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Lässt die Gesamtschau der von den Parteien seit Abschluss des Gesamtvertrages (1990) in regelmäßigen Zeitabständen vereinbarten gesamtvertraglichen Regelungen erkennen, dass diese zwar in bestimmten Punkten kontinuierlich zu Gunsten einer Partei geändert wurden, ohne dass aber von der vertraglichen Regelungssystematik je grundsätzlich abgewichen wurde, besteht im Rahmen etwa erforderlicher Anpassungen bei der Festsetzung eines Gesamtvertrages gemäß § 16 Abs. 4 UrhWG regelmäßig keine Veranlassung, grundsätzliche systematische Änderungen des bisherigen Regelwerkes vorzunehmen.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 WG 4/00

verkündet am 12.06.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Festsetzung eines Gesamtvertrages (UrhWG)

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Zwischen der Klägerin und der Beklagten wird der Inhalt eines Gesamtvertrags wie folgt festgesetzt:

"Gesamtvertrag für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis zum 30.06.2000 zwischen der Gesellschaft vertreten durch ihren Vorstand, Herrn Generaldirektor

- nachfolgend -

und der Deutschen Landesgruppe vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden

- nachfolgend -

Wird nach § 12 des Wahrnehmungsgesetzes für die Mitglieder der I folgende Vereinbarung geschlossen:

1. Der bisherige, bis zum 31.12.1996 verlängerte, Gesamtvertrag für traditionelle Tonträger und Audio Compact Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) vom 25.10./12.11.1990 i.V.m. den Zusatz- und Verlängerungsvereinbarungen vom 24.05.706.06.1991, 06.02./18.02.1992, 04.05.1993, 25.05.1993, 07.12.1993, 04.05.1994, 29.09.1994, 03.08.1995 und der für den Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 geschlossenen Vereinbarung ohne Datum wird bis zum 30.06.1997 verlängert mit der Maßgabe, dass Artikel V (18 ter) des Gesamtvertrags wie folgt lautet:

(18 ter) Was Neuerscheinungen von im Rundfunk, im Fernsehen und/oder im Kino beworbenen Tonträgern betrifft, d.h. unter einer neuen Katalognummer veröffentlichte und als solche in den Publikationen des Herstellers aufgeführte im Rundfunk, Fernsehen und/oder Kino beworbene Tonträger, wird die Vergütung nach denn gegenständlichen Vertrag unter folgenden Bedingungen entrichtet:

Der Hersteller ist befugt, zum Ende einer jeden Abrechnungsperiode innerhalb einer Frist von 12 Monaten, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, 50 % der in Anwendung der vorstehenden Absätze (16) und (17) ermittelten Lagerausgänge mit der Maßgabe abzurechnen, dass die Vergütungen für die Lagerausgänge in der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung erst in der hierauf folgenden Abrechnungsperiode fällig werden. Zum Ende der Abrechnungsperiode, die mit dem Ablauf einer Frist von 18 Monaten zusammenfällt, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, wird der Hersteller, soweit vorhanden, den Saldo der restlichen 50 % unter Berücksichtigung der noch nicht abgezogenen Retouren abrechnen.

2. Ab 01.07.1997 bis 30.06.2000 gelten die vorstehend unter Ziffer 1. benannten Vereinbarungen unter Einbeziehung der zwischen B B I S G les droits d'enregistrement et de reproduction mecanique und I I F of the P I am 30.06.1998 unterzeichneten Zusatzvereinbarung Nr. 7 zum Standardvertrag für die phonographische Industrie 1975 und der Anpassungen der Mindestlizenzen gemäß der in der Anlage 1 zu diesem Vertrag beigefügten Aufstellung der G.

3. Dieser Gesamtvertrag ist Grundlage der zwischen der G und den Mitgliedern der I zu vereinbarenden Einzelverträge".

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des gerichtlichen Verfahrens hat die Klägerin 80 %, die Beklagte 20 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.200,00 Euro abwenden, die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 36.800,00 Euro abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist die Deutsche Landesgruppe e.V.. In ihr sind nahezu sämtliche Tonträgerhersteller der Bundesrepublik Deutschland zusammengeschlossen. Die Klägerin hat derzeit 350 Mitglieder, nämlich 25 ordentliche und 325 außerordentliche Mitglieder, welche mehr als 99 % des Gesamtmarktes der Deutschen Musikindustrie repräsentieren. Der Marktanteil der ordentlichen Mitglieder der Klägerin beträgt nach den von der GFK für den Zeitraum 07/2000 bis 06/2001 ermittelten Daten 87,4 %, wovon 76 % auf die sogenannten Major-Unternehmen (U, S, B, E und W) entfallen. Bei den übrigen 20 ordentlichen und 325 außerordentlichen Mitgliedern der Klägerin handelt es sich um sogenannte I-Unternehmen, wovon 336 kleinere und mittlere Tonträgerhersteller sind. Zu den satzungsgemäßen Aufgaben der Klägerin gehört die Wahrnehmung aller gleichgerichteten Interessen ihrer Mitglieder, insbesondere auf wirtschaftlichem und rechtlichem Gebiet.

Die Beklagte ist die deutsche Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. Ihr sind durch Berechtigungsverträge mit den deutschen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie durch Verträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften deren musikalische Verwertungsrechte als ausschließliche Nutzungsrechte treuhänderisch übertragen. Die Beklagte gehört der internationalen Wahrnehmungsgesellschaft B mit Sitz in Paris an. Hinsichtlich der Aufstellung der Mitgliedsgesellschaften des B wird auf den Anhang Nr. 1 zum Normalvertrag für die phonografische Industrie (Tonträger) 1990 (Anlage 1 zum Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1) Bezug genommen.

Über die Nutzung der von der Beklagten wahrgenommenen Rechte an der Vervielfältigung und Verbreitung ihres Repertoires auf Tonträgern bestanden zwischen den Beteiligten seit Jahren Gesamtverträge, in denen auch der Inhalt von (Muster-) Normalverträgen geregelt war. Auf deren Grundlage schloss die Beklagte jeweils Einzelverträge mit den Mitgliedern der Klägerin ab.

Der zuletzt geltende Gesamtvertrag ist am 31.12.1996 ausgelaufen. Am 25.10./12.11.1990 haben die Parteien nach § 12 UrhWG für die Mitglieder der I einen Gesamtvertrag (Anlage K 1) geschlossen, der neben der Verlängerung des Gesamtvertrags für traditionelle Tonträger und Audio Compact Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) vom 12./18.12.1989 nach Maßgabe im einzelnen bezeichneter Änderungen (dort Ziffer 1.) die Einbeziehung des B - I Normalvertrags für die phonografische Industrie (Tonträger) 1990 (Zusatzvereinbarung Nr. 5 vom 31.12.1989) zum Gegenstand hat (dort Ziffer 2.). Hinsichtlich des Wortlauts der Zusatzvereinbarung Nr. 5 wird auf die Anlage 1 zum Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1 Bezug genommen. Ebenfalls unter dem 25.10./12.11.1990 haben die Parteien besondere Vereinbarungen zum Gesamtvertrag für den zwischen der G und den Mitgliedern der I abzuschließenden Einzelvertrag vereinbart (Anlage 2 zum Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1). Ergänzend wird auf die Protokollnotiz zu den Anlagen 1 und 2 des Gesamtvertrags gemäß Anlage K 1 vom 25.10./12.11.1990 (Anlage 3 zur Anlage K 1) sowie auf die Anlage zu der genannten Protokollnotiz (Anlage 4 zur Anlage K 1) Bezug genommen. Am 25.05.1993 haben die Parteien nach § 12 Wahrnehmungsgesetz für die Mitglieder der I eine Vereinbarung geschlossen (Anlage K 2), welche im Wesentlichen die Einbeziehung der zwischen B und I abgeschlossenen Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 (Anlage 1 zur Anlage K 2 sowie Anlagen K 10, B 1 und B 1 a) in den Gesamtvertrag vom 25.10./12.11.1990 zum Gegenstand hat. Ebenfalls unter dem 25.05.1993 haben die Parteien besondere Vereinbarungen zum Gesamtvertrag für den zwischen der G und den Mitgliedern der I abzuschließenden Einzelvertrag getroffen (Anlage 2 zum Gesamtvertrag gemäß Anlage K 2). Ergänzend wird auf die Protokollnotiz zu den Anlagen 1 und 2 des Gesamtvertrages zwischen G und I vom 25.05.1993 (Anlage 3 zur Anlage K 2) Bezug genommen. Am 03.08.1995 haben die Parteien nach § 12 Wahrnehmungsgesetz für die Mitglieder der I eine Vereinbarung zum Gesamtvertrag vom 25.10./12.11.1990 i.V.m. im Einzelnen genannten Zusatzvereinbarungen und Verlängerungsvereinbarungen getroffen (Anlage B 7), nach deren Ziffer 1. Artikel V (18 ter) für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern bis 30.06.1995 verlängert wird und nach deren Ziffer 5. sich Artikel V (18 ter) für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern für die Zeit ab 01.07.1995 bis 31.12.1995 wie folgt ändert:

"(18 ter) Was Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern betrifft, d. h. unter einer neuen Katalognummer veröffentlichte und als solche in den Publikationen des Herstellers aufgeführte rundfunk- und/oder fernsehbeworbene Tonträger, wird die Vergütung nach dem gegenständlichen Vertrag unter folgenden Bedingungen entrichtet:

Der Hersteller ist befugt, zum Ende einer jeden Abrechnungsperiode innerhalb einer Frist von 12 Monaten, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, 60 % der in Anwendung der vorstehenden Absätze (16) und (17) ermittelten Lagerausgänge abzurechnen. Zum Ende der Abrechnungsperiode, die mit dem Ablauf einer Frist von 18 Monaten zusammenfällt, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, wird der Hersteller, soweit vorhanden, den Saldo der 40 % unter Berücksichtigung der noch nicht abgezogenen Retouren abrechnen."

Schließlich haben die Parteien eine nicht datierte Vereinbarung nach § 12 Wahrnehmungsgesetz für die Mitglieder der I zum Gesamtvertrag vom 25.10./12.11.1990 i.V.m. mit dort im Einzelnen genannten Zusatz- und Verlängerungsvereinbarungen für die Zeit vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 getroffen (Anlage K 3), nach deren Ziffer 3. die Regelung für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern gemäß Artikel V (18 ter) des zweiten Halbjahres 1995 verlängert wird.

Die weiteren in Ziffer 1.1. des Tenors aufgeführten Zusatz- und Verlängerungsvereinbarungen liegen dem Senat nicht vor.

Für den nachfolgenden Zeitraum ab 01.01.1997 konnten sich die Parteien hinsichtlich der Vergütungsregelung für die im Fernsehen, Rundfunk und/oder Kino beworbenen Tonträger gemäß Artikel V (18 ter) des Gesamtvertrags nicht einigen, so dass der Abschluss eines Gesamtvertrages, über dessen Inhalt im Übrigen Einvernehmen besteht, scheiterte. Insbesondere sind sich die Parteien darüber einig, dass die zwischen B und I am 30.06.1998 unterzeichnete Zusatzvereinbarung Nr. 7 (Anlage K 6) in den festzusetzenden Gesamtvertrag ab 01.07.1997 bis 30.06.2000 einbezogen werden soll. Dementsprechend wenden die Parteien die genannte Zusatzvereinbarung Nr. 7 gemäß Anlage K 6 hinsichtlich der Höhe des geschuldeten Nettolizenzsatzes bereits an, welcher daher derzeit 9,009 % beträgt.

