegen § 1 Abs. 2 der Preisangabenverordnung i.V.m. § 1 UWG gerügt. Die Klägerin hat ihren Vortrag hierzu ergänzt im Schriftsatz vom 2.7.2002 (Bl. 142 ff. d. A.).

Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die in der Klagebegründung und die weiteren von der Klägerin zitierten Textpassagen den Anforderungen genügen, einen Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung anzunehmen. Zum einen ist auf Seite 3 der Klagebegründung ausdrücklich nur auf einen Verstoß gegen § 1 UWG und gegen § 1 der Zugabeverordnung Bezug genommen, zum anderen wird auf Seite 5 der Klagebegründung unter b) ausdrücklich ausgeführt, "Gegenstand des Verfahrens ist allein die unlautere Verknüpfung von Handy und Kartenvertrag, wie sie von der Beklagten in den streitgegenständlichen Werbungen vorgenommen worden ist". Auch diese Äußerung lässt darauf schließen, dass es der Klägerin im vorliegenden Verfahren ursprünglich allein um die Verknüpfung Vertrag/Handy-Kauf und nicht um eine Irreführung bzw. eine missverständliche Darstellung der Preisangaben ging. Ausdruck dieser Zielrichtung der Klägerin ist auch der in der Klageschrift gestellte Antrag, der zwar, wie die Klägerin zu Recht ausführt, auf die Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 ausdrücklich Bezug nimmt, nach seinem Wortlaut aber exakt diese Verknüpfung von Vertrag und Handy-Kauf zum Inhalt hat. In dem Antrag sind weder Modalitäten zur Irreführung noch zu den Bestimmungen der Preisangabenverordnung enthalten. Der Antrag der Klägerin ist auch nicht so allgemein gehalten, dass ein konkreter Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung unter ihn gefasst werden könnte, denn es wird nicht die Werbung allgemein als solche angegriffen, sondern bereits die oben dargestellte Kombination aus Netzkartenvertrag und Handykauf. Diese Antragstellung unterscheidet sich daher wesentlich von der Antragstellung in dem Verfahren, welches Grundlage für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, 368 - Handy für 0,00 DM - war. In dieser Entscheidung war die Antragstellung darauf gerichtet, "es zu unterlassen, mit einem Angebot von Telefonnetzkarten ein Telefonhandy ohne Entgelt anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren, wie dies aus der .......... ersichtlich ist". In dieser Antragstellung war als konkrete Verletzungsform nicht allein die Kombination aus Netzkartenvertrag und Handykauf beanstandet worden, sondern vom Antrag kann das Angebot als solches insgesamt als mitumfasst angesehen werden.

Der Senat hat deshalb mit Hinweis nach § 139 ZPO vom 15.7.2002 die Parteien ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der ursprüngliche Klageantrag nur einen Verstoß gegen § 1 UWG gegebenenfalls im Zusammenhang mit der seinerzeit noch geltenden Zugabeverordnung beinhalte, § 3 UWG jedoch hiervon nicht umfasst sei.

Zu dieser rechtlichen Wertung gelangt der Senat im Hinblick auf die auch vom Bundesgerichtshof vorgenommene Beurteilung der Streitgegenstände im wettbewerbsrechtlichen Verfahren.

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass der Streitgegenstand eines Verfahrens durch den Antrag und die Begründung der Klage gebildet wird (vgl. hierzu ausführlich Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 24. Aufl., Einleitung II). Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in der Revisionsentscheidung (Seite 4) wird im Ergebnis auch im Rahmen wettbewerbsrechtlicher Ansprüche diese Rechtsauffassung nicht in Zweifel gezogen. Sie wird auch in der Entscheidung vom 8.6.2000 - I ZR 269/97 (GRUR 2001, 181 - dentalästhetika) - ausdrücklich bestätigt. Es war daher im vorliegenden Fall unabdingbar, dass sich aus dem Klagebegehren nach Antrag und Begründung ergeben müsste, dass sich die Klägerin gerade auch gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet. Dies kann jedoch zumindest dem Klageantrag nicht entnommen, da dieser sich ausschließlich gegen die Kombination Netzkartenvertrag/Handykauf richtet.

