Judicialis Rechtsprechung

1. Gliedert ein Konzern einen externen Berater, mit dem zuvor Vertragsverhandlungen geführt worden sind, in die Betriebsorganisation ein, so kommt dadurch ein Beratervertrag zustande unabhängig davon, ob der Konzernmitarbeiter, der die Vertragsverhandlungen geführt hat, zum Vertragsschluß ermächtigt war.

2. Gewährt ein Industrieunternehmen einem Berater vertragsgemäß Einblicke in interne Strukturen und Planungen, so hat der Berater in der Regel Dienstleistungen zu erbringen, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. In diesen Fällen kommt eine Kündigung des Beratervertrages nach § 627 BGB in Betracht.

3. Der Einwand des nicht erfüllten Vertrages kann dem Dienstverpflichteten nur dann entgegengehalten werden, wenn er überhaupt keine Leistung erbracht hat. Wird der Dienstverpflichtete durch außerordentliche Vertragskündigung daran gehindert, die vertraglich versprochene Leistung insgesamt zu erbringen, so richtet sich eine Honorierung von Teilleistungen nach § 628 BGB; dies gilt auch dann, wenn der Vertrag eine Abrechnung nach "Manntagen" vorsieht.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 2115/00 14 HKO 6812/99 LG München I

Verkündet am 10. Januar 2001

Die Urkundsbeamtin: Haindl Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Hügelschäffer und Glocker aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.Januar 2001 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.12.1999 in Ziffer II. abgeändert.

Es wird festgestellt, daß der Klägerin keine Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab 25.09.1998 zustehen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß Zinsen aus dem in Ziffer I. des angefochtenen Urteils zuerkannten Hauptsachebetrag erst ab 12.01.1999 zu bezahlen sind.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 55 % und die Beklagte 45 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 70.000,-- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 11.000,-- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird nachgelassen, Sicherheit durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft der H AG München zu erbringen.

V. Der Wert der Beschwer beider Parteien im Berufungsverfahren übersteigt DM 60.000,--.

Tatbestand:

Die Klägerin fordert von der Beklagten Bezahlung erbrachter Dienstleistungen. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, daß Vergütungsansprüche der Klägerin auch über den klagegegenständlichen Zeitraum hinaus nicht bestehen.

Die Parteien verhandelten am 29.05.1998 über eine Vereinbarung, durch die sich die Klägerin verpflichten sollte, in Person ihres Geschäftsführers extern die Aufgaben eines "Leiters Cross Function C BoM" bei der Beklagten zu übernehmen. Für die Beklagte führte die Verhandlungen Herr Dr. M der dabei klarstellte, daß eine rechtsverbindliche Auftragserteilung nur durch den Einkauf der Beklagten erfolgen könne. Gleichwohl brachte Dr. M zum Ausdruck, daß der Beklagten an einem möglichst raschen Arbeitsbeginn gelegen sei.

Anfang Juli 1998 teilte Dr. M der Klägerin dann mit, daß auch Herr H neben Dr. M bis dato kommissarischer CF-Projektleiter, mit der Vergabe des Auftrages an die Klägerin einverstanden sei; man möge der Beklagten ein Angebot machen, das den Inhalt der Vertragsverhandlungen wiedergebe. Die Klägerin kam diesem Wunsch nach und leitete der Beklagten unter dem 06.07.1998 das Angebot Anlage K 1 zu, in dem u.a. der Leistungsgegenstand und die Pflichten des Auftragnehmers näher festgelegt werden. Der Auftrag werde zeitlich auf 80-Mann-Tage begrenzt; Einsatzbeginn sollte spätestens am 09.07.1998 sein. Für ihre Leistungen beanspruchte die Klägerin ein Entgelt von pauschal DM 2.000,-- pro Person/Leistungstag zuzüglich etwaiger Spesen für Einsätze außerhalb des Haupteinsatzortes in München. Die Gültigkeit des Angebotes war 21 Tage befristet.

Obwohl die Beklagte zunächst nichts weiter von sich hören ließ, nahm der Geschäftsführer der Klägerin am 09.07.1998 seine neue Tätigkeit auf. Er erhielt einen Zutrittsausweis der Beklagten, nahm an Besprechungen teil (vgl. dazu Anlagen B 5 bis B 7) und wurde offiziell als "Leiter CF" eingeführt bzw. vorgestellt. Am 08.09.1998 übersandte die Klägerin der Beklagten dann nochmals eine Ausfertigung ihres Angebotes vom 06.07.1998 (vgl. Anlage B 1). Das Ziel dieses Vorstoßes und die Reaktion der Beklagten hierauf sind streitig. Unter dem 14.09.1998 rechnete die Klägerin für den Zeitraum Juli/August 1998 22 Beratertage ihres Geschäftsführers ab (Anlage K 3). Am 17.09.1998 fand dann eine weitere Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und Herrn Dr. M statt, die zunächst die Durchführung eines "Audit Qualitätssicherung" betraf. Dr. M übergab dem Geschäftsführer der Klägerin dabei eine schriftliche Empfehlung des Inhalts, die Klägerin sei für die Erfüllung der weiter anstehenden Aufgaben qualifiziert. Für den 24.09.1998 war eine "Learning Session" angesetzt, der der Geschäftsführer der Klägerin ebenfalls beiwohnen sollte. Vor Beginn der Sitzung wurde er aber von Dr. M davon verständigt, daß er diesen Termin doch nicht wahrnehmen solle. Weitere Einzelheiten hierzu sind wiederum streitig. Am 29.09.1998 wandte sich allerdings unstreitig eine Mitarbeiterin der Klägerin an Herrn Dr. M und erklärte, man werde sich mit der Beendigung des Beratervertrages nicht abfinden. Ob es in diesem Zusammenhang zu Zusagen der Beklagten betreffend die Bezahlung der bisher erbrachten Leistungen und eine weitere Zusammenarbeit der Parteien gekommen ist, ist erneut streitig.

Nach dem 24.09.1998 war die Klägerin nicht mehr für die Beklagte tätig. Sie übersandte der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12.01.1999 einen Zeit- und Aufwendungsnachweis für erbrachte Leistungen betreffend den Zeitraum Juli/August 1998 (vgl. i.e. Anlagen K 5 und K 6).

Die Klägerin hat vorgetragen, bereits bei dem Vorgespräch am 29.05.1998 sei ihre fachliche Qualifikation seitens des Herrn Dr. M voll akzeptiert worden; lediglich formell sei noch das Einverständnis der Einkaufsabteilung der Beklagten einzuholen gewesen. Man sei sich auch darüber einig gewesen, daß die anstehenden Arbeiten keinesfalls in 80-Mann-Tagen zu erledigen sein würden; lediglich aus betriebsinternen Gründen habe die Beklagte zunächst nur einen befristeten Auftrag erteilen wollen. Unzutreffend sei, daß vorläufig nur eine auch ihrem Inhalt nach beschränkte Leistung von der Klägerin verlangt worden sei. Am 22.07.1998 habe Dr. M dann nochmals bestätigt, daß die Auftragserteilung an die Klägerin "in Ordnung gehe". Rechnungen könnten allerdings erst nach Vergabe einer Auftragsnummer erstellt werden. Diese Auftragsnummer habe Dr. M einer Mitarbeiterin der Klägerin dann bei einem Telefonat am 07.09.1998 mitgeteilt; er habe dabei bestätigt, daß ihm Leistungsnachweise der Klägerin für die Beratertage aus Juli/August 1998 bereits vorlägen; solche Nachweise seien indessen gar nicht erforderlich. Einer Bezahlung stehe nichts weiter entgegen. Die Anfrage Anlage B 1 habe vor diesem Hintergrund nur noch der Beschaffung einer förmlichen Auftragsbestätigung gedient, zumal ein zuständiger Mitarbeiter der Einkaufsabteilung der Beklagten zuvor schon Auftrag und Budgetfreigabe in seinem Computer vorgefunden und dies der Klägerin auch ausdrücklich bestätigt habe. Es sei hier nur noch um die Klärung von Zahlungsfälligkeiten gegangen.