Mit Schreiben vom 11.12.1997 (Anlage K 24) hat die Beklagte gegenüber der Klägerin eine am 11.12.1997 getroffene Verabredung dahingehend bestätigt, dass die Beklagte für den Fall, dass sich die Klägerin im Hinblick auf die Einhaltung der Fristen des Wahrnehmungsgesetzes veranlasst sehen sollte, bei der Schiedsstelle den Antrag zu stellen, "eine angemessene Vergütung für die Tonträgerlizenzierung für die Jahre 1997 und 1998 festzusetzen bzw. einen diesbezüglichen Gesamtvertragsvorschlag zu machen", wegen eventueller Nichtbezifferung des Antrags weder einen sachlichen noch einen formellen Einwand bzw. eine diesbezügliche Einrede erheben werde, wenn das Schiedsverfahren für die Jahre 1997 und 1998 durchgeführt werden müsste. Mit Antragsschrift vom 19.12.1997 (Anlage B 11 a) hat die Klägerin die Schiedsstelle beim Deutschen Patentamt in München gemäß § 14 Abs. 4 des Wahrnehmungsgesetzes angerufen und u.a. mitgeteilt, im Hinblick auf die noch andauernden Verhandlungen der Parteien auch auf internationaler Ebene werde der Antrag einstweilen fristwahrend gestellt und nicht näher beziffert. Mit Schreiben vom 07.01.1998 (Anlage zum Protokoll vom 06.06.2002, Blatt 157/160 d. A.) hat die Schiedsstelle den Eingang des Antrags vom 19.12.1997 unter Mitteilung des Aktenzeichens Sch-Urh 34/97 bestätigt. Mit Schriftsatz vom 26.02.1999 (Anlage K 4) hat die Klägerin zu dem Aktenzeichen Urh 34/97 bei der Schiedsstelle beantragt, für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 30.06.2000 einen Einigungsvorschlag zu einem Gesamtvertrag auf Grundlage eines in der Anlage beigefügten Entwurfs zu unterbreiten. Die Klägerin hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass die - zwischen den Parteien allein streitige - Vergütungsregelung für die in den elektronischen Medien (insbesondere TV, Radio, Kino, Netze) beworbenen Tonträger unangemessen hoch sei, weil die - letztlich auch den Urhebern zu Gute kommenden - erheblichen Werbe- und Marketingaufwendungen der Hersteller für diese Tonträger völlig unberücksichtigt gelassen würden. Die Klägerin hat daher die Einführung eines sogenannten "TV-Tickets" gefordert und vorgeschlagen, den bisherigen Artikel V (18 ter) des Gesamtvertrages einerseits dahingehend zu ergänzen, dass für die in Rede stehenden Tonträger von der ermittelten Vergütung ein Abzug von 12 % vorgenommen wird und die bisherige Fassung des genannten Artikels (Ziffer 5. der Anlage B 7) andererseits dahingehend zu ändern, dass der Hersteller zum Ende der Abrechnungsperiode, die mit dem Ablauf einer Frist von 18 Monaten zusammenfällt, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, eine Zwischenabrechnung über sämtliche bis dahin getätigten Lagerausgänge, die vergüteten und die zurückgenommenen Tonträger (Retouren) erstellt und der sich hieraus ergebende Saldo seitens der Klägerin auszugleichen und seitens der Beklagten gut zu schreiben ist (sogenannte Net - Sale - Regelung). Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der von der Klägerin vorgeschlagenen Vertragsregelung und der hierfür gegebenen Begründung, wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Verlängerung des bisherigen Gesamtvertrags ab 01.01.1997 mit der Maßgabe gefordert, dass ab 01.07.1997 bis 30.06.2000 die oben genannte Zusatzvereinbarung Nr. 7 in den Gesamtvertrag einbezogen wird. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die zuletzt am 03.08.1995 geänderte Sonderregelung für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern (Artikel V (18 ter) gemäß Anlage B 7) den Interessen der Tonträgerhersteller ausreichend Rechnung trage. Eine 12 %ige Herabsetzung der jetzigen Vergütung in Höhe von 9,009 % des veröffentlichten Abgabepreises für den Detailhandel (PPD) auf künftig 7,9279 % könne im Hinblick auf den Grundsatz der angemessenen Beteiligung der Urheber nicht in Betracht kommen. Hierin liege auch eine grobe Benachteiligung der kleineren Herstellerfirmen, die überhaupt nicht umfangreich werben könnten. Die angemessene Beteiligung der Urheber stehe auch der von der Klägerin gewünschten Retouren-Regelung entgegen.

Mit Schreiben vom 02.08.1999 (Anlage K 14) hat die Schiedsstelle unter Übersendung von Kopien der Verfahrensakten das Bundeskartellamt gemäß § 14 c Abs. 3 Wahrnehmungsgesetz unterrichtet und um Stellungnahme gebeten. Am 06.11.2000 hat die Schiedsstelle einen Einigungsvorschlag erlassen (Anlage K 5) und den Parteien einen Gesamtvertrag für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 30.06.2000 vorgeschlagen, wonach der bisherige Gesamtvertrag bis zum 30.06.1997 verlängert wird (Ziffer 1.) und ab 01.07.1997 bis 30.06.2000 die bisherigen Vereinbarungen unter Einbeziehung der Zusatzvereinbarung Nr. 7 gelten sollen (Ziffer 2.). Zur Begründung hat die Schiedsstelle im Wesentlichen ausgeführt, Zweck der Bestimmung des § 13 Wahrnehmungsgesetz sei die Gleichbehandlung aller gleichgelagerten Fälle. Das bei der Tarifgestaltung zu beachtende Erfordernis der gleichen Behandlung gleichartiger Unternehmen finde in § 20 Abs. 1 GWB seine Grundlage und sei vom Bundeskartellamt zu beantworten.

Dementsprechend hat sich die Schiedsstelle der im Einigungsvorschlag wörtlich wiedergegebenen Stellungnahme des Bundeskartellamts vom 25.10.1999 (Anlage K 5, Seiten 9-12) angeschlossen und sowohl die 12 %ige Herabsetzung der Vergütung für die streitgegenständlichen Tonträger als auch die geforderte Erteilung von Gutschriften seitens der Beklagten für Retourenüberschüsse als unangemessen angesehen.

Das Bundeskartellamt ist in der zitierten Stellungnahme zunächst davon ausgegangen, dass alle Gruppen von Tonträgerherstellern als gleichartige Unternehmen anzusehen sind und zwar unabhängig davon, ob sie für ihre Produkte im Rundfunk und/oder Fernsehen Werbung betreiben oder nicht. Die Gewährung eines Nachlasses von 12 % im Bereich der in dieser Weise beworbenen Tonträger stelle eine unterschiedliche Behandlung zweier Gruppen von Tonträgerherstellern dar, denn zwischen den Parteien bestehe ausweislich der übersandten Aktenauszüge Einigkeit darüber, dass bestimmte Tonträgerhersteller regelmäßig Rundfunk- und Fernsehwerbung betreiben, während es daneben eine Gruppe kleinerer Hersteller gebe, die dies grundsätzlich nicht tun. Diese unterschiedliche Behandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt, denn den erhöhten Marketing- und Werbeaufwendungen sowie dem größeren Absatzrisiko der Rundfunk- und Fernsehwerbung treibenden Tonträgerhersteller stehe das Interesse derjenigen Tonträgerhersteller gegenüber, die ohne Aufnahme von Rundfunk- und Fernsehwerbung nicht in den Genuss des 12 %igen Abzuges gelangen können und damit einen Kostennachteil im Wettbewerb um Endverbraucher haben. Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehen wollte, dass die in Rede stehenden Tonträger einem "Flop-Risiko" von 40 % ausgesetzt seien, was allerdings nicht weiter belegt worden sei; würde das daraus resultierende Interesse der betroffenen Tonträgerhersteller an einem Nachlass nicht das Interesse der übrigen Tonträgerhersteller an einem von marktbedingten Störungen weitgehend freien Wettbewerb überwiegen. Da ferner die Bewerbung von Produkten nicht nur in den Print-, sondern auch den elektronischen Medien seit jeher eine ureigene Aufgabe des Herstellers sei, sei es im vorliegenden Fall eindeutig so, dass der Forderung nach einem 12 %igen Nachlass für rundfunk- und fernsehbeworbene Tonträger keine Leistungen der betroffenen Tonträgerhersteller für die Beklagte gegenüberstehen, die eine unterschiedliche Behandlung auch nur ansatzweise rechtfertigen könnten. Insoweit könnte sich auch die Beklagte dem Vorwurf der Diskriminierung ausgesetzt sehen, wenn sie Nachlässe für rundfunk- und fernsehbeworbene Tonträger einräumt, da alle Urheber durch eine Verringerung des Gesamtlizenzaufkommens die begehrte Subvention mitfinanzieren müssen, aber nicht jeder Urheber bei den in dieser Form beworbenen Tonträgern repräsentiert ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Einigungsvorschlags und der hierin wiedergegebenen Stellungnahme des Bundeskartellamts wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 07.12.2000 (Anlage K 7) hat die Klägerin gegen den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 06.11.2000 Widerspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 28.12.2000, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, hat sie Klage zum Oberlandesgericht München erhoben.

Die Parteien sind sich seit der Einführung von Sonderregelungen für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger darüber einig, dass die im Fernsehen und/oder Rundfunk und/oder Kino beworbenen Tonträger als eine Kategorie medienbeworbener Tonträger einzustufen und zu behandeln sind, weil die anfallenden Kosten bei einer Bewerbung von Tonträgern in den genannten Medien im Wesentlichen vergleichbar sind und entsprechende Kampagnien regelmäßig parallel durchgeführt werden. Ferner sind sich die Parteien darin einig, dass in den Printmedien und mittels Plakaten u.a. (sogenannte Point of Sale - Werbung) beworbene Tonträger nicht in die oben genannte Kategorie fallen. Was die sonstige sogenannte traditionelle Bewerbung von Tonträgern, d.h. die kostenlose Bewerbung der Tonträger im normalen Programm (Fernsehen, Hörfunk), welche lediglich die Bemusterung der Sender voraussetzt, angeht, so ist diese seit spätestens Mitte der 70er Jahre üblich und - wenn auch in vergleichsweise geringerem Umfang - betrieben worden. Seit der Verbreiterung des Senderangebots durch Zulassung der privaten Sender Anfang der 90er Jahre stehen zwar einerseits weitaus mehr Sendeplätze und Programme für den Einsatz von Musiktiteln im Rahmen einer kostenlosen Bewerbung der entsprechenden Tonträger zur Verfügung, z. B. seit 1993 in den Sendern VIVA und MTV, andererseits hat der zunehmende Konkurrenzdruck die Bereitschaft der Sender, Neuerscheinungen in das Programm aufzunehmen, gedämpft. Daher sind die Tonträgerhersteller dazu übergegangen, solche TV-Musiksendungen durch den Abschluss entsprechender sogenannter Kooperationsvereinbarungen mit den TV-Sendern unter Einsatz eines erheblichen Kostenaufwandes (u.a. für Produktionskostenzuschüsse) zu unterstützen. Der genannte Kostenaufwand fließt in den Werbeaufwand der Tonträgerhersteller für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger ein. Tatsächlich hat sich der Kostenaufwand der Tonträgerhersteller für die Bewerbung der hier streitgegenständlichen Tonträger seit Mitte der 90er Jahre aus im einzelnen streitigen Gründen betragsmäßig erhöht. Der Umsatzanteil der sogenannten medienbeworbenen Tonträger am gesamten im Tonträgermarkt erzielten Umsatz betrug 1994 16 %, 1995 17 %, 1996 19 %, 1997 18,5 % und 1998 16 % (Anlage K 27). Was den Anteil der genannten Tonträger an den gesamten Neuerscheinungen angeht, so hat beispielsweise die Firma W M Germany im Jahr 2000 von ihren gesamten Neuveröffentlichungen 9,5 % in den hier in Rede stehenden Medien beworben. Die Firma E E hat ebenfalls im Jahr 2000 5,5 % der von ihr neu veröffentlichten Tonträger medienbeworben. Die Umsätze mit den genannten Tonträgern sind von 1994 bis 1996 gestiegen und von 1997 bis 2000 kontinuierlich auf einen Stand unter demjenigen von 1994 abgesunken (Anlagen K 37 b, K 41 und B 16). Die von der Beklagten vereinnahmten Tonträgervergütungen sind im Jahr 1999 gegenüber 1998 gestiegen und im Jahr 2000 unter das Niveau von 1998 gesunken.

Wenngleich der Werbeaufwand der Tonträgerhersteller in die Kostenkalkulation einfließt, so dass die medienbeworbenen Tonträger regelmäßig im oberen Preissegment angesiedelt sind, sind sich die Parteien darin einig, dass eine Erhöhung des Händlerabgabepreises für medienbeworbene Tonträger auf dem Tonträgermarkt nicht durchsetzbar ist, so dass der Händlerabgabepreis für medienbeworbene Tonträger generell nicht höher ist, als derjenige für herkömmlich beworbene Tonträger. In diesem Zusammenhang sind sich die Parteien ferner darüber einig, dass es in Folge der Konzentration im Tonträgerhandel im Wesentlichen nur noch fünf große Abnehmer gibt, die den Markt dominieren. Ungeachtet der höchst unterschiedlichen Sonderregelungen für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger im europäischen Ausland (Anlage B 5), sind sich die Parteien darin einig, dass es praktisch keine Parallelimporte gibt.

Schließlich sind sich die Parteien darüber einig, dass retournierte Tonträger, die erneut ausgeliefert werden und noch nicht oder nicht mehr lizenziert sind, lizenziert werden müssen (Protokoll vom 06.06.2002, Blatt 158 d. A. und vom 03.04.2003, Blatt 296 d. A.).