Die Unrichtigkeit der klägerischen Auffassung hierzu ergibt bereits die Überlegung, dass eine Verurteilung der Beklagten gemäß dem weiterhin verfolgten Klageantrag zur Folge hätte, dass der Beklagten ein Verhalten verboten werden müsste, welches der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil ausdrücklich für zulässig erachtet hat nämlich die gewählte Kombination aus Kartenvertrag und Handyverkauf. An diese Rechtsauffassung ist das Berufungsgericht gemäß § 563 Abs. 2 ZPO n. F. gebunden. Da der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung jedoch selbst nicht festgestellt hat, konnte insoweit eine Bindungswirkung des Berufungsgerichts nicht eintreten.

Selbst wenn man daher davon ausgehen wollte, dass der in der Klage enthaltene Vortrag geeignet sei, eine Verurteilung nach § 3 UWG bzw. der Preisangabenverordnung zu rechtfertigen, stünde einer solchen Verurteilung jedenfalls die Formulierung des Klageantrags in der nach wie vor unverändert gestellten Fassung entgegen, denn in diesem Antrag wird weder auf eine Irreführung noch auf eine Missverständlichkeit der Preisgestaltung abgestellt. Eine entsprechende Klageänderung, die vom Senat wohl als sachdienlich zu behandeln gewesen wäre, ist von Seiten der Klägerin vor dem Hintergrund der Einrede der Verjährung der Beklagten nicht erfolgt. Auf Grund der Regelung des § 308 ZPO ist es dem Senat jedoch verwehrt, den Antrag der Klägerin im Hinblick auf eine Irreführung bzw. missverständliche Preisgestaltung zu interpretieren (vgl. BGH, a.a.O. - dentalästhetika). Der Antrag der Klägerin ist auch nicht so allgemein gehalten, dass ein Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung unter ihn gefasst werden könnte, denn es wird nicht die Werbung allgemein als solche angegriffen, sondern die bereits oben dargestellte Kombination aus Netzkartenvertrag und Handykauf.

Da die Klägerin ihren Klageantrag nicht geändert hat, sieht sich der Senat gehindert, eine Verurteilung im Hinblick auf eine Irreführung bzw. einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung auszusprechen.

b) Soweit der Bundesgerichtshof den Vortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung vom 24.2.1997 als ausreichend erachtet hat, steht Unterlassungsansprüchen der Klägerin, die hierauf gestützt sind, jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Gemäß § 21 UWG verjähren die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Anspruchsberechtigte von der Handlung und von der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass der Vortrag in der Berufungserwiderung vom 24.2.1997 jedenfalls nicht mehr geeignet war, eine Verjährungsunterbrechung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a. F. zu bewirken. Die Unterlassungsklage, die auf eine konkrete Verletzungsform gerichtet ist, kann die Verjährung auch hinsichtlich der "kerngleichen" Verletzungsformen, auf die sich die Rechtskraft des Urteils erstrecken würde, unterbrechen (Köhler/Pieper, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 21, Rn. 40 unter Hinweis auf Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 16, Rn. 38).

Konkrete Verletzungsform ist hier die Kombination aus Kartenvertrag und Handykauf. Nur diese Verletzungsform und ihr kerngleiche Verletzungsformen können den Eintritt der Verjährung hindern. Auch in diesem Zusammenhang muss auf den Streitgegenstand, der im Rahmen des zivilprozessualen Verfahrens durch die Klagepartei festgelegt wird, abgestellt werden. Aus Sicht des Senats sind die Streitgegenstände bezüglich des § 3 UWG und der Preisangabenverordnung erstmals im Verfahren nach Erlass des Revisionsurteils eingeführt worden. Selbst wenn man aber die Klagebegründung in Verbindung mit der Berufungserwiderung zusammen als Unterbrechungstatbestand wirken lassen wollte, steht einem stattgebenden Urteil jedenfalls der fehlende entsprechende Klageantrag entgegen.