Der Geschäftsführer der Klägerin habe am 09.07.1998 im Vertrauen auf die Zusage der Beklagten seine Arbeit aufgenommen. Er habe sich abredegemäß zunächst eingearbeitet und mit beträchtlichem Aufwand versucht, den Ist-Zustand zu klären. Daneben hätten Personalfragen im Vordergrund seiner Bemühungen gestanden. Soweit die Beklagte Beschwerden über die Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin vortrage, seien diese unsubstantiiert, aber auch unbegründet. Im übrigen habe die Klägerin nur ihre Tätigkeit, nicht aber bestimmte Arbeitsergebnisse geschuldet. Die Einhaltung fixer Termine habe sie nie zugesagt. Tätigkeitsnachweise seien - wiewohl gar nicht gefordert der Beklagten vorgelegt worden (vgl. Anlagen K 5, K 6). Einzelnachweise über Arbeitsergebnisse auf jeder Projektstufe könne die Beklagte nicht verlangen. Von ihrer "Ausladung" am 24.09.1998 sei die Klägerin überrascht worden; die angeblichen Beschwerden, die dieser Maßnahme zugrunde gelegen haben sollen, habe die Beklagte erst im Laufe des nunmehr anhängigen Rechtsstreits näher spezifiziert. Am 29.09.1998 jedenfalls sei man seitens der Klägerin davon ausgegangen, daß eine Verständigung mit der Beklagten nach wie vor möglich sei. Herr Dr. M habe bei dieser Gelegenheit ausdrücklich zugesagt, daß alle bisher geleisteten Beratertage bezahlt würden zuzüglich eines zusätzlichen Aufwandes von 14 Tagen oder 3 Wochen als "Umrüstzeit". Hierauf beruhe im übrigen die Abrechnung Anlage B 8, die für die Zeit nach dem 24.09.1998 Leistungen ausweise, die unstreitig nicht erbracht worden seien. Herr Dr. M habe ferner gebeten, über eine "Kürzung" des erhaltenen Auftrages zu verhandeln; es gäbe an anderer Stelle im Hause genügend Aufträge, mit denen die Klägerin betraut werden könne. Die Klägerin habe dem aber nicht zugestimmt. Dessen ungeachtet habe es Herr Dr. M als zweckmäßig angesehen, daß die Klägerin die für sie ausgestellten Zutrittsausweise der Beklagten zunächst behalte.

Rechtlich stehe die Klägerin auf dem Standpunkt, daß ein Beratervertrag zwischen den Parteien jedenfalls konkludent durch Entgegennahme der Dienste der Klägerin zustandegekommen sei. Der Vertrag sei als Dienst- und nicht als Werkvertrag zu qualifizieren. Die Beklagte schulde daher das vereinbarte Entgelt; für Abzüge gebe es keine Rechtsgrundlage.

Die von der Beklagten erhobene negative Feststellungs-Widerklage sei zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte schulde Honorare über den in der Klage geltend gemachten Zeitraum hinaus auch für die noch nicht erfüllten "Mann-Tage". Dieser Anspruch sei jedenfalls aus CIC begründet. Einen Anlaß zur Kündigung des Beratervertrages habe die Klägerin nicht gegeben. Die Voraussetzungen des § 627 BGB lägen nicht vor. Über die vereinbarten 80-MannTage hinaus mache die Klägerin keine Forderungen geltend.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51.040 DM nebst 9,75 % Zinsen seit 07.10.1998 zu bezahlen. Sie hat ferner beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ferner beantragt, im Wege der Widerklage festzustellen, daß der Klägerin keine Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab 01.09.1998 zustehen.

Die Beklagte hat vorgetragen, Herr Dr. M habe von Anfang an klar gestellt, daß ein verbindlicher Auftrag nicht von ihm, sondern nur durch den Einkauf erteilt werden könne. Es sei falsch, daß Dr. M dennoch am 22.07.1998 eine Auftragserteilung durch die Beklagte bestätigt habe; es sei ferner falsch, daß Dr. M einer Mitarbeiterin der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt eine Auftragsnummer übermittelt habe. Bei der fraglichen Kennziffer habe es sich lediglich um die Nummer der Bedarfsmeldung gehandelt. Es werde ferner bestritten, daß die von der Klägerin zu erledigenden Aufgaben einen Zeitraum von insgesamt mindestens 3 Jahren beansprucht hätten. Tatsächlich habe das fragliche Projekt nur noch eine Restlaufzeit bis März 2000 gehabt. Der Klägerin sei ihm übrigen klar gewesen, daß es einen wirksamen Auftrag der Beklagten nie gegeben habe. Eine Mitarbeiterin habe sich noch Ende August/Anfang September 1998 an einen Mitarbeiter des Einkaufs der Beklagten gewandt und nach dem Stand der Auftragserteilung gefragt, worauf ihr gesagt worden sei, daß man dort den Vorgang nicht kenne. Hierauf habe die Klägerin dann der Beklagten ihr Angebot vom 06.07.1998 nochmals zugeleitet (Anlage B 1). Es könne somit auch nicht die Rede davon sein, daß die Beklagte das Vertragsangebot der Klägerin konkludent angenommen habe. Bestritten werde zudem, daß die Klägerin ab dem 09.07.1998 verabredete Leistungen erbracht habe. In diesem Zusammenhang sei zunächst schon einmal zu bestreiten, daß der Geschäftsführer der Klägerin einen "beträchtlichen Zeitaufwand" in seine eigene Einarbeitung bzw. in die Feststellung des Ist-Zustandes habe investieren sollen. Es sei überhaupt nicht nachvollziehbar, was der Geschäftsführer der Klägerin für die Beklagte geleistet habe; nachprüfbare Ergebnisse gebe es nicht. Die Tätigkeit der Klägerin sei für die Beklagte ohne jeden Wert geblieben. Der Geschäftsführer der Klägerin habe vereinbarte Leistungen nicht fristgerecht erbracht (vgl. Anlagen B 5 bis B 7); bei der Beklagten hätten sich Beschwerden über seine mangelnde fachliche, aber auch soziale Kompetenz gehäuft. Bestritten werde, daß auf Leistungsnachweise verzichtet worden sei. Auch die später vorgelegten Unterlagen (Anlagen K 5/K 6) seien zum Nachweis erbrachter Leistungen nicht geeignet; ihre Richtigkeit werde bestritten.

Wegen der unzulänglichen Leistungen sei der Klägerin schließlich am 24.09.1998 gekündigt worden. Die Darstellung der Klägerin zu dem nachfolgenden Gespräch vom 29.09.1998 sei wiederum falsch. Die Beendigung der Zusammenarbeit sei "definitiv" gewesen. Dr. M habe lediglich "angedeutet", daß die Klägerin bei weiteren Projekten berücksichtigt werden könne, wenn man sich in vorliegender Sache gütlich einige. Bestritten werde ferner, daß die Beklagte Bezahlung aller bisher geleisteten Beratertage zugesagt habe. Ebenso wenig habe sie der Klägerin gestattet, noch zusätzlich weiteren Aufwand abzurechnen. Soweit die Klägerin Zutrittsausweise einbehalten habe, sei dies ohne Berechtigung geschehen.