Die Klägerin hat unter Wiederholung ihrer Argumentation aus dem Schiedsstellenverfahren ihren Sachvortrag in erheblichem Umfang ergänzt und vertieft. Sie ist zunächst der Auffassung, dass die Schiedsstelle den zu beurteilenden Sachverhalt nicht - jedenfalls nicht hinreichend - ermittelt, sondern lediglich die Stellungnahme des Bundeskartellamts unter wörtlicher Wiedergabe derselben übernommen habe. Da die Stellungnahme des Bundeskartellamts auf einer unsachlichen Anfrage der Schiedsstelle (Anlage K ^4) beruhe, seien die diesbezüglichen Ausführungen der Schiedsstelle auch sachlich falsch. Die von der Klägerin für die streitgegenständlichen Tonträgerbereiche beanspruchte Herabsetzung der an die Beklagte zu entrichtenden Vergütung um 12 % verstoße keineswegs gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB, denn es gebe keine sich in Bezug auf die Bewerbung ihrer Tonträger gegenüberstehenden Gruppen von - ein Oligopol bildenden - "großen" Herstellern, die ihre Produkte in den Medien bewerben, und "kleinen" Herstellern, die dies nicht tun, sondern lediglich verschiedene Produktgruppen aller Hersteller.

Aus einer von der Klägerin unter ihren außerordentlichen Mitgliedern durchgeführten Umfrage, auf welche 106 Firmen geantwortet haben, ergebe sich, dass 21 Firmen hiervon Medienwerbung für Tonträger betreiben, was einem Anteil von 20 % entspreche. Dieser Anteil decke sich im Wesentlichen mit den Ergebnissen einer von der Klägerin erstellten Statistik (Anlage K 15), wonach 1998 17,4 % der I Firmen (gegenüber 82,6 % der M Firmen) und im ersten Halbjahr 1999 sogar 20,2 % der I Firmen (gegenüber 79,8 % der M-Firmen) Medienwerbung betrieben hätten, obwohl ihr Anteil am Gesamtumsatz mit Tonträgern in Deutschland nur bei 17,3 % liege. Hieraus folge, dass gerade die von der Klägerin begehrte Reduzierung der an die Beklagte zu zahlenden Lizenzen dazu führen würde, dass den sogenannten kleinen Tonträgerherstellern der Zugang zu solchen Produkten erleichtert und dementsprechend ihre Wettbewerbsfähigkeit gefördert werde, wenn nicht ein "Mindestbudget" aufgewandt werden muss, das von kleinen Tonträgerherstellern regelmäßig nicht erreicht werde, wie sich aus dem Gutachten Sch gemäß Anlage K 16 ergebe. Abgesehen davon, dass unterschiedliche Regelungen für unterschiedliche Sachverhalte zulässig und erforderlich seien, sei es gerade das von der Beklagten immer wieder geforderte Mindestwerbebudget, das zu einer Ungleichbehandlung führe und gerade nicht das Begehren der Klägerin. Durch eine weitere Umfrage unter ihren Mitgliedern habe die Klägerin ermitteln können, dass für eine effektive Medienbewerbung pro Tonträger ein Mindestaufwand zwischen 12.500,00 Euro und 75.000,00 Euro anfalle, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Medienwerbung die herkömmliche Printwerbung nicht ersetze, sondern ergänze. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Parteien sich schon darüber nicht hätten einig werden können, welche Vermarktungskosten der Tonträgerhersteller als "Werbeentgelte" zu bewerten sind und ob hierzu beispielsweise auch die im Rahmen von Sondervereinbarungen (Kooperationsvereinbarungen) mit den Sendeanstalten anfallenden Kosten zählen oder nicht.

Da einerseits die für die Medienwerbung von den Herstellern aufzuwendenden Mittel die Kosten für die traditionelle Bewerbung oft um ein Vielfaches überstiegen und der Einsatz der Medienbewerbung andererseits häufig zu einer erheblichen Steigerung des Tonträgerabsatzes führe, an welchem die Mitglieder der Beklagten bisher unmittelbar und ohne jeden Abzug beteiligt seien, fehle es an einem angemessenen Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, weil dieser von den Herstellern unter Einsatz signifikant erhöhter Marketing- und Promotionaufwendungen "erkauften" Absatzsteigerung keine Gegenleistung der Urheber gegenüberstehe. So habe sich der Aufwand für die Medienwerbung bei den Herstellern im Zeitraum 1994 bis 2000 durchschnittlich verdoppelt (Anlagen K 26, K 37), während der Anteil der medienbeworbenen Produkte am Gesamtumsatz von 9 % im Jahr 1988 auf 16 % im Jahr 1998 gestiegen sei (Anlagen K 27, K 37).

Ferner sei zwischen 1994 und 1998 der Absatz der medienbeworbenen Tonträger gegenüber demjenigen der sogenannten Normaltonträger ca. 4,5 bis 5 mal höher gewesen (Anlagen K 28, K 29 a, K 37). Aus den Gesamtdarstellungen gemäß Anlagen K 37, K 41 ergebe sich desweiteren, dass der auf ein verkauftes Stück entfallende Werbeaufwand seit 1994 zunächst kontinuierlich und seit 1998 sprunghaft angestiegen sei, während die Umsätze mit den medienbeworbenen Tonträgern seit 1998 erheblich abgesunken seien. Letzteres sei das Ergebnis zunehmender Marktstrukturprobleme in Folge der Internetpiraterie und der aufkommenden Vervielfältigung von Produkten mit Hilfe von CD-Brennern. Strukturell sei auch zu berücksichtigen, dass dem signifikant erhöhten Werbeaufwand der Hersteller ein - gegenüber normalen Tonträgern - signifikant erhöhtes Flop- und Retourenrisiko gegenüberstehe. So liege das Flop-Risiko bei den medienbeworbenen Neuerscheinungen bei knapp 40 %. Die medienbeworbenen Produkte seien mit einem erhöhten Vertriebsaufwand behaftet, weil eine gegenüber dem Normalprodukt erheblich verstärkte Präsenz dieser Tonträger im Handel eine konstitutive Voraussetzung für die Ausschöpfung des potenziellen Marktvolumens sei, denn auf Grund der durch die Bewerbung gesteigerten Handelsnachfrage müssten regelmäßig sehr viel höhere Stückzahlen in kürzester Zeit hergestellt und ausgeliefert werden, woraus sich das deutlich erhöhte Retourenrisiko ergebe. Andererseits sei die Medienwerbung eine vom Markt "diktierte" Notwendigkeit auch wegen der dramatischen Veränderung der Programmstruktur der Sender seit Anfang der 90er Jahre geworden. Denn die für die Tonträgerindustrie unentgeltliche Bewerbung der Tonträger im normalen Programm geschehe in Bezug auf Neuerscheinungen von Tonträgern zunehmend weniger, zumal dann, wenn es sich um Aufnahmen von unbekannten Künstlern handele. Gleichwohl partizipierten die Urheber in den Werbeaufwendungen der Hersteller in doppelter Hinsicht, nämlich einmal durch Erhöhung der Absatzzahlen und zum anderen durch Beteiligung an den Einnahmen der Sender.

Zu berücksichtigen sei aber auch, dass die Mitglieder der Klägerin vor allem in europäischen Wettbewerb benachteiligt würden, weil praktisch alle nationalen Verwertungsgesellschaften Europas mit ihren jeweiligen Gesamtvertragspartnern Vereinbarungen getroffen hätten, nach denen für die in Rede stehenden Tonträger Abzüge vom Vergütungssatz vorgenommen werden, wie sich dies aus der Anlage B 5 ergebe. Der Umstand, dass es Sonderregelungen für medienbeworbene Tonträger nur in der Bundesrepublik Deutschland nicht gebe, während seit 1993 fast alle europäischen Länder derartige Sonderregelungen vereinbart hätten, sei mit Artikel 85, 86 EGV nicht zu vereinbaren. Im europäischen Ausland seien die Abzüge vom Händlerabgabepreis (PPD) zwischen 2 % und 25 % angesiedelt. Angesichts der Tatsache, dass der Deutsche Markt am ehesten dem belgischen Markt vergleichbar sei, habe sich die Klägerin an den dort vereinbarten 12 % orientiert. Die von der Klägerin begehrte Reduzierung der Lizenzbasis um 12 % sei der Höhe nach auch deswegen angemessen, weil nach den Ermittlungen der Klägerin im Untersuchungszeitraum 1994 bis 2000 der auf den Werbeaufwand entfallende Kostenanteil pro abgesetztem Tonträger durchschnittlich 28 bis 33 % betrage. Demgegenüber führe der von der Klägerin geforderte Abzug weder zu einer unangemessenen Reduzierung der Lizenz noch zu einer nicht hinnehmbaren Risikoverlagerung zu Lasten der Beklagten, wie sich aus den Schaubildern K 17 und K 18 ergebe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass sowohl auf dem hier in Rede stehenden Markt der Auswertung von urheberrechtlich geschützten Leistungen auf Tonträgern, als auch auf vergleichbaren Märkten, wie z. B. der Verwertung von Musik im Rahmen von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, Abzüge von der Urheberlizenz, die durch Vermarktungskosten des Nutzers ausgelöst werden, üblich seien, wie sich nicht nur aus dem europäischen Vergleich, sondern vor allem auch aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2001 (I ZR 32/99 und 1 ZR 132/99) ergebe.

Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, dass der von ihr geforderte 12 %ige Abzug vom Vergütungssatz nicht ausreiche, die Interessen der Mitglieder der Klägerin und die Interessen der der Beklagten angehörenden Urheber in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen, denn die zuletzt geltende Retourenregelung werde dem erhöhten Retourenrisiko der Hersteller nicht gerecht und müsse durch eine sogenannte Net-Sale-Regelung ersetzt werden. In diesem Zusammenhang sei zunächst festzustellen, dass nach der zuletzt geltenden Retourenregelung anfallende Retouren tatsächlich nicht vollständig verrechnet werden könnten, so dass tatsächlich nicht verkaufte Stücke lizenziert würden, wodurch die Hersteller unangemessen benachteiligt würden, weil der Vergütung kein geldwerter Vorteil gegenüberstehe. Dies folge daraus, dass die Auslieferung des größten Teils des Lagerbestandes zur Deckung der zu erwartenden Nachfrage des Handels zugleich mit der Werbekampagne im ersten Abrechnungsquartal erfolge, in welchem nach der alten Regelung 60 % der Lagerausgänge abzurechnen seien. Während dann in den darauf folgenden Quartalen nur noch wenige Stücke ausgeliefert würden, stünden diesen hohe Retouren gegenüber, welche nach ca. 21/2 Monaten einsetzten und ca. 9 Monate nach Auslieferungsbeginn beendet seien. Dementsprechend sei eine Auflösung der Rückstellung nicht möglich, denn zwar entstünden in den Folgequartalen keine Vergütungsansprüche der Beklagten, jedoch blieben die gelieferten Stückzahlen weit unter 40 % und sei ein weiterer Vortrag nicht möglich, weil die Tonträger dann regelmäßig ausgelaufen seien, so dass effektiv mehr Tonträger lizenziert als abgesetzt würden. Wie sich, aus einigen von der Klägerin zusammengetragenen Beispielsfällen ergebe (Schriftsatz vom 26.04.2002, Seite 19 ff.), sei dies in erheblichem Umfang der Fall. Gleiches ergebe sich aus einer von der Klägerin erstellten Statistik für die Jahre 1997 bis 2000 gemäß Anlage K 35. Auch die von der Beklagten vergleichsweise vorgeschlagene Retourenregelung und die sonst diskutierten Retourenregelungen führten nicht zu der erforderlichen stückgenauen Abrechnung, wie sich aus der Darstellung dieser Varianten anhand einzelner Musterbeispiele gemäß Anlagen K 32 bis K 34 ergebe. Da aber nur eine stückgenaue Abrechnung in Kombination mit dem geforderten Abzug vom Lizenzsatz geeignet sei, wenigstens annähernd die wirtschaftlichen Mehrbelastungen der Hersteller durch die Medienbewerbung auszugleichen, müsse die Beklagte den vergleichsweise geringen Aufwand auf sich nehmen und Gutschriften erteilen.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen Gesamtvertrag über die Einräumung von Nutzungsrechten oder die Erteilung von Einwilligungen hinsichtlich der Herstellung und der Verbreitung traditioneller Tonträger und Audio Compact Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) mit nachfolgendem Inhalt abzuschließen.