Es bleibt somit festzuhalten, dass selbst dann, wenn man den Sachvortrag in der Berufungserwiderung vom 24.2.1997 für ausreichend erachtet, dieser nicht zur Begründung eines durchsetzbaren Unterlassungsanspruchs herangezogen werden kann.

c) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er auch materiellrechtlich nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage nicht von einem Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Vorschriften der Preisangabenverordnung ausgehen kann.

In der Anzeige wird auf die Bedingung zum Abschluss eines Kartenvertrages aus Sicht des Senats deutlich hingewiesen. Wenn dieser Hinweis jedoch gegeben ist, so ist davon auszugehen, dass der durchschnittlich informierte, interessierte und verständige Leser auch den Inhalt dieses Hinweises im gebotenen Umfang zur Kenntnis nimmt. Er wird daher auch auf die Preise aufmerksam gemacht, so dass weder eine Irreführung noch ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung aus Sicht des Senats in Frage kommen.

2. Zur Erklärung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 25.7.2002, er gehe nicht von einer Klageerweiterung aus, ist Folgendes anzumerken:

Die Antragstellung im vorliegenden Fall unterscheidet sich in entscheidungserheblicher Weise von der Antragstellung, die in der Entscheidung BGHZ 139, 368 - Handy für 0,00 DM zu beurteilen war (vgl. hierzu oben 1 a). Soweit die Klägerin daher der Auffassung ist, die Verletzungsformen im Hinblick auf § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung seien im Antrag mitenthalten, ist zu erwidern, dass eine Fassung des Klageantrags, die auch letzteres mit umfassen würde, sehr viel allgemeiner gehalten sein müsste etwa dahingehend, dass die Werbung, wie sie in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 erfolgt ist, insgesamt als solche verboten werden soll, auch auf die Gefahr hin, dass im Bestrafungsverfahren Einschränkungen hinzunehmen wären.

Der Klägerin wäre eine - allgemeinere - Antragstellung, die geeignet ist, eine Verurteilung nach § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung bezogen auf die konkrete Werbeanzeige zu begründen, durchaus möglich gewesen. Die Klägerin wäre dann allerdings Gefahr gelaufen, dass die Beklagte sich schon durch geringfügige Änderungen der Gestaltung der Anzeige dem Unterlassungstenor hätte entziehen können. Im Umkehrschluss muss daraus gefolgert werden, dass dann, wenn eine ganz konkrete Verletzung beanstandet wird, um dieses Risiko zu unterbinden, die Anzeige nicht generell unter allen denkbaren wettbewerbsrechtlichen Aspekten, die darüber hinaus im Antrag keinen Niederschlag finden, verboten werden kann.

3. Die vom Landgericht im erstinstanzlichen Urteil vorgenommene Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der Irreführung vermag keine andere Betrachtungsweise zu rechtfertigen.

Eine konsequente Anwendung des oben dargestellten Streitgegenstandbegriffs verhindert einen solchen Ausspruch, denn gemäß § 308 ZPO ist das Gericht an den von der Klagepartei selbst gewählten Streitgegenstand und vor allem an den Antrag gebunden (vgl. BGH, a.a.O. - dentalästhetika).

Die - vom Antrag der Klägerin selbst leicht abweichende - Verurteilung der Beklagten durch das Landgericht ist Folge des Umstandes, dass das Landgericht einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung angenommen hat. Eine Verurteilung gemäß § 3 UWG wird vom Antrag nicht erfasst (siehe hierzu oben 1 und 2) und daher nicht getragen.

Da andere Anspruchsgrundlagen, die den Klageanspruch rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich sind, war die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

B

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO.

C

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind.

Weder finden sich im Parteivortrag Anhaltspunkte, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, noch sind solche aus den Umständen insgesamt ersichtlich. Insbesondere war im Ergebnis nicht die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Werbung der Beklagten tatsächlich materiell einen Verstoß gegen § 3 UWG bzw. die Preisangabenverordnung darstellt, denn der Antrag der Klägerin war, wie oben dargestellt, auf einen solchen Verstoß nicht gerichtet.

Die prozessualen Fragen zum Streitgegenstandsbegriff in Wettbewerbssachen sind ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, so dass die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts geboten ist.

Ende der Entscheidung