Rechtlich sei ein etwa doch zwischen den Parteien zustande gekommener Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren; die Klägerin habe einen Arbeitserfolg geschuldet, den sie nicht habe nachweisen können. Zudem sei eine Vergütung auch mangels Abnahme nicht fällig geworden. Auch auf außervertraglicher Grundlage könne die Klägerin gegen die Beklagte Forderungen nicht geltend machen; insbesondere habe die Beklagte, wie bereits erwähnt, nichts Werthaltiges erlangt. Die Widerklage sei zulässig und begründet, weil sich die Klägerin über die Klageforderung hinaus weitergehender Ansprüche berühme.

Das Landgericht hat der Klage mit Endurteil vom 23.12.1999 in der Hauptsache stattgegeben. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zwischen den Parteien sei mit dem Inhalt des klägerischen Angebots Anlage K 1 ein Dienstvertrag zustande gekommen; die Anspruchshöhe sei rechnerisch unstreitig. Die Vertragsannahme sei durch Entgegennahme der angebotenen Leistungen erfolgt. Im Ergebnis habe die Beklagte in Person ihres dafür Verantwortlichen klar zu erkennen gegeben, daß die Klägerin für sie tätig werden solle. Das Hauptgewicht der getroffenen Vereinbarung liege auf der Erbringung von Diensten; lediglich in geringem Umfange trage der Vertrag werkvertragliche Züge. Entscheidend sei damit auf das "Wirken" der Klägerin abzustellen. Dieses sei durch die Angaben der Klägerin in der Aufstellung Anlage K 6 hinlänglich vorgetragen; die Beklagte habe den Vortrag der Klägerin insoweit nicht substantiiert bestritten. Soweit die Beklagte Schlechterfüllung einwende, lasse dies den Vergütungsanspruch der Klägerin unberührt. Gleichfalls ohne Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreits bleibe, ob die Beklagte den streitgegenständlichen Vertrag am 24.09.1998 wirksam gekündigt habe. Für die Widerklage bleibe diese Frage ebenfalls irrelevant. Der Klägerin stehe auch für die Zeit nach dem 01.09.1998 ein Vergütungsanspruch zu. Zum Umfang dieses Vergütungsanspruches seien weitere Feststellungen nicht erforderlich.

Im einzelnen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, das beiden Parteien am 11.01.2000 zugestellt wurde. Gegen das Urteil richtet sich die am 11.02.2000 bei dem Oberlandesgericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 12.04.2000 fristgerecht begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte hält daran fest, daß sie einen Auftrag an die Klägerin nicht erteilt habe. Sie wiederholt dazu im wesentlichen ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Das Landgericht habe verkannt, daß für eine konkludente Auftragserteilung kein Raum bleibe, wenn wie hier eindeutig klargestellt worden sei, daß eine rechtsverbindliche Auftragserteilung nur durch den Einkauf der Beklagten erfolgen könne. Desweiteren habe das Landgericht verkannt, daß auch eine konkludente Auftragserteilung nur durch den dazu Bevollmächtigten erfolgen könne. Im vorliegenden Falle habe weder eine Vollmacht vorgelegen noch könne das Urteil auf eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht gestützt werden, da die Klägerin insoweit nicht gutgläubig gewesen sei. Ein etwa doch zustande gekommener Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren; die im Angebot vom 06.07.1998 genannten Tätigkeiten seien überwiegend auf die Herbeiführung eines Arbeitsergebnisses gerichtet bzw. erfolgsbezogen. Werkvertragliche Vergütungsansprüche aber seien mangels Abnahme eines Werkes im vorliegenden Fall nicht fällig geworden. Die Werkleistung der Klägerin sei zudem auch nicht abnahmefähig gewesen, wie bereits erstinstanzlich dargestellt. Wolle man - wie das Landgericht - von einem Dienstvertrag ausgehen, bestehe ebenfalls kein Vergütungsanspruch. Ein etwaiger Dienstvertrag sei am 24.09.1998 zudem wirksam gekündigt worden. Der mögliche (Teil-) Vergütungsanspruch der Klägerin sei wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin nach § 628 Abs. 1 Satz 2 2.Alt. BGB entfallen, weil die Leistung der Klägerin für die Beklagte keinerlei Wert gehabt habe. Ein Kündigungsrecht könne die Beklagte sowohl aus § 626 BGB als auch aus § 627 BGB herleiten. Die Klägerin habe Dienste höherer Art geschuldet, die ihr aufgrund besonderen Vertrauens übertragen worden seien. Desweiteren habe sich die Klägerin vertragswidrig verhalten. Sie habe sich mehrfach rechtswidrig Einblick in vertrauliche Unterlagen verschafft, wiederholt zugesagte Termine nicht eingehalten und auch im übrigen, wie bereits erstinstanzlich dargelegt, Anlaß zu Beschwerden geboten. Zudem habe die Beklagte die Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin bereits erstinstanzlich substantiiert bestritten. Sie habe dargelegt, daß die in Anlage K 6 dargestellten Arbeiten jedenfalls zum Teil falsch wiedergegeben worden seien. Auch auf Schlechterfüllung könne sich die Beklagte berufen, selbst wenn man vom Vorliegen eines Dienstvertrages ausgehe. Bei freiberuflichen Dienstverträgen könne Schlechterfüllung die Einrede des nichterfüllten Vertrages begründen. Die Klägerin trage damit die Darlegungs- und Beweislast für gehörige, fehlerfreie Leistung.

Aus aus Gesetz könne die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte nicht herleiten. Dies gelte sowohl für Ansprüche aus pVV als auch für Ansprüche aus CIC (keine Pflichtverletzung, kein ersatzfähiger Schaden) und aus Bereicherungsrecht (Leistungen ohne Wert für die Beklagte).

Die Widerklage sei begründet; die Klägerin könne (auch) ab 01.09.1998 keine Vergütungsansprüche geltend machen. Jedenfalls aber gelte dies für den Zeitraum ab 25.09.1998, weil am Tag zuvor ein etwaiger Dienstvertrag wirksam gekündigt worden sei. Wende man Werkvertragsrecht an, habe die Klägerin die Voraussetzungen für einen weitergehenden Vergütungsanspruch nicht einmal schlüssig dargelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.12.1999 aufzuheben, die Klage abzuweisen sowie festzustellen, daß der Klägerin keine Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab 01.09.1998 zustehen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte festzustellen, daß der Klägerin keine Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab 25.09.1998 zustehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt ebenfalls im wesentlichen ihren Sachvortrag aus erster Instanz. Ein Vertrag zwischen den Parteien sei auf der Grundlage der verhandelten Bedingungen bereits mit der Forderung der Beklagten nach Arbeitsaufnahme spätestens zum 09.07.1998 zustande gekommen. Die Beklagte habe in der Folgezeit die Leistungen der Klägerin in Anspruch genommen und den Geschäftsführer der Klägerin sogar durch ihre Repräsentanten als "Projektleiter CF" eingeführt. Sie habe nie Zweifel daran gelassen, daß die Klägerin die geschuldeten Leistungen zu erbringen habe. Die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hätten dabei zumindest mit Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht gehandelt unbeschadet der Tatsache, daß zunächst davon die Rede gewesen sei, daß formal eine Vertragsbestätigung durch die Einkaufsabteilung der Beklagten erfolgen werde. Dann aber habe die Beklagte den faktischen Vollzug des ausgehandelten Vertrages über zwei Monate hinweg akzeptiert. Die Berufung auf innerbetriebliche Vertretungsregelungen sei in diesem Falle zumindest rechtsmißbräuchlich.