"Gesamtvertrag zwischen der Gesellschaft vertreten durch ihren Vorstand Herrn Generaldirektor - im Text genannt -

und

der Deutschen Landesgruppe e.V., vertreten durch ihren Vorstand, - im Text genannt -

wird nach § 12 des Wahrnehmungsgesetzes für die Mitglieder der I folgende Vereinbarung geschlossen:

1. Der bis zum 31.12.1996 verlängerte Gesamtvertrag für traditionelle Tonträger und Audio Compact Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) vom 25.10./12.11.1990 in Verbindung mit den Zusatz- und Verlängerungsvereinbarungen vom 24.05./06.06.1991, 06./18.02.1992, 04.05.1993, 25.05.1993, 07.12.1993, 04.05.1994, 29.09.1994, 03.08.1995 und der für den Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31,12.1996 geschlossenen Vereinbarung ohne Datum wird bis zum 30.06.1997 verlängert mit der Maßgabe, dass Artikel V (18ter) des Normalvertrages für die phonografische Industrie wie folgt lautet:

"Für TV-, Radio- oder Kino- beworbene Tonträger wird die Vergütung nach dem gegenständlichen Vertrag entsprechend den nachfolgenden Bedingungen berechnet und entrichtet:

a) Von der nach den Absätzen 3 bis 5 und 23 des Artikel V ermittelten Vergütung wird ein Abzug von 12 % vorgenommen.

b) Der Hersteller ist befugt, zum Ende einer jeden Abrechnungsperiode innerhalb einer Frist von 12 Monaten, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, 60 % der in Anwendung der vorstehenden Absätze (16) und (17) ermittelten Lagerausgänge, abzurechnen. Zum Ende der Abrechnungsperiode, die mit dem Ablauf einer Frist von 18 Monaten zusammenfällt, gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, wird der Hersteller eine Zwischenabrechnung über sämtliche bis dahin getätigten Lagerausgänge, die vergüteten und die zurückgenommenen Tonträger (Retouren) erstellen. Ergibt sich aus dieser Zwischenabrechnung ein Saldo zugunsten der G, ist dieser auszugleichen.

Anderenfalls erteilt die G dem Hersteller eine Gutschrift.

Anschließend wird entsprechend Artikel V (16) verfahren. Für Retourenüberschüsse erteilt die G jeweils Gutschriften.

2. Ab 01.07.1997 bis 30.06.2000 gelten die vorstehend benannten und in Artikel V (18ter) entsprechend Ziffer 1) abgeänderten Vereinbarungen unter Einbeziehung der zwischen B B I S G les droits d'enregistrement et de reproduction mecanique und I I F of the P Industrie am 30.06.1998 unterzeichneten Zusatzvereinbarung Nr. 7 zum Standardvertrag für die phonographische Industry 1975 und der Anpassungen der Mindestlizenzen gemäß der in der Anlage 1 zu diesem Vertrag beigefügten Aufstellung der G.

3. Dieser Gesamtvertrag ist Grundlage der zwischen der G und den Mitgliedern der I zu vereinbarenden Einzelverträge".

Die Beklagte beantragt:

1. Der Antrag der Klägerin wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Der bis zum 31. Dezember 1996 verlängerte Gesamtvertrag für traditionelle Tonträger und Audio-Compact-Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) vom 25. Oktober / 12. November 1990 in Verbindung mit der Zusatz- und Verlängerungsvereinbarung vom 24. Mai / 06. Juni 1991, 06./18. Februar 1992, 04. Mai 1993, 25. Mai 1993, 07. Dezember 1993, 04. Mai 1994, 29. September 1994, 03. August 1995 und die für den Zeitraum vom 01. Januar 1996 bis 31. Dezember 1996 geschlossene Vereinbarung ohne Datum wird bis zum 30. Juni 1997 verlängert.

Ab 01. Juli 1997 bis 30. Juni 2000 gelten die vorstehend benannten Vereinbarungen unter Einbeziehung der zwischen B B I S G les droits d'enregistrement et de reproduction mechanique und I I F of the P Industrie am 30. Juni 1998 unterzeichneten Zusatzvereinbarung Nr. 7 zum Standardvertrag für die phonographische Industrie 1975 und der Anpassung der Mindestlizenzen gemäß der in der Anlage 1 zu diesem Vertrag beigefügten Aufstellung der G.

Die Beklagte verteidigt den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vertrags im dortigen Verfahren.

Die Beklagte ist in erster Linie der Auffassung, dass die zwischen den Parteien zuletzt vereinbarte Sonderregelung für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger, nämlich Artikel V (18 ter) i.d.F. vom O3.08.1995 (Anlage B 7) gemäß der letzten undatierten Verlängerungsvereinbarung (Anlage K 3), welche auf Artikel V (25) des B - I - Vertrages vom 12.12.1992 (Zusatzvereinbarung Nr. 6 gem. Anlage 1 zur Anlage K 2) zurückgehe, den Interessen der Tonträgerhersteller ausreichend Rechnung trage. Insbesondere werde eine 12 %ige Herabsetzung der derzeit gültigen Vergütung in Höhe 9,009 % des veröffentlichten Abgabepreises für den Detailhandel (PPD bzw. price published to dealer) auf künftig 7,927 % dem Grundsatz der angemessenen Beteiligung der Urheber nicht gerecht. Die Klägerin unternehme den Versuch, die- Urheber unzulässigerweise am Betriebs- und Haushaltsrisiko der Tonträgerhersteller zu beteiligen, obwohl der für die Berechnungsgrundlage der Vergütung massgebliche geldwerte Vorteil durch den Umsatz und nicht durch den Gewinn des Verwerters bestimmt werde. Das Vorgehen der Klägerin ziele offensichtlich auf eine generelle Reduzierung der Lizenzvergütung um weitere 12 % ab, wie sich schon daraus ergebe, dass das Begehren der Klägerin Keinerlei Abgrenzung hinsichtlich Umfang, Dauer und/oder Kostenaufwand der die Reduzierung auslösenden Medienwerbung pro Tonträger enthält, geschweige denn eine Regelung dahin, wann eine solche Reduzierung einsetzen bzw. enden soll. Die Parteien seien sich ja nicht einmal darüber einig geworden, welche konkreten Aufwendungen unter den Begriff der sogenannten Medienwerbeaufwendungen fallen sollen. Der Umstand, dass nach dem Willen der Klägerin die bloß einmalige Veranlassung eines einzelnen Werbespots zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt nach der Neuerscheinung genügen soll, um den betreffenden Tonträger in die Kategorie der lizenzreduzierten medienbeworbenen Tonträger zu bringen, stelle eine unzumutbare Beeinträchtigung der Belange der Urheber dar. Dies gelte ganz unabhängig davon, dass die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Medienwerbung für einen bestimmten Tonträger unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll bzw. erforderlich ist, eine ureigene Entscheidung der Hersteller sei, welche allein in die Risikosphäre der Hersteller falle, zumal die Urheber hierauf keinerlei Einfluss nehmen könnten. In diesem Zusammenhang setze sich die Beklagte auch dem Vorwurf einer Ungleichbehandlung der ihr angeschlossenen Urheber aus, weil letztlich alle Urheber die von der Klägerin begehrte Subventionierung der Werbeaufwendungen tragen müssten, obwohl keineswegs alle Urheber mit ihren Werken in der streitgegenständlichen Tonträgerkategorie vertreten seien. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin begehrte Lizenzreduzierung im Wesentlichen den sogenannten M-Unternehmen zu Gute käme, weil die kleineren Herstellerfirmen aus betriebswirtschaftlichen Gründen gar nicht in der Lage waren, im erforderlichen Umfang Medienwerbung zu betreiben. Dies gelte erst recht, wovon auch die Klägerin ausgehe, wenn ein Mindestwerbeaufwand festgesetzt würde, welcher andererseits aus der Sicht der Urheber unerlässliche Voraussetzung wäre.

An dieser grundsätzlichen Problematik vermöge der Vortrag der Klägerin zu den strukturellen Veränderungen auf dem Tonträgermarkt, soweit dieser überhaupt mit nachvollziehbarem Zahlenmaterial belegt und nicht zu bestreiten sei, nichts zu ändern, zumal der Vortrag der Klägerin, die Urheber würden von den erheblichen Werbeanstrengungen der Hersteller profitieren angesichts des zugleich, vorgetragenen signifikant erhöhten Flop-Risikos von nahezu 40 % aller Neuerscheinungen und angesichts des angeblich signifikant erhöhten Retourenrisikos nicht ernstlich in Betracht gezogen werden könne. Was das angeblich erhöhte Retourenrisiko angehe, sei überdies darauf hinzuweisen, dass die diesbezüglich erforderlichen Vereinbarungen zwischen den Herstellern und dem Handel ebenfalls vollständig dem Einflussbereich der Urheber entzogen seien. Die Klägerin lasse auch unberücksichtigt, dass sich die anfallenden Vermarktungskosten unstreitig in der (Preis-) Gesamtkalkulation der Hersteller niederschlagen und andererseits unstreitig die Herstellungskosten für Tonträger erheblich gesunken sind. Dementsprechend lasse sich auch den Wirtschaftsberichten der Klägerin aus dem Jahre 1998 (Anlage B 2) und 1999 (Anlage B 3) kein - schon gar kein signifikanter - "Einbruch" auf dem Tonträgermarkt, sondern allenfalls eine Übersättigung des Kundenpotentials auf Grund der signifikant gestiegenen Neuerscheinungen entnehmen. Demgegenüber habe die kontinuierliche Verbesserung der Vertragsgestaltung zu Gunsten der Hersteller seit 1992, wie sie in der Anlage B 8 im Einzelnen dargestellt sei, dazu geführt, dass die Vergütung der Urheber je Werk seit 1992 um ca. 10 % zurückgegegangen sei.

Was den Hinweis der Klägerin auf das europäische Umfeld angehe, so sei zunächst darauf hingewiesen, dass es eine Wettbewerbssituation mit Herstellern der Mitgliedstaaten der europäischen Gemeinschaft nicht gebe, zumal unstreitig praktisch keine Parallelimporte durchgeführt würden. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass Artikel V (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992, wonach für fernsehbeworbene Schallplatten, Bänder und Kassetten besondere Bestimmungen und Bedingungen gelten können, die einvernehmlich zwischen der Gesellschaft und der nationalen Landesgruppe der I festzulegen sind, gerade den äußerst unterschiedlichen und in keiner Weise vergleichbaren Marktverhältnissen in den Mitgliedstaaten Rechnung tragen will. Dementsprechend seien auch die jeweils getroffenen nationalen Regelungen äußerst unterschiedlich ausgefallen, wie sich aus den Anlagen B 5, B 6 ergebe. Die Übersicht über die verschiedenen Regelungen in Europa zeige, dass diese Regelungen in keiner Weise miteinander vergleichbar und auch nicht als Maßstab für eine etwaige Regelung in Deutschland geeignet seien. Dies gelte insbesondere auch für die in Belgien getroffenen Vereinbarungen, an welchen sich die Klägerin hinsichtlich der Höhe der von ihr begehrten Lizenzreduzierung orientieren wolle, denn dort stehe, wie in nahezu allen Ländern, die Einräumung eines solchen Lizenzabzuges unter der Bedingung, dass die Kosten für die Bewerbung des jeweiligen Tonträgers einen Mindestbetrag übersteigen. Daneben sei aber auch die in Belgien vereinbarte Retourenregelung weitaus ungünstiger für die Hersteller, als die zuletzt zwischen den Parteien vereinbarte Regelung. Abgesehen davon, sei eine Vergleichbarkeit beider Tonträgermärkte schon deshalb ausgeschlossen, weil die Bundesrepublik Deutschland weltweit an 3. und Belgien an 14. Stelle des Einzelhandelsumsatzes (1995) gestanden habe, woran sich zwischenzeitlich nichts geändert haben dürfte.

Schließlich sei der Vortrag der Klägerin, wonach ein Abzug von Vermarktungskosten generell üblich sei, unzutreffend. Solches ergebe sich insbesondere nicht aus den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, wonach ein - begrenzter - Abzug von Vermarktungskosten in Betracht kommen könne, falls er üblich sei.