Der abgeschlossene Vertrag sei als Dienstvertrag zu werten. Zwar seien u.a. auch "faßbare Ergebnisse" von der Klägerin gefordert gewesen, diese aber nur als Voraussetzungen für die eigentlich geschuldete Tätigkeit der Klägerin als "Koordinierungsinstanz". Zu Unrecht verweise die Beklagte bezüglich der Vergütungsansprüche der Klägerin auf § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien nicht erfüllt. Insbesondere habe kein Kündigungsgrund vorgelegen. Die Leistungen der Klägerin hätten sich in der EDV der Beklagten "niedergeschlagen"; der Geschäftsführer der Klägerin habe die erzielten Ergebnisse dem Gesamtprojektleiter der Beklagten, Herrn Henkel, berichtet. Auch alle weiteren, von der Beklagten nunmehr angeführten Gründe für eine fristlose Kündigung des Dienstvertrages seien unberechtigt. Weder habe der Geschäftsführer der Klägerin "Unruhe" verursacht, die das Projekt gefährdet habe, noch habe er sich rechtswidrig Einblick in vertrauliche Unterlagen verschafft. Auch die Behauptungen der Beklagten zu den angeblich unzureichenden Leistungen der Klägerin würden bestritten. Die Beklagte habe die Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin als solche nie in Zweifel gezogen. Auch ein Kündigungsrecht nach § 627 BGB habe nicht vorgelegen. Der Klägerin seien die Dienste, mit denen sie beauftragt gewesen sei, nicht auf Grund eines "besonderen Vertrauensverhältnisses", sondern schlicht wegen ihrer fachlichen Kompetenz übertragen worden. Die Beklagte könne eine bestimmte, auch zeitlich definierte Arbeitsleistung hiernach nicht nicht vorzeitig kündigen. Die Beklagte habe zudem nie substantiiert dargelegt, daß die Arbeiten, welche die Klägerin für sie erbracht habe, für sie ohne jeglichen Wert gewesen wären.

Lediglich ergänzend zu den - zutreffenden - Gründen des Landgerichts sei darauf zu verweisen, daß die Klägerin ihre Ansprüche auch aus pVV, CIC und Bereicherungsrecht herleiten könne.

Die Widerklage sei unbegründet. Die Klägerin sei ihren Verpflichtungen jedenfalls bis zum 24.09.1998 nachgekommen und könne entsprechende Honorierung fordern. Auch für den Zeitraum nach dem 24.09.1998 bleibe die Beklagte an die vereinbarte Vertragslaufzeit von 80-Mann-Tagen gebunden. Die Klägerin habe sich hierauf eingestellt und könne nun auch darauf pochen. Selbstverständlich sei die Klägerin bereit gewesen, nach dem 24.09.1998 die ihr auferlegten Verpflichtungen weiter zu erfüllen. Im übrigen werde bestritten, daß am 24.09.1998 seitens der Beklagten überhaupt eine Kündigung des Dienstverhältnisses ausgesprochen worden sei. Dazu habe ein Grund für eine fristlose oder auch nur ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses sowieso nicht vorgelegen (s.o.).

Im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 12.04.2000, auf die Berufungserwiderung vom 06.06.2000 sowie auf die Schriftsätze beider Parteien vom 19.09.2000 und vom 04.10.2000 Bezug genommen.

Der Senat hat in zweiter Instanz Beweis erhoben zu der Behauptung der Beklagten, Herr Dr. M habe dem Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch am 24.09.1998 ausführlich dargelegt, daß bzw. weshalb die Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht fortgesetzt werden könne. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.01.2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

I.

Zu Recht hat allerdings das Landgericht der zulässigen Klage in der Hauptsache stattgegeben. Die Klägerin hat Anspruch auf das von ihr eingeforderte Vertragshonorar. Eine Korrektur war insoweit nur wegen des Beginns der Zinszahlungspflicht veranlaßt. Im übrigen folgt der Senat hier den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Lediglich zur Verdeutlichung, vor allem aber mit Blick auf das Vorbringen beider Parteien in der Berufungsinstanz, ist dazu folgendes zu bemerken:

1. Ein Vertrag zwischen den Parteien mit den Inhalt des klägerischen Angebots Anlage K 1 ist jedenfalls mit Aufnahme der Tätigkeit durch den Geschäftsführer der Klägerin im Betrieb der Beklagten, d.h. konkret durch "Eingliederung" des Geschäftsführers in die Betriebsorganisation der Beklagten zustande gekommen.

a) Der Senat folgt der Beklagten insoweit, daß zu Beginn der Vertragsverhandlungen beider Parteien an sich klar gestellt war, daß der Vertrag zu seinem wirksamen Abschluß der Zustimmung des Einkaufs der Beklagten bedurfte. Die im Zuge der Vertragsverhandlungen abgegebenen Erklärungen von Dr. M über die mögliche Zusammenarbeit beider Parteien bis hin zur Aufforderung, nunmehr die Ergebnisse der Verhandlungen in ein Angebot zusammenzufassen, konnten daher weder zu einem Vertragsschluß führen, noch waren sie geeignet, eine gefestigte Vertrauensposition der Klägerin bezüglich des Zustandekommens eines Vertrages zu begründen.

b) Die Situation änderte sich aber, als der Geschäftsführer der Klägerin am 09.07.1998 nach Abgabe des Angebotes Anlage K 1 seine Arbeit aufnahm. Dies geschah nämlich nicht in der Weise, daß der Geschäftsführer der Klägerin nunmehr schlicht tätig wurde. Vielmehr erhielt er von den Verantwortlichen der Beklagten einen Zutrittsausweis. Er wurde - wiederum von den Verantwortlichen den Beklagten - in sein Amt eingeführt und offiziell als "Leiter CF" vorgestellt. Außerdem wurde er zu diversen Dienstbesprechungen zugezogen (vgl. Anlagen B 5 bis B 7). Die Beklagte selbst gesteht seine Eingliederung in die Betriebsorganisation zu, indem sie nicht nur die vorbezeichneten Besprechungsprotokolle vorlegt, sondern auch bemängelt, daß der Geschäftsführer der Klägerin seinen Aufgaben unzureichend nachgekommen sei und Termine nicht eingehalten habe (dazu später). Rechtlich kann das Verhalten der Beklagten nur so gewertet werden, daß einem Vertragsschluß mit der Klägerin auf der Basis des von dieser vorgelegten Angebotes damit zugestimmt wurde. Auf eine diesbezügliche Vollmacht der für die Beklagten handelnden Personen kommt es nicht an, weil insoweit jedenfalls die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht greifen (vgl. dazu Palandt, BGB, 60.Aufl., § 173, Rn. 9 ff). Zwar war der Klägerin bewußt, daß ihre Verhandlungspartner auf Seiten der Beklagten zuvor zum Vertragsschluß nicht ermächtigt gewesen waren. Auch insoweit ist aber durch die faktische Eingliederung des Geschäftsführers der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten eine andere Situation entstanden. Wenn die für die Beklagte handelnden Personen in der Lage waren, die zuvor geschilderten Organisationsakte vorzunehmen, so konnten sie dies nur tun, weil sie ihrerseits von ihren Vorgesetzten, letztlich also vom Vorstand der Beklagten, dazu in die Lage versetzt worden waren. Für die Klägerin stellt sich das Verhalten ihrer Ansprechpartner deshalb so dar, daß sie guten Glaubens annehmen konnte, auch die formalen Voraussetzungen für einen Vertragsschluß seien nunmehr geklärt; der vorgesehenen Zusammenarbeit stehe nichts mehr im Wege. Es handelt sich hier um konkludente Willenserklärungen, die sowohl die Vertragsannahme als auch die Erklärung beinhalten, daß diese Annahme namens und im Auftrag der B AG abgegeben werde. Da die Verhandlungspartner der Klägerin zudem faktisch in der Lage waren, den Vertrag in der beschriebenen Weise auch "in Werk zu setzen", ist davon auszugehen, daß die Gesamtverantwortlichen der Beklagten, letztlich also der Vorstand bzw. die für diesen handelnden Personen, von dem die Verhandlungspartner der Klägerin ihre Dispositionsbefugnisse ableiteten, das Handeln der ihnen nachgeordneten Angestellten kannten und duldeten, zumindest aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätten erkennen und - durch entsprechende innerorganisatorische Maßnahmen - verhindern können. Die Klägerin durfte deshalb annehmen, auch die Geschäftsleitung der Beklagten billige das Verhalten ihrer Verhandlungspartner. Wie geschildert, war das Verhalten der Beklagten, das zumindest den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugte, auch von Dauer bzw. Nachhaltigkeit geprägt. Außerdem war der Geschäftsführer der Klägerin mehr als zwei Monate lang für die Beklagte - in welcher Weise auch immer - tätig. Selbst bei weniger perfekt funktionierender Betriebsorganisation kann den Gesamtverantwortlichen der Beklagten in diesem Zeitraum das Wirken ihres Vertragspartners kaum verborgen geblieben sein. Letztlich ist es dann zwar im September 1998 zu einer Beendigung der Zusammenarbeit gekommen (dazu s.u.); auch hierfür waren aber - so die Darstellung der Beklagten selbst - fachliche bzw. soziale Gründe entscheidend. Niemand bei der Beklagten ist offensichtlich seinerzeit auf die Idee gekommen, dem Geschäftsführer der Klägerin "den Stuhl vor die Tür zu setzen" mit der Begründung, es gebe keine vertragliche Grundlage für die Zusammenarbeit. In diesem Zusammenhang kann insbesondere auch auf die Aussage des Zeugen Dr. M zu dem Gespräch Bezug genommen werden, das dieser mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 24.09.1998 führte und das nach Darstellung der Beklagten als Kündigung eines - etwaigen - Beratervertrages mit der Klägerin zu werten sein sollte. Der Zeuge hat klar und eindeutig bekräftigt, er habe namens der Beklagten Herrn M mitgeteilt, daß die Zusammenarbeit mit ihm nicht fortgesetzt werden könne, weil seine fachliche Kompetenz nicht anerkannt sei und es auch mit anderen Projektbeteiligten zu Spannungen gekommen sei. Eine Vertrauensbasis für die weitere Zusammenarbeit sei nicht gegeben. Rechtlich wird dies als Kündigung zu werten sein (dazu später); zur Überzeugung des Senats äußert sich in der beschriebenen Weise aber niemand, der von vorneherein die Grundlagen der bisherigen Zusammenarbeit, d.h. den Vertrag als solchen, in Abrede stellt.

Vor diesem Hintergrund steht schließlich auch eine Anfrage der Klägerin nach dem "Stand der Auftragserteilung" bzw. die erneute Übersendung des Angebots Anlage K 1 mit Schreiben vom 08.09.1998 (Anlage B 1) dem gewonnenen Ergebnis nicht entgegen. Beides läßt sich ganz zwanglos mit dem Bedürfnis der Klägerin erklären, auch buchhalterisch eindeutige Unterlagen für die Auftragsabwicklung zu gewinnen. Rückschlüsse auf eine "Bösgläubigkeit" der Klägerin bezüglich des Vertragsschlusses lassen diese Anfragen nicht zu. Wie die Mitarbeiter der von der Klägerin kontaktierten Einkaufsabteilung der Beklagten auf die Anfrage im einzelnen reagiert haben, ist für den Prozeß irrelevant.

2. Seinem Inhalt nach ist der streitgegenständliche Vertrag definiert durch das Angebot der Klägerin Anlage K 1. Hierbei spielt es zunächst einmal keine Rolle, ob der festgelegte Auftragsumfang von 80-Mann-Tagen zur Erledigung des beschriebenen Aufgaben ausreichend war oder nicht; es ist unstreitig, daß 80-Mann-Tage als Auftragsumfang vertraglich festgelegt waren. Die Klägerin hat selbst klar gestellt, daß sie weiterreichende Ansprüche nicht geltend macht. Rechtlich qualifiziert der Senat den Vertrag als einen gemischten Vertrag in Form eines Typenkombinationsvertrages (vgl. Palandt, a.a.O., vor § 305 Rn. 21), der Züge des Dienst- und Werkvertrages in sich vereinigt. Nach Inhalt und Zweck kann der vorliegende Vertrag als Beratervertrag bezeichnet werden, was aber rechtlich ohne zwingende Konsequenzen bleibt, weil der Beratervertrag sowohl dienstvertragliche als auch werkvertragliche Züge tragen kann (vgl. Palandt, a.a.O., vor § 631 Rn. 9, § 675 Rn. 9). Entscheidend ist die Frage, ob die Beratertätigkeit als solche, d.h. als Arbeitsleistung, oder ob ein konkreter "Rat" als Arbeitserfolg geschuldet ist (vgl. zur Abgrenzung Palandt, a.a.O., vor § 631 Rn. 5). Zu beachten ist dabei allerdings, daß auch beim Dienstvertrag die Pflicht zu einer erfolgsorientierten Tätigkeit im Vordergrund stehen kann. Maßgeblich ist allein die Frage, ob der Erfolg als solcher geschuldet wird.

Bewertet man nun nach diesen Kriterien den Angebots- und Leistungsgegenstand unter Ziffer 2 des Angebots Anlage K 1, so ist festzustellen, daß die von der Klägerin geschuldete Leistung sowohl tätigkeits- als auch erfolgsdefinierte Merkmale aufweist. Der Schwerpunkt der geschuldeten Leistung liegt dabei aber eindeutig auf einer - wenn auch erfolgsorientierten - Tätigkeit. Im Vordergrund steht dabei die Koordinierungsfunktion des Beraters, wie schon im einleitenden Satz der Aufgabenbeschreibung besonders hervorgehoben wird. Hinzu treten Tätigkeiten wie die Erstellung einer Ist-Analyse, Mentoring und Support, Prüf- und Leitungsfunktionen. Soweit Erfolge angesprochen sind, sind sie nach dem Verständnis des Senats nicht als "Arbeitserfolg" i.S. eines abnahmefähigen "Gesamtprodukts" geschuldet. Symptomatisch ist dabei nicht zuletzt die Regelung, die die Parteien für die Honorierung der Klägerin getroffen haben. Die Beklagte schuldet ein Entgelt pro Leistungstag, also eine tätigkeits- und nicht erfolgsorientierte Vergütung. Alles in allem kann deshalb die rechtliche Bewertung nur so ausfallen, daß der Vertrag, den die Parteien hier geschlossen haben, zwar in einzelnen Punkten werkvertragliche Züge aufweist, insgesamt aber seine entscheidende Prägung durch die dienstvertraglichen Komponenten erfährt. Damit kommt im vorliegenden Falle auch Dienstvertragsrecht zur Anwendung, soweit es um das Schicksal des Vertrages als Ganzes geht und die Parteien nicht selbst gesonderte Regelungen getroffen haben (vgl. Palandt, a.a.O., vor § 305 Rn. 25 a).