Hinsichtlich der von der Klägerin darüber hinaus geforderten Umstellung der zuletzt vereinbarten Retourenregelung gemäß Art. V (18 ter) in der Fassung vom 03.08.1995 (Anlage B 7) in eine sogenannte stückgenaue Abrechnung, steht die Beklagte in erster Linie auf dem Standpunkt, dass schon die Vervielfältigung der Werke (Herstellung der Tonträger) und deren Angebot an die Öffentlichkeit grundsätzlich eine Vergütungspflicht auslösen, §§ 16 Abs. 1, 17 Abs.1 UrhG, und nur aus Praktikabilitätsgründen gemäß Art. V (16) des Gesamtvertrags vereinbart wurde, dass die Vergütung erst bei der Auslieferung seitens des Herstellers an den Handel fällig wird. Im Zeitpunkt dieser Auslieferung sei der Tonträger aus der Sicht des Herstellers abgesetzt und werde zu Recht lizenziert. Das weitere Schicksal des Tonträgers, insbesondere die Realisierung eines auf Vereinbarungen zwischen den Herstellern und dem Handel beruhenden Retourenrisikos, spiele hierfür grundsätzlich überhaupt keine Rolle. Es könne also überhaupt keine Rede davon sein, dass die Mitglieder der Klägerin tatsächlich nicht abgesetzte Tonträger lizenzieren müssten, wie dies die Klägerin behauptet. Vielmehr seien die Urheber schon nach der zuletzt vereinbarten Retourenregelung - zu Unrecht - am wirtschaftlichen Risiko der Hersteller beteiligt worden. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass die genannte Retourenregelung als Sonderregelung für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger gerade deshalb vereinbart worden sei, um den Werbeaufwendungen der Hersteller in gewisser Weise Rechnung zu tragen. Hierbei sei ferner zu berücksichtigen, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Retourenregelungen für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger seit 1992 kontinuierlich zu Gunsten der Hersteller geändert worden seien, um den veränderten Marktgegebenheiten Rechnung zu tragen. Unter der Voraussetzung, dass vom Handel retournierte Tonträger tatsächlich nicht mehr verkauft werden können, könne sich die Beklagte in diesem Punkt - vergleichsweise - ein Entgegenkommen seitens der Urheber dahingehend vorstellen, dass die Hersteller befugt sind, zum Ende einer jeden Abrechnungsperiode, beginnend mit der zweiten Abrechnungsperiode nach der Erstauslieferung, 60 % der ermittelten Lagerausgänge abzurechnen und die Endabrechnung über den Saldo der 40% 12 Monate ab Beginn des Quartals der Erstauslieferung erfolgt. Hinsichtlich des Wortlauts des von der Beklagten insoweit vorgeschlagenen Vertragstextes wird auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.04.2002 (Blatt 122 d. A.) Bezug genommen. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte aber auch der Auffassung, dass die von der Klägerin geforderte Erteilung von Gutschriften für retournierte und nicht mehr verkäufliche Tonträger nicht als angemessene gesamtvertragliche Regelung betrachtet werden könne, da die hiermit in Zusammenhang stehenden Kosten auf Seiten der Beklagten unverhältnismäßig hoch seien. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zu einer zeitgerechten Ausschüttung der Vergütungen an die Urheber nicht mehr nachkommen könne, weil die Höhe der erforderlichen Rückstellungen nicht voraussehbar sei, müsse insoweit ein völlig neues Abrechnungssystem installiert werden, welches allein schon aus EDV-technischen Gründen einen Investitionsaufwand von ca. 3.000.000,00 Euro erfordere. Hinzu trete ein Kostenaufwand für die laufende Bearbeitung einer entsprechenden Gutschriften- Verwaltung, welcher sich auf jährlich 1.000.000,00 Euro belaufen dürfte. Letzterem stehe entgegen, dass die Beklagte prinzipiell verpflichtet sei, ihre Verwaltungskosten so gering wie möglich zu halten. Da die von der Beklagten vorgeschlagene Regelung einer stückgenauen Abrechnung jedenfalls nahezu gleich komme und es eine stückgenaue Abrechnung auch im europäischen Ausland nicht gebe, sei das darüber hinausgehende Begehren der Klägerin unangemessen.

Wegen des weiteren Vertrags der Parteien und seiner Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 29.11.2001 (Blatt 86/90 d. A.) vom 06.06.2002 (Blatt 157/160 d. A.) und vom 03.04.2003 (Blatt 294/297 d. A.) Bezug genommen. Ferner wird auf die Hinweise des Senats vom 10.05.2001 (Blatt 77/78 d. A.) und vom 17.09.2001 -(Blatt 79 d. A.) sowie auf den Hinweis - und Aufklärungsbeschluss des Senats vom 02.08.2002 (Blatt 204/209 d. A.) Bezug genommen.

1. Der Antrag der Klägerin auf Durchführung des Gesamtvertragsverfahrens nach erfolglos durchgeführtem Schiedsverfahren ist zulässig, §§ 16,12 i.V.m. §§ 14, 15 Wahrnehmungsgesetz.

1.1. Das Gesamtvertragsverfahren ist auch zulässig, soweit die Parteien die rückwirkende Festsetzung des Gesamtvertrages für den Zeitraum vom 01. Januar 1997 bis 30.06.2000 beantragen, § 16 Abs. 4 Satz 5 Wahrnehmungsgesetz.

In diesem Zusammenhang weist die Beklagte "höchst vorsorglich" darauf hin, dass der Antrag auf Änderung bzw. Abschluss eines Gesamtvertrages sich ausschließlich auf die Regelung im Hinblick auf medienbeworbene Tonträger beziehe, so dass in Ansehung von § 16 Abs. 4 Satz 5 Wahrnehmungsgesetz die von der Klagepartei beantragte Rückwirkung auf Abschluss einer Regelung hinsichtlich medienbewobener Tonträger nur bis zum Zeitpunkt der Stellung dieses Antrages zulässig sei. Mangels näherer Angaben hierzu, geht der Senat davon aus, dass vermutlich der Antrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.02.1999 gemäß Anlage K 4 gemeint sein dürfte. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass beide Parteien die Festsetzung eines Gesamtvertrages für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 30.06.2000 beantragen, auch wenn die Beklagte die unveränderte Verlängerung des bisherigen Gesamtvertrages - ab 01.07.1997 unter Einbeziehung der Zusatzvereinbarung Nr. 7 zum Standardvertrag für die phonografische Industrie 1975 vom 30.06.1998 und der Anpassungen der Mindestlizenzen gemäß der in der Anlage 1 zu diesem Vertrag beigefügten Aufstellung der G- beantragt, denn dieser Antrag umfasst jedenfalls auch die bis zum 31.12.1996 geltenden Sonderregelungen für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger. Ferner weist die Klägerin völlig zu Recht auf das Schreiben der Beklagten vom 11.12.1997 (Anlage K 24) hin, wonach eine am 11.12.1997 getroffene Verabredung der Parteien dahingehend bestätigt wird, dass die Beklagte, für den Fall, dass die Klägerin sich im Hinblick auf die Einhaltung der Fristen des Wahrnehmungsgesetzes veranlasst sehen sollte, bei der Schiedsstelle den Antrag zu stellen, "eine angemessene Vergütung für die Tonträgerlizenzierung für die Jahre 1997 und 1998 festzusetzen bzw. einen diesbezüglich Gesamtvertragsvorschlag zu machen", wegen evtl. Nichtbezifferung des Antrags weder einen sachlichen noch einen formellen Einwand bzw. eine diesbezügliche Einrede erheben werde, wenn das Schiedsverfahren für die Jahre 1997 und 1998 durchgeführt werden muss. Der nunmehrige Vortrag der Beklagten, das Schreiben vom 11.12.1997 gemäß Anlage K 24 betreffe nicht das streitgegenständliche Verfahren, sondern beziehe sich auf die formal noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen über die Zusatzvereinbarung Nummer 7. im Hinblick auf die Vergütungshöhe von 9,009 %, findet in dem zitierten Schreiben keine Stütze und ist dem Senat auch deshalb unverständlich, weil Gegenstand des vorliegenden Gesamtvertragsverfahrens gerade die Frage ist, ob die derzeit geltende Vergütungshöhe von 9,009 % für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger dem Antrag der Klägerin entsprechend um 12 % reduziert und damit auf 7,9279 % festzusetzen ist oder nicht. Außerdem hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.12.1997 (Anlage B 11 a) die Schiedsstelle beim Deutschen Patentamt in München gemäß § 14 Abs. 4 des Wahrnehmungsgesetzes angerufen und beantragt, für die Zeit ab 01. Januar 1997 den Einigungsvorschlag zu einem Gesamtvertrag mit angemessenen Bedingungen über die Einräumung von Nutzungsrechten oder die Erteilung von Einwilligungen hinsichtlich der Herstellung und der Verbreitung traditioneller Tonträger und Audio Compact Discs (ausgenommen Sonderfertigungen im Auftrag und für Rechnung Dritter) zu unterbreiten. In Ziffer 3. der Begründung des Schreibens vom 19.12.1997 weist die Klägerin darauf hin, dass zur Zeit nach längerem Verhandlungsstillstand auf der internationalen B - I - Ebene mit einem baldigen Vertragsschluss zu rechnen sei, "so dass im neuen Jahr mit einer Einigung auch in den Verhandlungen zwischen den Parteien gerechnet werden" könne, weswegen der Antrag einstweilen fristwahrend gestellt und nicht näher beziffert werde. Mit Schreiben vom 07.01.1998 (Anlage zum Protokoll vom 06.06.2002; Blatt 157/160 d. A.) hat die Schiedsstelle der Klägerin den Eingang des Antrags vom 19.12.1997 bestätigt und mitgeteilt, der Vorgang werde unter dem Aktenzeichen Sch-Urh 34/97 bearbeitet. Zu diesem Aktenzeichen hat die Klägerin ihren bezifferten und ausführlich begründeten Antrag vom 26.02.1999 gemäß Anlage K 4 eingereicht und unter diesem Aktenzeichen hat die Schiedsstelle den Parteien am 06.11.2000 gemäß Anlage K 5 einen Einigungsvorschlag unterbreitet. Anhaltspunkte dafür, dass die Schiedsstelle den Antrag der Klägerin vom 26.02.1999 gemäß Anlage K 4 "versehentlich" unter dem vergebenen Aktenzeichen Sch-Urh 34/97 weiter bearbeitet haben könnte, wie dies die Beklagte meint, ergeben sich aus der Sicht des Senats unter den vorliegend obwaltenden Umständen nicht.

1.2. Der vom Senat festgesetzte Gesamtvertrag kann allerdings keine unmittelbare Wirkung zwischen den Mitgliedern der Klägerin und der Beklagten entfalten, weil er insoweit noch der Umsetzung durch einzelvertragliche Regelungen bedarf. Es kann aber, wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgehen, nach den hier vorliegenden besonderen Umständen erwartet werden, dass die Bedingungen des festgesetzten Gesamtvertrages kraft einer faktischen Bindungswirkung Inhalt der Einzelnutzerverträge zwischen den Mitgliedern der Klägerin und der Beklagten werden. Dementsprechend ist auch die Beklagte dem diesbezüglichen Antrag der Klägerin (unter Ziffer 1. 3.), wonach der festzusetzende Gesamtvertrag Grundlage der zwischen der G und den Mitgliedern der I zu vereinbarenden Einzelverträge sein soll, nicht entgegengetreten und ist der Senat diesem Antrag gefolgt. Daher hat auch ein Teil der Mitglieder der Klägerin, nämlich im Wesentlichen die sogenannten M-Unternehmen, die der erstrebten 12 %igen Lizenzreduzierung entsprechenden Differenzbeträge hinterlegt. Schließlich sind sich die Parteien darüber einig, dass die Klägerin der Beklagten insoweit Vertragshilfe zu gewähren hat, wie sich dies aus Ziffer 4. des von den Parteien am 25.10./12.11.1990 geschlossenen Gesamtvertrages gemäß Anlage K 1 ergibt.

2. Auf den - hiernach zulässigen - Antrag der Klägerin war der Inhalt des Gesamtvertrags hinsichtlich der streitbefangenen Teile, nämlich die Vergütungshöhe und/oder Retourenabrechnung für Neuerscheinungen von im Rundfunk, Fernsehen und/oder Kino beworbenen Tonträgern gemäß Artikel V (18 ter) betreffend, gemäß § 16 Abs. 4 Wahrnehmungsgesetz nach billigem Ermessen festzusetzen.

Da dem Antrag der Klägerin über den streitgegenständlichen Vertragsinhalt nicht voll stattgegeben werden konnte, war die Klage im Übrigen abzuweisen.

Vereinbarte oder nach billigem Ermessen festgesetzte Gesamtverträge treten an die Stelle eines einseitig aufgestellten Tarifs. Unter Berücksichtigung der Modalitäten der §§12, 13 Abs. 3 Wahrnehmungsgesetz, ist der Senat im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens daher zunächst davon ausgegangen, dass für die Bestimmung der angemessenen Vergütung als Entgelt für die Nutzung der Leistungsschutzrechte von den geldwerten Vorteilen auszugehen ist, die durch die Verwertung erzielt werden. Massgeblich ist dabei der erwirtschaftete Umsatz, soweit er in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des geschützten Gutes steht. Angemessen ist in der Regel, was üblich ist, wobei eine Veränderung der Orientierungsmaßstäbe seit früheren Festlegungen zu berücksichtigen ist.

Ausgehend davon, dass die Orientierung an den geldwerten Vorteilen der Nutzung als gesetzliche Festlegung und Konkretisierung des urheberrechtlichen Grundgedankens anzusehen ist, wonach der Urheber angemessen am wirtschaftlichen Nutzen seines Werks zu beteiligen ist, kann Maßstab für diesen wirtschaftlichen Nutzen erkennbar nur der wirtschaftliche Erfolg des Verwerters sein, soweit er in unmittelbaren Zusammenhang mit der Nutzung eines bestimmten Werkes steht. Entscheidend ist deshalb nicht der Gewinn des Verwerters, weil dieser von zahlreichen, nicht mit dem Werk zusammenhängenden, Faktoren abhängt, sondern der Umsatz, den der Verwerter mit dem Werk erzielt. Diese Anknüpfung am Umsatz folgt aus der Notwendigkeit, den Urheber nicht auf eine Position zurückzudrängen, die ihn am wirtschaftlichen Risiko des Nutzers beteiligen würde. Andererseits darf der Grundsatz der angemessenen Beteiligung des Urhebers an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes auch nicht soweit gehen, dass er zu Lasten des Nutzers in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (so Schricker, Urheberrecht, 2. Auflage, RN. 7 zu § 13 Wahrnehmungsgesetz m.w.N.).

Eine maßgebliche Orientierungshilfe bieten dabei die von den Parteien bisher für angemessen gehaltenen und dementsprechend vereinbarten gesamtvertraglichen Regelungen sowie die im Einigungsvorschlag der Schiedsstelle zum Ausdruck kommenden Erwägungen.

2.1. Auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden nationalen und internationalen gesamtvertraglichen Vereinbarungen der Parteien, ist zur Entwicklung der hier in Rede stehenden Sonderregelungen für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger folgendes festzustellen:

2.1.1. Behandlung der Retouren:

Ausgehend von der in den Gesamtvertrag der Parteien vom 25.10./12.11.1990 (Anlage K 1) einbezogenen Zusatzvereinbarung Nr. 5 vom 31.12.1989 (Anlage 1 zur Anlage K 1), nach deren Artikel V (18) hinsichtlich der Neuerscheinungen aller Tonträgerarten eine Abrechnung von 90 % der ermittelten Lagerausgänge innerhalb einer Frist von 12 Monaten und eine Abrechnung der restlichen 10 % innerhalb einer Frist von insgesamt 18 Monaten, jeweils gerechnet vom Beginn der Abrechnungsperiode der Erstauslieferung an, vorgesehen war und nach deren Artikel V (18 bis) geregelt ist, dass die Gesellschaft und die nationale Landesgruppe der I übereinkommen "können", die Bestimmungen des vorstehenden Absatzes (18) durch ein "pauschales prozentuales Abzugssystem oder durch jedes andere geeignete Abzugsverfahren zu ersetzen", wie sich dies für die nationale Ebene auch aus Anhang Nr. III zur Anlage 1 zur Anlage K 1 ergibt, haben die Parteien im Rahmen der von ihnen am 25.10.712.11.1990 getroffenen besonderen Vereinbarungen zum Gesamtvertrag (Anlage 2 zur Anlage K 1) u. a. geregelt, dass der vorgenannte Artikel V (18) für "Neuerscheinungen mit Ausnahme der rundfunk - und/oder fernsehbeworbenen Tonträger" gelten soll und dass Artikel V durch einen neuen Absatz (18 ter) ergänzt werden soll, welcher die Neuerscheinungen von rundfunk - und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern betrifft. Nach Artikel V (18 ter) der zuletzt genannten Fassung sollte der Hersteller befugt sein, innerhalb einer Frist von 6 Monaten 60 % der ermittelten Lagerausgänge abzurechnen und mit Ablauf einer Frist von 12 Monaten, jeweils gerechnet vom Beginn der Erstauslieferung an, den Saldo der 40 % unter Berücksichtigung der noch nicht abgezogenen Retouren abzurechnen. Der konkrete Anwendungsbereich ergibt sich aus der Protokollnotiz zu den Anlagen 1 und 2 des Gesamtvertrages vom 25.10. / 12.11.1990 (Anlage 3 zur Anlage K 1).

Ausgehend von der mit Vereinbarung vom 25.05.1993 (Anlage K 2) in den Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1 einbezogenen Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 (Anlage 1 zur Anlage K 2), nach dessen neuem Absatz (25) zu Artikel V für fernsehbeworbene Schallplatten, Bänder und Kassetten besondere Bestimmungen und Bedingungen gelten "können", die j einvernehmlich zwischen der Gesellschaft und der nationalen Landesgruppe der, I festzulegen sind, haben die Parteien im Rahmen der besonderen Vereinbarungen zum Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1 am 25.05.1993 (Anlage 2 zur Anlage K 2) eine Änderung des Artikel V (18ter) zweiter Unterabsatz dahingehend vereinbart, dass innerhalb einer Frist von 12 Monaten 70 % der Lagerausgänge abzurechnen sind und innerhalb einer Frist von 18 Monaten, jeweils gerechnet vom Beginn der Erstauslieferung an, der Saldo der 30 % unter Berücksichtigung der noch nicht abgezogenen Retouren abgerechnet wird. Ferner haben die Parteien vereinbart, dass Artikel V Absatz (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 entfällt, da diese Regelung in Absatz (18 ter) enthalten ist. In der Protokollnotiz zu den Anlagen 1 und 2 des Gesamtvertrages vom 25.05.1993 (Anlage 3 zur Anlage K 2) haben die Parteien eine Reihe weiterer Voraussetzungen "für die Anwendbarkeit der Sonderregelung für rundfunk- und/oder fernsehbeworbene Tonträger" vereinbart.

Mit Vereinbarung vom 03.08.1995 (Anlage B 7) haben die Parteien geregelt, dass Artikel V (18 ter) für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern bis 30.06.1995 verlängert und für die Zeit ab 01.07.1995 bis 31.12.1995 geändert wird, wie sich aus dem unter Ziffer 1. der Gründe (Seite 7 der Entscheidung) wiedergegebenen Wortlaut der genannten Regelung ergibt.

Schließlich haben die Parteien in der undatierten Vereinbarung gemäß Anlage K 3 geregelt, dass die Regelung für Neuerscheinungen von rundfunk- und/oder fernsehbeworbenen Tonträgern gemäß Artikel V (18 ter) vom 03.08.1995 (Anlage B 7) bis 31.12.1996 verlängert wird.

Die in den vorliegend festgesetzten Gesamtvertrag - antragsgemäß - einbezogene Zusatzvereinbarung Nr. 7 vom 30.06.1998 (Anlage K 6) enthält zu den bisher dargestellten Regelungen in Artikel V (18), (18 bis) und (25) keine neuen Regelungen.

2.1.2. Entwicklung der Vergütungshöhe auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden gesamtvertraglichen Regelungen der Parteien:

Grundlage für die Vergütungsberechnung ist der in der Ausgangsaufstellung vom Tonträgerhersteller für die einzelnen Tonträger (im Sinn unterschiedlicher Katalognummern) angegebene sogenannte Händlerabgabepreis (PPD bzw. Price Published to Dealer) in Höhe von 11%- gemäß Artikel V (3) in Verbindung mit dem Anhang IV der Zusatzvereinbarung Nr. 5 vom 31.12.1989 (Anlage 1 zur Anlage K 1). Gemäß den ^Bestimmungen des Artikel V (4) bis (11) und (19) bis (23 ter) in Verbindung mit Anhang III und Artikel VI (1) bis (4 ter) der genannten Zusatzvereinbarung wird die Vergütungshöhe auf der Grundlage des PPD berechnet. Die Höhe des Basislizenzsatzes von 11 % ist in den Zusatzvereinbarungen Nummer 6 vom 12.12,1992 (Anlage 1 zu Anlage K 2) und Nummer 7 vom 30.06.1998 (Anlage K 6) unverändert geblieben.

Hiervon waren gemäß Artikel V (4) und (23) in Verbindung mit Anhang III der Zusatzvereinbarung Nr. 5 pauschal 4 % für die gewöhnlich gewährten Frakturennachlässe und pauschal 10 % für die höhere Qualität der entsprechend den zugehörigen Tonträgern individuell gestalteten Plattentaschen bzw. Aufmachungen (Cover) abzuziehen. Hiernach betrug die Vergütungshöhe zunächst 9,504 %.

Gemäß Artikel V (4) und (23) in Verbindung mit Anhang III der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 (Anlage 1 zur Anlage K 2) betrug der Pauschalabzug für die gewöhnlich gewährten Frakturennachlässe 6 %, während der sogenannte Aufmachungsabzug unverändert blieb. Hiernach betrug die Vergütungshöhe 9,306 %.

Gemäß Artikel V (4) und (23) der Zusatzvereinbarung Nr. 7 vom 30.06.1998 (Anlage K 6) betrug der Abzug für die Frakturennachlässe 9 %, während der Aufmachungsabzug wiederum unverändert blieb, woraus sich die nunmehr von den Parteien zu Grunde gelegte Vergütungshöhe von 9,009 % ergibt.

Ergänzend wird auf die Darlegungen der Beklagten zur Vertragsentwicklung gemäß Anlage B 8 Bezug genommen.

2.2. Hieraus folgt, dass sich die gesamtvertraglichen Regelungen der Parteien seit Abschluss des Gesamtvertrags vom 25.10./12.11.1990 kontinuierlich zu Gunsten der Tonträgerhersteller geändert haben, was einerseits die Vergütungshöhe und andererseits die besonderen Retourenregelungen für die hier streitgegenständlichen Tonträger anbelangt, worauf die Beklagte mehrfach zu Recht hingewiesen hat.

Ferner kann festgestellt werden, dass jedenfalls auf internationaler Ebene die allgemeine Retourenregelung gemäß Artikel V (18) sowie die diesbezügliche Abänderungsermächtigung für die nationalen Regelungen gemäß Artikel V (18 bis) der Zusatzvereinbarung Nr. 5 in den Zusatzvereinbarungen Nr. 6 und Nr. 7 ebensowenig geändert wurde, wie dies bei der gesonderten Abänderungsermächtigung für, fernsehbeworbene Tonträger gemäß Artikel V (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 der Fall war. Hieraus folgt, dass die internationalen Vertragsparteien offenbar keine Veranlassung gesehen haben, sich bei der vereinbarten Retourenregelung auf eine stückgenaue oder wenigstens eine stückgenauere Abrechnung zuzubewegen oder im Hinblick auf die höchst unterschiedlichen nationalen Regelungen, die sogenannten medienbeworbenen Tonträger betreffend, etwa durch Vereinbarung von Richtlinien oder Orientierungsmaßstäben eine Vereinheitlichung vornehmen zu wollen.

Demgegenüber haben die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits im Rahmen der nationalen Vereinbarungen zwar die Retourenregelung für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger in Richtung auf eine stückgenauere Abrechnung geändert, allerdings jedenfalls bis zur letzten - undatierten - Verlängerungsvereinbarung für die Zeit vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 gemäß Anlage K 3 offenbar ebenfalls keine Veranlassung gesehen, etwa im Hinblick auf die diesbezüglichen höchst unterschiedlichen Ausgestaltungen im europäischen Ausland (Anlage B 5), vom bisherigen Regelungssystem grundsätzlich abzuweichen und/oder einen pauschalen Abzug von der Basislizenz für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger zu vereinbaren.

3. Zur Begründung der Festsetzung des Gesamtvertrags ist - beschränkt auf die zwischen den Parteien streitigen Vertragsbedingungen gemäß Artikel V (18 ter) in der Fassung vom 03.08.1995 gemäß Anlage B 7 - folgendes auszuführen:

3.1. Auf der Grundlage des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts, wie er sich aus den von den Parteien vorgetragenen Tatsachen und Argumenten ergibt, würde die von der Klägerin generell begehrte 12 %ige Herabsetzung der jetzigen Vergütung in Höhe von 9,009 % des veröffentlichten Abgabepreises für den Detailhandel (PPD) auf künftig 7,9279 % dazu führen, dass eine angemessene Beteiligung der der Beklagten angeschlossenen Urheber am wirtschaftlichen Nutzen ihrer Werke nicht -mehr - gewährleistet wäre. Für dieses Ergebnis ist eine Vielzahl von Erwägungen massgebend, die hier nur in groben Zügen dargestellt werden können.

Mit den Parteien ist zunächst davon auszugehen, dass der zutreffende Ansatzpunkt für eine derartige Regelung in Artikel V (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 (Anlage 1 zur Anlage K 2) zu sehen ist, wonach für fernsehbeworbene Schallplatten, Bänder und Kassetten besondere Bestimmungen und Bedingungen gelten "können", die einvernehmlich zwischen der Gesellschaft und der nationalen Landesgruppe der I festzulegen sind. Denn der Normalvertrag soll als Mustervertrag so ausgestaltet sein, dass er - unbeschadet der Zulassung abweichender Vereinbarungen in genau bestimmten Punkten - ohne Lückenfüllung als Einzelnutzervertrag wirksam werden kann.

Von dieser Zulassung haben die Parteien durch Vereinbarung der besonderen Retourenregelung für Neuerscheinungen der streitgegenständlichen Tonträger in Artikel V (18 ter) Gebrauch gemacht, wie dies im Einzelnen bereits dargestellt wurde. Von dieser Zulassung wurde aber auch in den übrigen Ländern der europäischen Gemeinschaft Gebrauch gemacht und zwar HI höchst unterschiedlicher Form, wie sich dies insbesondere aus der Anlage B 5 ergibt.

In diesem Zusammenhang war die Argumentation der Klägerin zu berücksichtigen, wonach die Mitglieder der Klägerin vor allem im europäischen Wettbewerb benachteiligt würden, weil praktisch alle nationalen Verwertungsgesellschaften Europas mit ihren jeweiligen Gesamtvertragspartnern Vereinbarungen getroffen hätten, nach denen für die in Rede stehenden Tonträger Abzüge vom Vergütungssatz vorgenommen werden, während dies allein in der Bundesrepublik Deutschland nicht der Fall sei. Hierzu ist zu sagen, dass die Veränderung der Wettbewerbssituation auf dem Inlandsmarkt für Tonträger, die durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.1981 (GRUR Int. 1981, 229 - Gebührendifferenz II) eingetreten ist, von besonderer Bedeutung ist. Denn nach dieser Entscheidung kann sich der inländische Urheberberechtigte in einem Mitgliedstaat der europäischen Gemeinschaft nicht auf das durch das Urheberrecht verliehene ausschließliche Verwertungsrecht berufen, um die Einfuhr von Tonträgern zu verhindern oder zu beschränken, die auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von dem Rechtsinhaber selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden sind. Dies hat zur Folge, dass im Inland hergestellte Tonträger mit Tonträgern aus den Mitgliedstaaten der europäischen Gemeinschaft grundsätzlich in Wettbewerb stehen, ohne dass ein Schutz gegen Wettbewerbsnachteile besteht, die sich daraus ergeben können, dass die Vergütungen für die Urheberberechtigten unterschiedlich hoch sind. Der Umstand, dass die im europäischen Ausland geltenden Vergütungssätze bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung zu berücksichtigen sind, bedeutet jedoch nicht, dass die inländische Vergütung dem Vergütungsniveau der anderen europäischen Mitgliedstaaten entsprechen müsste. Nach dem Vorbringen der Parteien kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die im Inland hergestellten Tonträger tatsächlich einem umfassenden Wettbewerb von Tonträgern aus den europäischen Mitgliedstaaten ausgesetzt sind, denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass praktisch keine Parallelimporte stattfinden. Dies entspricht auch den Feststellungen der EG Komission im Verfahren Seagram/Polygram vom 21.09.1998 (Case No. IV/M. 1219; veröffentlicht im Amtsblatt der EG Komission vom 21.09.1998, C 268) und im Verfahren T W/E vom 14.06.2000 (Case No. COMP/M. 1852; veröffentlicht im Amtsblatt der EG Komission vom 28.06.2000, C 180), wonach Parallelimporte gegenwärtig ohne Bedeutung sind bzw. Tonträger im Groß- und Einzelhandel nur selten grenzüberschreitend zwischen den Mitgliedstaaten gehandelt werden. Den Gegebenheiten des freien Warenverkehrs haben die internationalen Vertragsparteien durch differenzierte Exportregelungen in Artikel V (7) bis (23 ter) der Zusatzvereinbarung Nr. 7 vom 30.06.1998 (Anlage K 6) auch Rechnung getragen.

In diesem Zusammenhang hat ferner die Beklagte darauf hingewiesen, dass die jeweiligen nationalen Marktstrukturen der europäischen Mitgliedstaaten äußerst unterschiedlich sind und dass die Zulassung national unterschiedlicher Sondervereinbarungen für die in Rede stehenden Tonträger gemäß Artikel V (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 diesem Umstand gerade Rechnung tragen will. Tatsächlich sind die jeweils getroffenen nationalen Regelungen äußerst unterschiedlich ausgefallen, wie sich dies insbesondere aus der Anlage B 5 ergibt, und lassen die Feststellung eines erheblichen Unterschiedes im Vergütungsniveau nicht zu. Denn die Übersicht über die verschiedenen Regelungen in Europa zeigt, dass diese Regelungen nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind und dementsprechend auch nicht - schon gar nicht partiell unmittelbar übertragen werden können. Nur beispielhaft kann insoweit festgestellt werden, dass in den europäischen Ländern-, in denen Vergütungsabzüge für die hier streitgegenständlichen Tonträger gewährt wurden, sowohl die Regelung hinsichtlich der keiner Vergütung unterliegenden Freiexemplare als auch die jeweils geltenden Retourenregelungen im Vergleich zu den entsprechenden Regelungen der hiesigen Parteien für die Tonträgerhersteller weitaus ungünstiger sind. Ferner ist vor allem auch festzustellen, dass die genannten Vergütungsabzüge regelmäßig unter Bedingungen stehen, wonach die Bewerbungskosten pro Tonträger nachweislich einen bestimmten Sockelbetrag übersteigen müssen und/oder die Mindestanzahl der Werbeschaltungen im Fernsehen bzw. Rundfunk festgelegt ist und/oder die Vergütungsabzüge entweder auf eine betragsmäßig bezifferte Tonträgeranzahl oder zeitlich beschränkt sind. Dieses alles gilt insbesondere auch für die belgische Regelung, welche die Klägerin, allerdings nur teilweise, nämlich im Umfang der Höhe des dort vorgesehenen Abzugs, als Vergleichsmaßstab heranziehen will. Letzteres führt unter den vorliegend obwaltenden Umständen keinesfalls zu angemessenen Ergebnissen, selbst wenn man unberücksichtigt liesse, dass die unterschiedlichen europäischen Regelungen einem Gesamtvergleich nicht zugänglich sind und den jeweils unterschiedlichen nationalen Marktgegebenheiten Rechnung tragen.

Was nun die Festlegung einer Abgrenzung hinsichtlich Umfang, Dauer und/oder Kostenaufwand der eine etwaige Reduzierung auslösenden Medienwerbung pro Tonträger angeht, hat der Senat auf der Grundlage der Argumentation der Parteien von seinen diesbezüglichen Überlegungen wieder Abstand genommen. Denn einerseits hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass im Interesse der ihr angeschlossenen Urheber die Festlegung bestimmter Mindestvoraussetzungen für die Vornahme etwaiger Vergütungsabzüge unabdingbar ist und andererseits ist zwischen den Parteien unstreitig, dass gerade die Festsetzung solcher Mindestvoraussetzungen, insbesondere die betragsmäßige Festsetzung eines Mindestwerbeaufwandes, die sogenannten kleinen Tonträgerhersteller im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB benachteiligen würde. Hierbei war auch zu berücksichtigen, dass letzteres ganz unabhängig von der durchaus beachtlichen Argumentation des Bundeskartellamts in seiner Stellungnahme vom 25.10.1999 gilt, wie sie in den Einigungsvorschlag der Schiedstelle vom 06.11.2000 (Anlage K 5) Eingang gefunden hat. Auf die genannte Stellungnahme des Bundeskartellamts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zu den von der Klägerin insoweit erhobenen Einwendungen ist zu sagen, dass dem Bundeskartellamt ausweislich der Anfrage der Schiedsstelle vom 02.O8.1999 (Anlage K 14) Kopien der Verfahrensakten der Schiedsstelle zur Verfügung standen und sich Anhaltspunkte für eine "unsachliche" Abfassung der genannten Anfrage aus der Sicht des Senats nicht ergeben.

Ungeachtet der Frage, ob es, sich in Bezug auf die Bewerbung ihrer Tonträger gegenüberstehende, Gruppen von "großen" Herstellern, die ihre Produkte in den Medien bewerben, und "kleinen" Herstellern, die dies nicht tun, gibt oder nur verschiedene Produktgruppen aller Hersteller, kann auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin festgestellt werden, dass von den 350 Mitgliedern der Klägerin 336 kleinere und mittlere Tonträgerhersteller sind, deren Werbeetat nach menschlichem Ermessen weitaus bescheidener ausgestattet sein dürfte, als dies beispielsweise bei den fünf sogenannten M-Unternehmen der Fall ist, deren Marktanteil nach den von der Klägerin ermittelten Daten allein 76 % beträgt. Auch angesichts dieser höchst unterschiedlichen Struktur erschien die Festsetzung eines einheitlichen Mindestwerbeaufwands nicht geeignet.

Aber auch der Vortrag der Klägerin, wonach 20 % ihrer außerordentlichen Mitglieder Medienwerbung für Tonträger betreiben, begegnet Bedenken, denn diese Zahlenangabe beruht auf einer von der Klägerin unter ihren 325 außerordentlichen Mitgliedern durchgeführten Umfrage, auf welche 106 Firmen geantwortet haben, wovon 21 Firmen angegeben haben, Medienwerbung für Tonträger zu betreiben. In diesem Zusammenhang war auch zu berücksichtigen, dass beispielsweise die M-Unternehmen W M Germany und E E jeweils im Jahr 2000 von ihren gesamten Neuveröffentlichungen 9,5 % bzw. 5,5 % in den hier in Rede stehenden Medien beworben haben. Schließlich gehen die Vorstellungen der Parteien, welche im Rahmen der Bewerbung von Tonträgern anfallenden Kosten in ein etwaiges Mindestwerbebudget einfließen sollen und ob hierzu beispielsweise auch die im Rahmen von Sondervereinbarungen (Kooperationsvereinbarungen) mit den Sendeanstalten anfallenden Kosten zählen oder nicht, weit auseinander.

Unter diesen Umständen erschien dem Senat eine strukturelle Abweichung von den bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen der Parteien in diesem Punkt nicht geeignet, den angemessenen Ausgleich zwischen Leistung und Gegenleistung der Parteien zu wahren.

Eine derartige, dem Antrag der Klägerin wenigstens teilweise entsprechende, Abweichung von der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungssystematik der Parteien durch Einführung differenzierter und bedingter Vergütungsabzüge ist aber auch nicht auf Grund der tatsächlich geänderten Verhältnisse auf dem Tonträgermarkt geboten. Der Argumentation der Klägerin, es fehle an einem angemessenen Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, weil der von den Tonträgerherstellern unter Einsatz signifikant erhöhter Marketing- und Promotionaufwendungen "erkauften" Absatzsteigerung der streitgegenständlichen Tonträger keine Gegenleistung der Urheber gegenüberstehe, vermag sich der Senat in dieser Form nicht anzuschließen. Aus dem von der Klägerin insoweit vorgelegten Zahlenmaterial, insbesondere aus den Anlagen K 27 und K 37, ergibt sich, dass der Umsatzanteil der sogenannten medienbeworbenen Tonträger am gesamten im Tonträgermarkt erzielten Umsatz 1994 16 %, 1995 17 %, 1996 19 %, 1997 18,5 % und 1998 16 % (Anlage K 27) betrug, während die Umsätze mit den streitgegenständlichen Tonträgern von 1994 bis 1996 gestiegen und von 1997 bis 2000 kontinuierlich auf einen Stand unter demjenigen von 1994 abgesunken sind (Anlagen K 37, K 41 und B 16). Ebenfalls von 1994 bis 2000 hat sich der Werbeaufwand für die hier streitgegenständlichen Tonträger aus im Einzelnen streitigen Gründen kontinuierlich betragsmäßig erhöht (Anlage K 37). Ebenfalls aus der Anlage K 37 ergibt sich, dass der Absatz der streitgegenständlichen Tonträger von 1994 bis 1996 gestiegen und von 1997 bis 2000 kontinuierlich auf einen Stand unter demjenigen von 1994 abgesunken ist. Im gleichen Zeitraum ist der Absatz der nicht in den Medien beworbenen Tonträger kontinuierlich gestiegen, wie sich auch aus der Anlage K 37 ergibt.

Diesem Ergebnis entspricht auch der Vortrag der Klägerin, wonach der Einsatz von Medienbewerbung einerseits "häufig" zu einer erheblichen Steigerung des Tonträgerabsatzes führe und wonach die Tonträgerhersteller gerade im Bereich der hier streitgegenständlichen Tonträger andererseits einem signifikant erhöhten Absatz- und Flop- Risiko von bis zu 40 % der Neuerscheinungen ausgesetzt seien. Dementsprechend sind auch die von der Beklagten vereinnahmten Tonträgervergütungen im Jahr 2000 unter das Niveau von 1998 gesunken. Unter diesen Umständen kann eigentlich nicht davon gesprochen werden, dass die Mitglieder der Beklagten unmittelbar und ohne jeden Abzug von der von den Herstellern unter Einsatz signifikant erhöhter Marketing- und Promotionaufwendungen "erkauften" Absatzsteigerung profitieren würden. Denn die Mitglieder der Beklagten sind selbstverständlich in gleicher Weise an dem signifikant erhöhten Absatzrisiko beteiligt. Berücksichtigt man weiter, dass der für die Berechnungsgrundlage der Vergütung maßgebliche geldwerte Vorteil durch den Umsatz und nicht durch den Gewinn des Verwerters bestimmt wird und dass der Händlerabgabepreis für die streitgegenständlichen Tonträger generell nicht höher ist, als derjenige für. herkömmlich beworbene Tonträger, auch wenn der Werbeaufwand der Tonträgerhersteller in die Kostenkalkulation einfließt, würde das Begehren der Klägerin zu unangemessenen Ergebnissen führen. Hierbei war auch zu beachten, dass die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Medienwerbung für einen bestimmten Tonträger unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll bzw. erforderlich ist, eine ureigene Entscheidung der Hersteller ist, welche allein in ihre Risikosphäre fällt, zumal die Urheber hierauf keinerlei Einfluss nehmen können. Ahhaltspunkte dafür, dass die Medienwerbung eine vom Markt "diktierte" Notwendigkeit wäre, ergeben sich aus dem diesbezüglich Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht. Für die von der Klägerin begehrte Subventionierung der Werbeaufwendungen der Tonträgerhersteller seitens der Urheber ist unter den vorliegend obwaltenden Umständen kein Raum.

Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Klägerin dargestellten - zunehmenden - Marktstrukturproblemen in Folge der Internetpiraterie und der aufkommenden Vervielfältigung von Produkten mit Hilfe von CD-Brennern, denn diese Probleme sind keineswegs auf die streitgegenständliche Tonträgerkategorie beschränkt und treffen im Ergebnis beide Parteien in gleicher Weise.

Das Begehren der Klägerin ist auch nicht auf Grund der dramatischen Veränderung der Programmstruktur der Sender seit Anfang der 90-er Jahre gerechtfertigt. Selbst wenn die für die Tonträgerindustrie unentgeltliche Bewerbung der Tonträger im normalen Programm in Bezug auf Neuerscheinungen von Tonträgern signifikant zurückgegangen sein sollte, ist andererseits festzustellen, dass in Folge der Verbreiterung des Senderangebots durch Zulassung der privaten Sender Anfang der 90-er Jahre im Ergebnis weitaus mehr Sendeplätze und Programme für den Einsatz von Musiktiteln zur Verfügung stehen.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass an den Einnahmen der Sender keineswegs nur die Mitglieder der Beklagten, sondern selbstverständlich auch die Mitglieder der Klägerin beteiligt sind.

Der Klägerin kann auch nicht darin beigetreten werden, dass auf dem hier in Rede stehenden Markt der Auswertung von urheberrechtlich geschützten Leistungen auf Tonträgern Abzüge von der Urheberlizenz, die durch Vermarktungskosten des Nutzers ausgelöst werden, üblich seien. Solches folgt insbesondere nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2001 (I ZR 32/99 und IZR 132/98; BGH WRP 01, 1345 ff.), worauf die Beklagte bereits zutreffend hingewiesen hat. Denn dort ging es um die Berechnungsgrundlage im Sendebereich, nämlich die Werbeeinnahmen der jeweiligen Sendeanstalt, und um die Frage, ob die Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten Radio- Kombis als Vermarktungskosten der Sendeunternehmen hiervon abgezogen werden können oder nicht. Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, dass es zwar üblich geworden sein mag, diese Kosten bei der Ermittlung der Werbeerlöse in Abzug zu bringen, dass hier jedoch vieles für eine Begrenzung oder Pauschalierung spreche, damit die Grundlage für die Berechnung der Vergütung nicht allein durch organisatorische Maßnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden kann. Anhaltspunkte für die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung ergeben sich hieraus allerdings nicht.

3.2. Was nun die Retourenregelung für die hier streitgegenständlichen Tonträger gemäß Artikel V (25) der Zusatzvereinbarung Nr. 6 vom 12.12.1992 (Anlage 1 zur Anlage K 2) i.V.m. der zuletzt gültigen Fassung des Artikel V (18 ter) vom 03.08.1995 (Anlage B 7) angeht, ist nach Auffassung des Senats - abweichend vom Einigungsvorschlag der Schiedstelle - eine Abänderung im Sinne des Begehrens der Klägerin, nämlich in Richtung auf eine stückgenauere Abrechnung, angemessen und geeignet, den Anstrengungen der Hersteller, mittels eines nicht unerheblichen Werbeaufwandes den Absatz der in Rede stehenden Tonträger zu fördern, ausreichend Rechnung zu tragen. Diese Voraussetzungen liegen allerdings hinsichtlich der von der Klägerin begehrten absolut stückgenauen Abrechnung mittels der von ihr vorgeschlagenen Gutschriftenregelung nicht vor, worauf noch einzugehen sein wird.

In diesem Zusammenhang geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass bereits die Vervielfältigung vergütungspflichtig ist und dass zudem regelmäßig schon frühzeitig dadurch in das Verbreitungsrecht der Urheber eingegriffen wird, dass die Tonträger der Öffentlichkeit angeboten werden, §§ 16 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG, oft lange bevor die Tonträger das Zentrallager des Herstellers verlassen. Dementsprechend wird lediglich aus Zweckmäßigkeitsgründen gemäß Artikel V (16) des Gesamtvertrags die Fälligkeit der Vergütung für die Werknutzung durch Vervielfältigung und Verbreitung an einen einheitlichen Zeitpunkt geknüpft, nämlich den Zeitpunkt, in dem der Tonträger das Zentrallager des Herstellers verlässt. Spätestens im Zeitpunkt dieser Auslieferung ist der Tonträger aus der Sicht des Herstellers auch abgesetzt und damit völlig zu Recht vergütungspflichtig.

Die Auffassung der Klägerin, im Hinblick auf das signifikant erhöhte Retourenrisiko bei den hier streitgegenständlichen Tonträgern würden der Beklagten - zu Unrecht - Vergütungen für tatsächlich nicht abgesetzte Tonträger zufließen, so dass nur eine absolut stückgenaue Abrechnung als angemessen angesehen werden könne, ist daher aus mehreren Gründen so nicht zutreffend. Denn erstens ist, wie gesagt, bereits die Vervielfältigung der Werke durch Herstellung der Tonträger und deren Angebot an die Öffentlichkeit grundsätzlich vergütungspflichtig, zweitens sind die Tonträger mit der Auslieferung seitens des Herstellers an den Handel abgesetzt und drittens gilt dies völlig unabhängig von etwaigen Vereinbarungen zwischen den Herstellern und dem Handel bezüglich der Rücklieferung solcher Tonträger, die vom Handel nicht weiter abgesetzt werden können.

Aus der bisherigen gesamtvertraglichen Regelung der Parteien, wonach die Vergütung erst bei der Auslieferung seitens des Herstellers an den Handel fällig wird, folgt dementsprechend vielmehr, dass die der Beklagten angeschlossenen Urheber, an dem von der Klägerin ebenfalls vorgetragenen signifikant erhöhten Absatzrisiko für die streitgegenständlichen Tonträger "beteiligt" sind, nämlich hinsichtlich solcher Tonträger, die schon die Hersteller nicht an den Handel absetzen können und die daher auch nicht vergütet werden.

Andererseits sind auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden gesamtvertraglichen Regelungen Retourenabzüge für fehlerhafte, beschädigte und/oder unverkäufliche Tonträger seit Jahrzehnten für alle Tonträgerarten grundsätzlich üblich. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Parteien im Hinblick auf die Besonderheiten der hier in Rede stehenden Tonträgerart bereits in der von ihnen am 25.10./12.11.1990 getroffenen besonderen Vereinbarung zum Gesamtvertrag vom 25.10./12.11.1990 (Anlage 2 zur Anlage K 1) übereingekommen sind, mit Artikel V (18 ter) eine Sonderregelung für die sogenannten medienbeworbenen Tonträger zu schaffen. Diese Sonderregelung ist bis zur letzten diesbezüglichen Vereinbarung vom 03.08.1995 (Anlage B 7) mehrfach zu Gunsten der Hersteller verändert worden, wie dies im Einzelnen unter Ziffer 11.2.1.1 der Gründe dargestellt wurde. Diese Änderungen in Richtung auf eine stückgenauere Abrechnung sind unstreitig erfolgt, um den Werbeaufwendungen der Hersteller und den veränderten, Marktgegebenheiten Rechnung zu tragen. Dementsprechend hat sich die Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit einer weiteren Änderung zu Gunsten der Tonträgerhersteller nicht grundsätzlich entgegengestellt, wie sich aus ihren diesbezüglichen vermittelnden Vorschlägen ergibt (Schriftsatz vom 25.04.2002, Seite 4, Blatt 122 d. A.).

Vor diesem Hintergrund und im Hinblick darauf, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass retournierte Tonträger, die erneut ausgeliefert werden und noch nicht oder nicht mehr lizenziert sind, lizenziert werden müssen, hat sich der Senat entschlossen, eine Retourenregelung für die hier streitgegenständlichen Tonträger festzusetzen, die einer stückgenauen Abrechnung möglichst nahekommen soll. Hierbei ist der Senat zunächst davon ausgegangen, dass das von der Klägerin vorgetragene signifikant erhöhte Retourenrisiko bei den sogenannten medienbeworbenen Tonträgern jedenfalls auch darauf zurückgeht, dass die Auslieferung des größten Teils des Lagerbestandes zur Deckung der zu erwartenden Nachfrage des Handels zugleich mit der Werbekampagne im ersten Abrechnungsquartal erfolgt, während dann in den darauffolgenden Quartalen nur noch wenige Stücke ausgeliefert werden, denen dann hohe - nicht verrechenbare - Retouren gegenüberstehen. Ferner ist der Senat davon ausgegangen, dass die Retouren ca. 9 Monate nach Auslieferungsbeginn beendet sind und dass der an sich gemäß Artikel V (17) des Gesamtvertrags mögliche Vortrag eines etwaigen Retourenüberschusses auf die folgenden Abrechnungsperioden nach den Angaben der Klägerin häufig daran scheitert, dass der Tonträger dann ausgelaufen ist.

Dementsprechend hat der Senat - über den vergleichsweise unterbreiteten Vorschlag der Beklagten hinaus - die Rückstellungsquote auf 50 % mit der Maßgabe angehoben, dass die Abrechnung erst in der zweiten Abrechnungsperiode nach der Erstauslieferung beginnt und die Rückstellung erst nach 18 Monaten aufzulösen ist.

Hierbei hat der Senat auch berücksichtigt, dass es unstreitig in Folge der Konzentration im Tonträgerhandel im Wesentlichen nur noch fünf große Abnehmer gibt, die den Markt dominieren, so dass sich die Klägerin den auch bisher schon üblichen Retourenvereinbarungen mit dem Handel wohl nicht so ohne weiteres entziehen kann.

Gleichwohl hält der Senat die von der Klägerin geforderte absolut stückgenaue Abrechnung durch Erteilung von Gutschriften seitens der Beklagten im Hinblick auf die von der Beklagten vorgetragenen und absolut nachvollziehbaren organisatorischen und finanziellen Belastungen, die mit der Bildung von Rückstellungen zum Zwecke der Erteilung von Gutschriften verbunden wären, nicht für angemessen. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zu einer zeitgerechten Ausschüttung der Vergütungen an die Urheber nicht mehr nachkommen könnte, weil die Höhe der etwa erforderlichen Rückstellungen nicht kalkulierbar ist, müsste ein völlig neues Abrechnungssystem installiert werden. Eine derartige Regelung wäre auch deshalb systemwidrig, weil aus Artikel V (17) der Zusatzvereinbarung Nr. 5 vom 31.12.1989 (Anlage 1 zur Anlage K 1) folgt, dass grundsätzlich zwar ein Vortrag des Retourenüberschusses auf die folgenden Abrechnungsperioden, nicht aber ein Gutschriftensystem vorgesehen ist. An dieser Regelung hat sich in den internationalen Verträgen bis dato nichts geändert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Kostenquote stellt auf der Grundlage der von den Parteien für richtig gehaltenen Aufteilung des Streitwerts auf die Anträge der Klägerin (Protokoll vom 06.06.2002, Blatt 158 d. A.) in Rechnung, in welchem Umfang sich die getroffenen Entscheidungen für und gegen die Parteien auswirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Der Senat verkennt nicht, dass die Entscheidung für die Parteien von eminenter wirtschaftlicher Bedeutung ist und auch Auswirkungen auf die von der Beklagten mit den Mitgliedern der Klägerin abzuschließenden Einzelverträge hat. Gleichwohl betrifft die Entscheidung keineswegs Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, sondern beinhaltet eine reine Ermessensausübung zu einzelnen Sachfragen. Grundsätzliche Bedeutung kann einer Sache zukommen, wenn sie Rechtsfragen aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Mase berühren. Voraussetzung ist dabei nicht allein, dass eine klärungsbedürftige Frage dieser Art überhaupt besteht, sie muss auch entscheidungserheblich sein (BGH NJW 03, 65).

Unter den vorliegend obwaltenden Umständen liegen daher die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 16 Abs. 4 Satz 6 Wahrnehmungsgesetz in Verbindung mit § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

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