3. Geschuldet ist damit das vertraglich vereinbarte Honorar von DM 2.000 pro Manntag zuzüglich Mehrwertsteuer. Abgerechnet und nachgewiesen sind 22-Mann-Tage gemäß Aufstellung Anlage K 6. Deren Richtigkeit hat die Beklagte zwar bestritten. Sie stützt ihre Einwände aber in concreto i.w. nur darauf, daß die Klägerin mit Anlage B 8 eine weitere, nicht klagegegenständliche Abrechnung für September 1998 vorgelegt hat, die unstreitig nicht erbrachte Dienstleistungen mit abrechne. Die Klägerin hat dies damit erklärt, daß sie insoweit basierend auf einer Zusage des Zeugen Dr. M Rüstzeiten abgerechnet habe; die eigene Tätigkeitsbeschreibung enthalte keine Eintragungen für die fraglichen Tage.

Aus Sicht des Senats ist entscheidend, daß die Klägerin mit Anlage K 6 nicht nur eine Zeitaufstellung, sondern in einer Beilage auch eine Beschreibung der durchgeführten Arbeiten vorgelegt hat, in der sogar recht detailliert dargetan ist, was im einzelnen an den abgerechneten Tagen geleistet wurde. Der Beklagten wäre es von daher zuzumuten gewesen, genauso detailliert darzutun, welche Angaben der Klägerin sie nun genau in Zweifel ziehen möchte (zum Erfordernis des substantiierten Bestreitens vgl. i.e. Zöller, ZPO, 22.Aufl., § 138 Rn. 8 ff.). Hiervon hat die die Beklagte aber trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats im Termin vom 20.September 2000 abgesehen. Soweit sie ausführt, daß Besprechungen, die die Klägerin abgerechnet hat, von ihr selbst inhaltlich anders gewertet werden, ist dies kein Einwand gegen die Zeitabrechnung, sondern allenfalls ein Schlechterfüllungseinwand, auf den im folgenden noch näher einzugehen sein wird.

Abzurechnen sind damit 22 Tage à 2.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer; dies ergibt den rechnerisch unstreitigen Betrag der Klageforderung.

4. Dieser Betrag ist auch fällig. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12.01.1999 (Anlage K 5) die erforderlichen Leistungsnachweise (Anlage K 6) vorgelegt. Zu einem früheren Zeitpunkt ist Fälligkeit mangels belegter Leistungsnachweise nicht eingetreten. Ein etwaiger Verzicht seitens des Zeugen Dr. M auf die Vorlage von Leistungsnachweisen spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil Dr. M zu Vertragsänderungen seitens der Beklagten nicht ermächtigt war.

5. Die Beklagte erhebt nun zum einen den Einwand des nicht erfüllten Vertrages.

Dieser Einwand ist aber im Bereich des hier maßgeblichen Dienstvertragsrechts (s.o.) grundsätzlich nur dann begründet, wenn der Dienstverpflichtete überhaupt keine Leistung erbracht hat.

Schlechterfüllung begründet den Einwand nicht (vgl. dazu Palandt, a.a.O., § 611 Rn. 16 m.w.N.). Soweit in der Literatur vereinzelt für freiberufliche Dienstverträge anderes vertreten wird (vgl. Roth, VersR 79, 494, 496 ff.), entspricht dies nicht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, der der Senat folgt (vgl. OLG München, OLGR 98, 247, KG Berlin, KGR 96, 195/6). Allenfalls dann, wenn die Dienstleistung schlechthin unbrauchbar ist, wird man einen Gegenanspruch des Dienstleistungsberechtigten auf Schadensersatz in Form einer Befreiung von der Honorarverbindlichkeit anzuerkennen haben (vgl. OLG Köln, MedR 94, 198/9). Im vorliegenden Fall nun ist eine Tätigkeit der Klägerin als solche nicht nur unter Vorlage einer entsprechenden Aufstellung (Anlage K 6) dargetan, sondern von der Beklagten, sieht man dies richtig, dem Grunde nach sogar anerkannt (Teilnahme an Besprechungen etc.). Die Beklagte erhebt lediglich den Vorwurf der Schlechterfüllung. Damit aber steht außer Frage, daß die Klägerin grundsätzlich Honorierung fordern kann; der Beklagten bliebe allenfalls die Möglichkeit, der Klägerin eigene Ansprüche nach § 242 BGB entgegenzuhalten. Auch diese Möglichkeit kommt indessen vorliegend nicht zum Tragen, schon weil die Beklagte der Klägerin gar nicht die Chance gegeben hat, die vertraglich versprochene Leistung zu erbringen. Es war die Beklagte, die den Vertrag mit der Klägerin vorzeitig beendet und sie damit der Möglichkeit beraubt hat, ihr Konzept zu realisieren. In diesem Falle löst sich das Problem, ob die bisher erbrachten Teilleistungen zu honorieren sind oder nicht, nach einer etwa dazu getroffenen vertraglichen Vereinbarung bzw. in Ermangelung einer solchen nach § 628 BGB (so auch: Roth, VersR 79, 600 ff.).

6. Auch dem trägt die Berufung der Beklagten allerdings Rechnung; sie vertritt hierzu die Auffassung, daß der Honoraranspruch der Klägerin jedenfalls nach § 628 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB entfallen sei.

Auch insoweit kann der Argumentation der Beklagten aber nicht gefolgt werden. Der Senat geht zwar davon aus, daß die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin wirksam am 24.09.1998 gekündigt hat (dazu später); die Beklagte hat aber nicht belegt, daß sie an der bisher von der Klägerin erbrachten Leistung kein Interesse hat.

Der Senat geht dabei davon aus, daß durch die getroffene Vergütungsregelung, die auf geleistete Mann-Tage abstellt, § 628 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB nicht abbedungen ist. Eine solche Annahme wäre zwar nicht ganz ferne liegend; immerhin sind die eingeklagten 22-Mann-Tage abgeleistet und damit im Sinne der getroffenen Vergütungsregelung eigentlich auch verdient. Dennoch muß auch in diesen Fällen der Vertrag als Einheit gesehen werden, so daß die Klägerin rechtlich gesehen eben bisher nur eine Teilleistung erbracht hat, während Vergütung u.U. nach Maßgabe des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB verweigert werden kann (so: Staudinger, BGB, 13.Aufl., § 628 Rn. 27 unter Hinweis darauf, daß bei Vereinbarung eines Zeitlohnes in der Regel ein "Aufbau" auf der Arbeit des gekündigten Dienstverpflichteten möglich sein werde). Die Beklagte hat nun in der Tat unter Beweisantritt behauptet, daß die Leistungen der Klägerin für sie "ohne Wert" gewesen seien. Diese Behauptung ist indessen ebenso unsubstantiiert wie unschlüssig. Ausweislich der getroffenen Vereinbarung (vgl. Anlage K 1) bestanden die von der Klägerin zu erfüllenden Aufgaben zum großen Teil darin, Koordinierungs- und andere Dienstleistungen zu erbringen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, weshalb bzw. inwieweit die diesbezüglichen Aktivitäten der Klägerin (vgl. Anlage K 6) ohne Ergebnis für die Beklagte geblieben sein sollen. Natürlich war es der Klägerin im übrigen nicht möglich, ihre Aktivitäten insgesamt zu einem Abschluß zu bringen. Dies liegt angesichts der fristlosen Kündigung, die von der Beklagten ausgesprochen wurde, auf der Hand. Die Beklagte war logischerweise gezwungen, diese Arbeiten später von Dritten erledigen zu lassen. Entscheidend ist, inwieweit diese Dritten dabei auf Ergebnisse der Klägerin zurückgreifen konnten (Staudinger, a.a.O.). Insoweit hat die Beklagte zwar vorgetragen, daß die Leistungen der Klägerin sich nicht in ihrer EDV "niedergeschlagen" hätten; es habe auch vor dem 27.10.1999 keine derartigen Hinweise gegeben. Unter Beweis gestellt hat die Beklagte diesen Sachvortrag aber nicht. Die Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, sie habe schon im September 1998 Leistungsnachweise vorgelegt; später habe sie die Zusammenstellung Anlage K 6 vorgelegt. Außerdem habe sich das Substrat der Arbeiten, die der Geschäftsführer der Klägerin verrichtet gehabt habe, sehr wohl in der EDV niedergeschlagen; ein Dritter habe darauf aufbauen können.

Beweispflichtig ist hier die Beklagte (vgl. Baumgärtl, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2.Aufl., § 628 BGB Rn. 1); sie ist für ihre Behauptungen beweisfällig geblieben.

7. Es bleibt damit dabei, daß die eingeforderten Honorare an die Klägerin auszubezahlen sind. Fälligkeit ist - mangels Vorlage anderer Unterlagen - mit Übersendung der Tätigkeitsnachweise Anlage K 6 eingetreten (s.o.); diese erfolgte, wie im Termin vom 10.01.2001 zuletzt noch unstreitig gestellt wurde, erstmals mit Schreiben Anlage K 5 am 12.01.1999. Erst ab diesem Zeitpunkt beginnt damit die Verpflichtung der Beklagten, den eingeforderten Betrag zu verzinsen, §§ 352, 353 HGB.

II.

Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet; dem Hilfsantrag der Beklagten war stattzugeben.

1. Unbegründet ist der Antrag auf Feststellung, daß der Klägerin bereits ab 01.09.1998 keine Vergütungsansprüche mehr zustehen sollen. Die Klägerin hat auch nach dem 01.09.1998 noch Leistungen für die Beklagte erbracht (vgl. Anlage B 8; s.o.). Auch im übrigen gilt das zuvor Dargestellte hier entsprechend; insbesondere bestand auch nach dem 01.09.1998 der zuvor zustande gekommene Beratervertrag (s.o.) zunächst noch weiter fort.

2. Eine Änderung ist erst dadurch eingetreten, daß die Beklagte, vertreten durch Herrn Dr. M den Beratervertrag am 24.09.1998 wirksam mit sofortiger Wirkung gekündigt hat.

a) Dr. M hat als Zeuge vor dem Senat bestätigt, daß er dem Geschäftsführer der Klägerin am 24.09.1998 im Auftrag des Programmleiters mitgeteilt habe, daß die Zusammenarbeit mit ihm "nicht fortgesetzt", also gekündigt werden solle. Dies habe er im einzelnen noch kurz näher begründet. Der Geschäftsführer der Beklagten habe gefaßt reagiert, er, der Zeuge habe aus den körperlichen Gesten seines Gesprächspartners entnommen, daß dieser die Kündigung akzeptiere. Von einer Auslauffrist für den gekündigten Vertrag war im übrigen nach Aussage des Zeugen nicht die Rede. Er, der Zeuge, habe den Geschäftsführer der Klägerin nach dem Gespräch lediglich deshalb nicht (sogleich) nach Hause geschickt, weil er davon ausgegangen sei, daß das Vertragsende noch ordnungsgemäß zu vollziehen gewesen sei; gemeint sei damit die Übergabe der Arbeitsergebnisse. Dies steht einer Rechtswirkung der Vertragskündigung "ab sofort" aber natürlich nicht entgegen.

Der Zeuge hat bei seiner Aussage einen ruhigen, konzentrierten Eindruck gemacht. Er hat keinerlei Belastungseifer an den Tag gelegt. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen steht für den Senat außer Frage, auch wenn der Geschäftsführer der Klägerin den Verlauf des Gesprächs im Rahmen einer informatorischen Anhörung anders geschildert hat. Entscheidend ist für den Senat dabei nicht nur, daß der Geschäftsführer der Klägerin als Partei in hohem Maße selbst vom Ausgang des Verfahrens betroffen ist und eine objektive Schilderung der Dinge von ihm nicht erwartet werden kann. Von erheblichem Gewicht ist auch, daß sich die Aussage des Zeugen Dr. M nahtlos einfügt in den eigenen Vortrag der Klägerin erster Instanz. Die Klägerin schilderte seinerzeit mit Schriftsatz vom 09.08.1999 Seite 12 (Blatt 67 d.A.) den Verlauf eines am 29.09.1998, also 5 Tage später nachfolgenden Gesprächs von Frau B einer Mitarbeiterin der Klägerin, mit Herrn Dr. M. Die Klägerin beginnt ihre Darstellung dieses Gesprächs wie folgt: "Frau B erkundigte sich zunächst, wie es jetzt weitergehen sollte, und teilte mit, daß sich die Klägerin mit der Beendigung des Beratervertrages so nicht abfinden könnte." Hier muß sich die Klägerin die Frage gefallen lassen, wie Frau B zu dieser Feststellung gelangen konnte, wenn nicht zuvor eine Vertragskündigung seitens der Beklagten erfolgt war. Von keiner Seite war oder ist aber die Rede davon, daß zwischen dem Gespräch vom 24.09.1998, das den Gegenstand der Beweisaufnahme vor dem Senat bildete, und dem Gespräch vom 29.09.1998 noch ein weiteres Gespräch stattgefunden hätte, in dem eine Beendigung der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien erfolgt wäre. Der Senat war deshalb auch mehr als überrascht, als der Klägervertreter im Termin vom 20.09.2000 plötzlich explizit bestritten hat, daß eine Kündigung am 24.09.1998 überhaupt ausgesprochen worden ist. Nachdem dieser Sachvortrag dann mit Schriftsatz vom 04.10.2000 aber sogar nochmals ausdrücklich wiederholt wurde, ist der Senat dem nachgegangen und hat eine Beweisaufnahme zu diesem Thema durchgeführt. Gleichwohl erschien der Sachvortrag der Klägerin in diesem Punkt aufgrund der Widersprüche zum Vortrag erster Instanz von Anfang an eher unglaubwürdig. Diese Tatsache mußte naturgemäß auch in die Beweiswürdigung mit einfließen.

Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber, welche weiteren Details zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses noch besprochen worden sind und ob bzw. wann die Beklagte den Zutrittsausweis von der Klägerin zurückgefordert hat. Selbst wenn der Klägerin der Zutrittsausweis einstweilen belassen worden sein sollte, spricht dies nicht entscheidend gegen den Ausspruch einer Kündigung jedenfalls des vorliegenden Vertrages. Die Gesprächspartner mögen sich andere Formen weiterer Zusammenarbeit vorgestellt haben, ohne daß dies hier weiterer Aufklärung bedürfte. Ebensowenig spricht es gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. M wenn dieser in dem Gespräch vom 29.09.1998 mit Frau B noch versucht haben sollte, eine einvernehmliche Regelung mit der Klägerin zu finden. Daß Dr. M am 29.09.1998 einen Neuabschluß des streitgegenständlichen Beratervertrages angeboten hätte, hat selbst die Klägerin nicht behauptet.

Entgegen ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 04.10.2000 muß sich die Klägerin im übrigen daran festhalten lassen, daß nach dem 24.09.1998 keine weiteren Vertragsleistungen für die Beklagte mehr erbracht worden sind. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 09.08.1999, Seite 13 (Blatt 68 d.A.) auf entsprechenden Vortrag der Beklagten hin ausdrücklich zugestanden, daß die Hinweise auf Tätigkeiten am 25.09.1998 und später lt. Aufstellung Anlage B 8 nicht auf Tatsachen beruhten. Die Angaben seien zurückzuführen auf eine Zusage von Herrn Dr. M sich für die zusätzliche Bezahlung von Umrüstzeiten einsetzen zu wollen (vgl. dazu auch Aussage des Zeugen Dr. M am 20.01.2001). Nur zu diesem Zweck seien die fraglichen Tage abgerechnet worden; die maßgebliche Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin enthalte für diese Zeit "selbstverständlich keine Eintragungen". Dieser Sachvortrag blieb bis zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.10.2000 unverändert. Wenn die Klägerin jetzt hiervon abrücken möchte und behauptet, die in Anlage B 8 ausgewiesenen zusätzlichen Arbeitstage seien tatsächlich angefallen (so der ergänzende Sachvortrag des Klägervertreters im Termin am 20.01.2001), kann sie mit dieser Behauptung nicht mehr gehört werden. Die Voraussetzungen für den Widerruf eines prozessualen Geständnisses aus erster Instanz (§ 290 ZPO) sind nicht vorgetragen; die Bindungswirkung des Geständnisses wirkt in der Berufungsinstanz fort, § 532 ZPO.

b) Die Vertragskündigung der Beklagten am 24.09.1998 war schließlich auch wirksam; die Beklagte konnte den Beratervertrag nach § 627 Abs. 1 BGB fristlos kündigen.

Die Voraussetzungen eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB sind im vorliegenden Falle ohne jeden Zweifel gegeben. Der Beratervertrag folgt im Ergebnis dienstvertraglichen Regelungen (s.o.). Ein dauerndes Dienstverhältnis zu festen Bezügen ist nicht festzustellen. Der Beratervertrag war auf 80 Mann-Tage befristet, die vertragsgemäß abzurechnen waren. Darüberhinaus setzt ein "dauerndes Dienstverhältnis" eine persönliche Beziehung zwischen den Vertragsparteien voraus. Hieran fehlt es, wenn ein Dienstleistungsunternehmen wie die Klägerin seine Dienste, wie ausdrücklich zugestanden, einer großen, unbestimmten und unbegrenzten Zahl von Interessen anbietet (vgl. BGH NJW 89, 1479/80). Die Klägerin gesteht schließlich auch noch zu, daß sie "Dienste höherer Art" zu verrichten gehabt habe. Sie meint lediglich, daß es sich im vorliegenden Falle um Dienstleistungen gehandelt habe, die man nicht aufgrund besonderen Vertrauens zu übertragen pflegt. Dieser Rechtsauffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Rechtsprechung und Literatur bejahen eine Übertragung von Diensten aufgrund besonderen Vertrauens u.a. bei Wirtschaftsberatern (vgl. Palandt, a.a.O., § 627, Rdnr. 2; OLG Koblenz, NJW 90, 3153; OLG Düsseldorf, NJW 99, 3129), wobei es nicht darauf ankommt, ob die Dienstleistungen vom Vertragspartner "in Person" oder - im Falle einer Gesellschaft als Vertragspartner - durch deren Repräsentanten ausgeübt wird. Entscheidend ist im vorliegenden Falle, daß die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer in Ausführung der übertragenen Aufgaben lt. Vertrag Anlage K 1 notwendigerweise erheblichen Einblick in die Planungen und Strukturen der Beklagten gewinnen mußte. Solche Einblicke gewährt ein Industrieunternehmen üblicherweise aber nur Personen, denen besonderes Vertrauen entgegengebracht wird. Der Senat sieht keinen Anlaß anzunehmen, daß es im vorliegenden Falle anders gewesen wäre. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß § 627 BGB im vorliegenden Fall wirksam abbedungen worden wäre. Die Parteien haben zwar Regelungen zum Auftragsumfang (80 Mann-Tage) getroffen, doch kann dies nicht so verstanden werden, als ob dadurch eine außerordentliche Kündigung und um eine solche handelt es sich im Falle des § 627 BGB hätte ausgeschlossen werden sollen. Alleine durch Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer wird das Kündigungsrecht nach § 627 BGB nicht tangiert; ein entsprechender Parteiwille muß vielmehr in klarer und eindeutiger Weise zum Ausdruck kommen (vgl. BGH NJW-RR 91, 439). Hieran fehlt es im vorliegenden Falle.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang noch auf die Schriftformklausel des Vertrages (Ziffer 7) verweist, ist zu bemerken, daß die Vertragskündigung keine "Änderung" des Vertrages im Sinne der Klausel darstellt. Die Aufhebung auch eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes ist grundsätzlich formlos gültig (BGHZ 83, 395; OLG Karlsruhe NJR-RR 94, 1414); eine hier nicht einschlägige Ausnahmeregelung - Formbedürftigkeit der Kündigung von Arbeitsverhältnissen - hat der Gesetzgeber erst in jüngster Zeit in Kraft gesetzt; § 623 BGB. Außerdem ist darauf zu verweisen, daß der Geschäftsführer der Klägerin die Kündigung des Beratervertrages durch den Zeugen Dr. M im vorliegenden Falle sogar "angenommen" hat, wodurch eine etwaige Formabrede in jedem Falle wieder aufgehoben worden wäre. So, wie der Zeuge die "körperliche" Reaktion des Geschäftsführers der Klägerin auf die Kündigung geschildert hat, konnte er als Erklärungsempfänger nur annehmen, daß die Kündigung akzeptiert und damit das Vertragsverhältnis der Parteien einvernehmlich beendet werden würde. Dieser Darstellung hat sich auch der Beklagtenvertreter im Termin vom 10.01.2001 angeschlossen.

c) Da der streitgegenständliche Beratervertrag bereits wirksam nach § 627 BGB gekündigt werden konnte, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob die Beklagte daneben auch noch berechtigt war, eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB auszusprechen. In jedem Falle ist der Beratervertrag am 24.09.1998 außer Kraft getreten. Vertragliche Vergütungsansprüche der Klägerin sind damit für den Zeitraum ab dem 25.09.1998 nicht mehr entstanden. Weitergehende sekundärvertragliche oder außervertragliche Ansprüche kann die Klägerin ebenfalls nicht geltend machen. Die Ausübung eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB verstößt weder gegen die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen noch hat die Beklagte durch die Kündigung vorvertraglich in Anspruch genommenes Vertrauen verletzt. Auch Bereicherungsansprüche scheiden aus, zumal die Klägerin an ihrem Zugeständnis festzuhalten ist, daß sie nach dem 24.09.1998 für die Beklagte nicht mehr tätig geworden ist. Etwaige Zusagen des Zeugen Dr. M sich noch für eine ergänzende Honorierung der Klägerin einsetzen zu wollen, hatten ihrer Natur nach ersichtlich keinen bindenden Charakter. Verpflichtungen der Beklagten jedenfalls konnten durch Äußerungen dieser Art nicht begründet werden, zumal Dr. M Zusagen, die neue vertragliche Verbindlichkeiten der Beklagten begründet hätten, mangels Vertretungsmacht bekanntermaßen gar nicht abgeben konnte. Insoweit lag auch kein Anschein einer Vertretungsmacht vor.

Damit war dem Hilfsantrag der Beklagten stattzugeben.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung