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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 03.05.2000
Aktenzeichen: 7 U 2620/99
Rechtsgebiete: HGB, ZPO, AGBG, BGB


Vorschriften:

HGB § 87 c Abs. 2
HGB § 89 b Abs. 4
HGB § 89 b Abs. 2
HGB § 89 b Abs. 3 Nr. 2
HGB § 89 b Abs. 1
HGB § 353
HGB § 352
HGB § 88
ZPO § 717 Abs. 2
ZPO § 717 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 290
ZPO § 270 Abs. 3
ZPO § 92
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 108
ZPO § 546 Abs. 2
AGBG § 9
BGB § 242
BGB § 826
BGB § 315
Leitsatz:

Ist ein Handelsvertreter berechtigt, das Vertragsgebiet mit Untervertretern zu besetzen mit der Maßgabe, daß er persönlich zur Leistung verpflichtet bleibt, wenn der Unternehmer dem Einsatz der namentlich zu benennenden Untervertreter nicht zustimmt, so schuldet der Handelsvertreter primär lediglich die Auswahl, Anleitung und Führung der Untervertreter. Der Unternehmer ist nicht berechtigt, Untervertreter "ohne Ansehen der Person" abzulehnen mit dem Ziel, den Handelsvertreter zum persönlichen Arbeitseinsatz zu zwingen.


OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: 7 U 2620/99 16 HKO 14529/98 LG München I

Verkündet am 3. Mai 2000

Die Urkundsbeamtin: Augustin Justizangestellte

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Buchauszug und Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr.Goller und die Richter am Oberlandesgericht Hüglschäffer und Glocker aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.Mai 2000 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Endurteil des Landgerichts München I vom 23.02.1999 in Ziffer 1. abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 194.184,60 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 15.03.1998 zu bezahlen.

Die weitergehende Klage wird insoweit abgewiesen.

Auf Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 111.926,17 DM nebst 5 % Zinsen aus 105.815,40 DM seit dem 27.05.1999 zu bezahlen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Auf Berufung des Klägers wird das Teil-Endurteil des Landgerichts München I vom 23.02.1999 in Ziffer II. dahin abgeändert, daß der Buchauszug für den Zeitraum vom 01.08.1993 bis zum 30.09.1997 zu erteilen ist.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 34 % und die Beklagte 66 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 230.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 130.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann eine Sicherheit durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft der Hypo-Vereinsbank AG München erbringen.

V. Die Beschwer im Berufungsverfahren übersteigt für beide Parteien 60.000 DM.

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagte im Wege der offenen Teilklage einen Handelsvertreterausgleich sowie im Wege der Stufenklage die Erteilung eines Buchauszuges und Zahlung sich hieraus ergebender Provisionen geltend.

Die Parteien schlossen unter dem 01.07.1993 einen Handelsvertretervertrag, aufgrund dessen der Kläger ab 31.07.1993 Produkte der Beklagten (Markentextilien) im Gebiet der neuen Bundesländer zu vertreten hatte (vgl. im einzelnen Anlage K 1). Die Beklagte war in dem Gebiet bisher nicht mit eigenem Vertrieb tätig gewesen. Laut Vertrag waren die beiden dem Kläger zugewiesenen Teil-Vertragsgebiete mit jeweils einem Untervertreter zu besetzen. Die Beklagte behielt sich allerdings vor, dem Einsatz der vom Kläger namentlich zu bezeichnenden Untervertreter zunächst zuzustimmen; ohne diese Zustimmung hatte der Kläger seine Leistungen persönlich zu erbringen. Der Handelsvertretervertrag enthielt ferner eine Klausel, wonach die sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche in einem Jahr verjähren sollten, beginnend mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden war (Ziffer 9 Anlage K 1).

Unstreitig war der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch in einem weiteren Gebiet (Nordbayern) für die Beklagte als Handelsvertreter tätig. Diese Tätigkeit endete im Jahr 1995.

Im folgenden setzte der Kläger mit Zustimmung der Beklagten die Untervertreter P und G im neuen Vertragsgebiet ein. Von der ihm gewährten Umsatzprovision (8 %) erhielten die Untervertreter 75 % (d.h. 6 % vom Umsatz). Im einzelnen erzielte der Kläger in den Jahren 1993 bis 1997 die laut Anlage K 4 ausgewiesenen Nettoprovisionen, wobei die im Zeitraum 10/96 bis 9/97 erzielte Provision streitig ist: Während der Kläger vorträgt, in diesem Zeitraum 167.658 DM verdient zu haben, gesteht die Beklagte lediglich 159.284 DM zu (vgl. im einzelnen Anlage B 2). Die Beklagte erteilte dem Kläger im Vertragszeitraum unstreitig Abrechnungen nach Muster der Anlage B 8. Im Februar 1997 kündigte der Untervertreter P aus gesundheitlichen Gründen das Vertragsverhältnis zum Kläger. Der Kläger gewann für das bisher von Herrn P betreute Gebiet als neue Untervertreterin Frau Brigitte S, die jedoch von der Beklagten als Untervertreterin abgelehnt wurde, weil die Beklagte die Auffassung vertrat, daß der Kläger nunmehr persönlich im Vertragsgebiet tätig werden sollte. Im Ergebnis führte diese Kontroverse dazu, daß die Beklagte den Handelsvertretervertrag mit dem Kläger am 30.06.1997 zum 30.09.1997 kündigte (vgl. Anlage K 2).

Der Kläger hat vorgetragen, alle verprovisionierten Kunden aus dem Vertragsgebiet selbst bzw. über seine Untervertreter geworben zu haben. Dies gelte auch, soweit Kunden anläßlich von Modemessen hätten akquiriert werden können; der Messestand der Beklagten sei "durchgängig" vom Kläger und seinen Untervertretern besetzt gewesen. Im übrigen habe der Kläger die Kundenbeziehungen durch Modevorführungen im Anschluß an die Messeveranstaltungen noch vertieft. Den vom Kläger geworbenen Kundenstamm nutze die Beklagte auch weiter, wobei sie sich unstreitig des ehemaligen Untervertreters G sowie der - zunächst von ihr selbst abgelehnten - Untervertreterin S als nunmehrige "Hauptvertreter" bediene. Soweit die Beklagte darauf verweise, daß die Umsatzzahlen insbesondere im letzten Vertragsjahr) stark rückläufig gewesen seien, sei dies auf das Verhalten der Beklagten selbst zurückzuführen, die Frau S als Nachfolgerin von Herrn P nicht habe akzeptieren wollen. Schon im folgenden Kalenderjahr seien die Umsätze der Beklagten im Vertragsgebiet wieder angestiegen. Im übrigen werde bestritten, daß der Kläger sich geweigert habe, persönlich im Vertragsgebiet tätig zu sein. Die an die Untervertreter ausbezahlten Provisionen brauche sich der Kläger bei der Berechnung seines Handelsvertreterausgleiches nicht abziehen zu lassen; es habe sich hier nicht um "durchlaufende Posten" gehandelt. Außerdem werde bestritten, daß die vereinbarten Provisionen den branchenüblichen Satz überstiegen hätten. Die Verrechnungsklausel in Ziffer 4 Abs. 5 des Handelsvertretervertrages Anlage K 1 sei deshalb unwirksam. Soweit sich die Beklagte hilfsweise auf einen von ihr zur Aufrechnung gestellten, abgetretenen Ausgleichsanspruchs des Untervertreters G berufe, sei dieser nicht schlüssig dargetan. Der geforderte Buchauszug folge aus dem Gesetz. Er sei nicht verjährt. Die dazu einschlägige Vertragsklausel sei unwirksam; es handele sich insoweit um einen Formularvertrag, den die Beklagte deutschlandweit in dieser Form verwende. Der Kläger hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 300.000 DM zu bezahlen nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 15.03.1998.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verkaufsgeschäfte, die zwischen der Beklagten und den Kunden in den Postleitzahlengebieten 15, 03, 02, 01, 04, 09, 08 (außerhalb BAB Ring Berlin) und 07,98,99,06, 39,14 (außerhalb BAB Ring Berlin) in dem Zeitraum zwischen 01.08.1993 und 30.09.1997 zustande gekommen sind, zu erteilen, wobei der Buchauszug über folgende 11 Punkte Auskunft zu geben hat:

1. Auftragsdatum und Auftragsnummer

2. Auftragsumfang mit Angabe des Warenwertes und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer)

3. Datum, Nummer und Umfang der Auftragsbestätigung mit Angabe der Warenart und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer)

4. Datum und Umfang der Lieferung bzw. Teillieferung

5. Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und Rechnungsbetrag

6. Kunden mit genauer Anschrift (evtl. Kundennummer)

7. Provisionssatz

8. Höhe und Datum der Zahlungseingänge

9. Stadium der Ausführung der Geschäfte

10. Annulierungen, Nichtauslieferungen und Stornierungen nebst Angabe von Gründen

11. Retouren nebst Angabe von Gründen

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen sich aus dem Buchauszug ergebenden, noch zu beziffernden Provisionsnachzahlungsbetrag nebst 5 % Zinsen hieraus seit Zustellung der Klageerweiterung zu bezahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt.

Sie hat beanstandet, daß der Kläger nicht im einzelnen vorgetragen habe, welche Kunden er geworben habe. Ein erheblicher Teil der von der Beklagten verprovisionierten Kundin sei tatsächlich von ihr selbst auf der jährlich zweimal stattfindenden Interjeans-Messe in Köln geworben worden. Auf dieser Messe hätten sich die Kunden auf Empfehlungen Dritter bzw. aufgrund der Sogwirkung der Marke der Beklagten direkt an Mitarbeiter der Beklagten gewandt; der Kläger sei hierbei nicht beteiligt gewesen. Auch eine mögliche "Vertiefung" der Geschäftskontakte sei letztlich nicht erfolgsursächlich geworden. Zudem habe die Beklagte nach dem Ausscheiden von Herrn P in dessen Vertragsgebiet ihrerseits eine im Angestelltenverhältnis tätige Vertreterin eingesetzt. Die von ihr erzielten Umsätze (Provisionsanteil 31.350 DM netto; vgl. wiederum Anl. B 2) seien dem Kläger bei der Berechnung des Ausgleichs nicht zuzurechnen. Auch die hiernach zu reduzierende Nettoprovision des Klägers für das letzte Vertragsjahr sei aber keine geeignete Basis für weitere Berechnungen. Zu berücksichtigen sei, daß die Entwicklung der vom Kläger vermittelten Umsätze stark rückläufig gewesen sei; ein erheblicher Teil der Kunden habe die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klägers abgebrochen (vgl. Liste Anl. B 3). Die Fluktuationsrate betrage im Mittelwert der Vertragslaufzeit 42 %. Die Beklagte bestreite in diesem Zusammenhang, ihre vertraglichen Pflichten verletzt zu haben, indem sie der vom Kläger als Nachfolgerin von Herrn P vorgeschlagenen neuen Untervertreterin ihre Zustimmung nicht erteilt habe. Sie habe erwarten können und dürfen, daß der Kläger nunmehr selbst im Vertragsgebiet tätig sein werde, zumal er die Vertretung für Nordbayern bereits 1995 abgegeben gehabt habe. Dennoch habe der Kläger jede persönliche Tätigkeit unterlassen; habe dem Zeugen P gegenüber sogar ausdrücklich erklärt, er werde nicht arbeiten, sondern leere Auftragsblätter abgeben und sich von der Beklagten kündigen lassen. Ein solches Verhalten rechtfertige die fristlose Kündigung des Klägers und lasse seinen Ausgleichsanspruch schon dem Grunde nach entfallen. In der Klageerwiderung hatte die Beklagte zuvor allerdings erklärt, der mit der Klage geltend gemachte Handelsvertreter-Ausgleichsanspruch des Klägers sei dem Grunde nach unbestritten.

In jedem Falle müsse sich der Kläger anrechnen lassen, daß er 75 % der von ihm erzielten Provisionen zur Zahlung der von ihm eingesetzten Untervertreter habe aufwenden müssen. Allenfalls in Höhe von 2 % der vermittelten Umsätze entstehe dem Kläger durch die Kündigung ein Nachteil. Hinzu komme, daß der Untervertreter P gegenüber dem Kläger keinen eigenen Ausgleichsanspruch geltend mache. Der Untervertreter G habe seine Ausgleichsansprüche an die Beklagte abgetreten, die diese schon vorprozessual hilfsweise zur Aufrechnung gegen die Klageforderung gestellt habe. Im Ergebnis erstrebe der Kläger hier einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil. Der Kläger müsse sich desweiteren die von ihm gemäß Ziffer 4 des Handelsvertretervertrages vereinnahmten Vorauszahlungen auf einen Handelsvertreterausgleich anrechnen lassen. Die Klausel sei wirksam; der Kläger habe hier mit Blick auf seinen Ausgleichsanspruch eine branchenunüblich hohe Provision bekommen. Der übliche Provisionssatz liege bei 7%. Zu berücksichtigen sei ferner, daß ein etwaiger Handelsvertreterausgleich abzuzinsen sei entsprechend dem Ertrag, den der Kläger durch die sofortige Zahlung im Prognosezeitraum erwirtschaften könne.

Der Anspruch des Klägers auf Buchauszug sei weitgehend verjährt; der streitgegenständliche Vertrag sei kein Formularvertrag, sondern individuell ausgehandelt. Außerdem sei der Anspruch auch in der Sache unbegründet. Die dem Kläger erteilten Provisionsabrechnungen enthielten alle relevanten Daten. Die gesetzliche Regelung sei für Fälle, in denen wie hier eine Abrechnung durch EDV erfolge, ohnehin obsolet.

Das Landgericht hat den beantragten Handelsvertreterausgleich mit Teil-Endurteil vom 23.02.1999 zugesprochen und die Beklagte desweiteren verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen, allerdings lediglich für den Zeitraum ab 01.01.1996. Der Kläger habe zudem keinen Anspruch auf Angabe des Provisionssatzes im Buchauszug. Insoweit werde die Klage abgewiesen.

Der Anspruch auf Buchauszug im übrigen folge aus § 87 c Abs. 2 HGB. Die vorgelegte Abrechnung sei nicht als Buchauszug zu werten. Für den Zeitraum vor dem 01.01.1996 sei der Anspruch auf Buchauszug verjährt. Es liege kein Formularvertrag vor; die Verjährungsklausel im Vertrag verstoße auch nicht gegen zwingendes Recht. Der Handelsvertreterausgleich des Klägers sei dem Grunde nach unstreitig. Ausgangsbasis für die Berechnung sei die Gesamtprovision des letzten Vertragsjahres. Da der Kläger den von ihm diesbezüglich behaupteten Betrag nicht unter Beweis gestellt habe, sei hier von dem seitens der Beklagten zugestandenen Betrag auszugehen. Nicht gesondert zu berücksichtigen sei dabei, daß die getätigten Umsätze seit 1996 rückläufig gewesen seien. Die Umsatzeinbußen flössen sowieso zum Nachteil des Klägers in die Berechnung mit ein. Zudem seien Umsatzeinbußen in der Textilbranche häufig konjunkturbedingt. Was die Messekunden betreffe, so habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten, daß die Messestände vom Kläger und seinen Mitarbeitern jedenfalls mitbetreut worden seien. Welche Motive potentielle Kunden dazu bewogen hätten, den Messestand der Beklagten aufzusuchen, könne dahingestellt bleiben. Letztlich seien auch diese Kunden erst durch die Betreuung durch den Kläger dazu gebracht worden, Umsätze zu tätigen. Unbeachtlich sei ferner, daß sich der Kläger im Rahmen seiner Akquisitionstätigkeit zweier Untervertreter bedient habe. Ausweislich der Vertragsgestaltung sei der Kläger nicht bloße Durchlaufstelle für Provisionsansprüche seiner Mitarbeiter gewesen. Ob der Kläger seinen Untervertretern im konkreten Falle seinerseits einen Ausgleich schulde, sei wiederum irrelevant. Auch auf Vorleistungen könne sich die Beklagte nicht berufen; Ziffer 4 Abs. 5 des Handelsvertretervertrages verstoße gegen § 89 b Abs. 4 HGB und sei damit unwirksam. Nach dem Ausscheiden des Klägers seien der Beklagten die durch die geworbenen Kunden bedingten Vorteile verblieben. Der Kläger habe das Vertragsgebiet neu erschlossen, auch wenn im gewissen Umfange Kunden wieder abgesprungen seien. Dieser Kundenschwund sei bei der Ausgleichsberechnung aber natürlich zu berücksichtigen; insoweit werde eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % als angemessen erachtet. Dem Umsatzverlust im letzten Vertragsjahr komme dabei als konjunkturbedingt keine entscheidende Bedeutung zu. Somit errechne sich ein Handelsvertreterausgleich, der auch nach Abzinsung den geltend gemachten Betrag deutlich übersteige. Gleiches gelte, wenn man die Kappungsgrenze nach § 89 b Abs. 2 HGB berücksichtige. Die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung mit Ausgleichsansprüchen des Untervertreters G gehe ins Leere. Der Untervertreter sei von der Beklagten übernommen worden und habe deshalb keinerlei Nachteile erlitten; ihm stehe ein Ausgleichsanspruch gegen den Kläger nicht zu.

Zur Darstellung näherer Einzelheiten wird auf das Teil-Endurteil des Landgerichts Bezug genommen, das beiden Parteien am 01.03.1999 zugestellt wurde. Gegen das Urteil richten sich die am 26.03.1999 bei dem Oberlandesgericht eingelegte und mit Schriftsatz vom 28.06.1999 fristgerecht begründete Berufung der Beklagten sowie die am 09.04.1999 bei der Oberlandesgericht eingelegte und mit Schriftsatz vom 06.08.1999 begründete Anschlußberufung des Klägers.

Die Beklagte wendet sich gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit der Klage stattgegeben wurde; sie verfolgt nunmehr zusätzlich im Wege der Widerklage einen Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO.

Die Beklagte vertritt jetzt dezidiert die Auffassung, daß ein Handelsvertreterausgleich des Klägers wegen eines Ausschlußtatbestandes nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB bereits dem Grunde nach ausscheide. Zwar habe sie das Vertragsverhältnis nicht wegen eines wichtigen Grundes gekündigt; hierauf komme es aber nicht an. Tatsache sei, daß ein solcher, Grund vorgelegen habe, von dem die Beklagte erstmals am 01.12.1998 Kenntnis erlangt habe. Dieser Grund bestehe darin, daß der Kläger entgegen den vertraglichen Verpflichtungen seine Leistungen nicht persönlich erbracht habe. Zwar sei dem Kläger - im Gegensatz zu allen anderen für die Beklagte tätigen Handelsvertretern - zunächst gestattet gewesen, Untervertreter einzusetzen, weil er für die Beklagte bereits in Nordbayern tätig gewesen sei; im neuen Vertragsgebiet habe er sich auf leitende und überwachende Tätigkeiten beschränken können. Diese Situation habe sich aber bereits 1995 grundlegend geändert, als der Kläger das Vertragsgebiet Nordbayern aufgegeben habe. Als dann 1997 der Untervertreter P gekündigt habe, habe die Beklagte deutlich gemacht, daß sie nunmehr einen persönlichen Einsatz des Klägers erwarte. Bei einem am 04.04.1997 geführten Telefonat hätten sich die Parteien schließlich darauf geeinigt, daß der Kläger künftig selbst im Vertragsgebiet tätig werde und auch Aufträge schreibe. Hieran habe sich der Kläger aber nicht gehalten, was am 22.04.1997 zu einer Abmahnung (Anl. B 6) geführt habe. In der Folgezeit sei es erneut zu Auseinandersetzungen gekommen. Der Kläger sei zwar einige Male im Vertragsgebiet tätig geworden, die Auftragsentwicklung sei aber unbefriedigend verlaufen, was sich auch in den Umsatzzahlen widerspiegele. Sie, die Beklagte, habe dies so gewertet, daß der Kläger auch künftig lediglich unter Druck und mit gebremstem Einsatz tätig sein werde, was zu dem Entschluß geführt habe, das Vertragsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Erst später habe die Beklagte das vertragswidrige Verhalten des Klägers in seinem ganzen Ausmaß erkannt: Schon ab Beginn des streitgegenständlichen Vertrages habe der Kläger im Vertragsgebiet keinerlei Aktivitäten entfaltet. Erst nach der Abmahnung habe sich der Kläger zweimal in das Vertragsgebiet bequemt, dabei aber nicht mehr als sieben oder acht Kunden besucht. Vom Kunden P hierauf angesprochen, habe der Kläger wie bereits in erster Instanz dargestellt erwidert, er denke gar nicht daran, persönlich im Vertragsgebiet weiter tätig zu sein; die Beklagte solle ihm eben kündigen.

Im übrigen halte die Beklagte an ihrer Auffassung fest, daß ein Ausgleichsanspruch des Klägers jedenfalls in dem Maße ausscheide, als dieser die von der Beklagten bezogene Provision an seine Untervertreter auszukehren gehabt habe. Die Untervertreter seien absprachegemäß eingesetzt worden; die Beklagte habe gegenüber dem Kläger auch stets getrennt nach den beiden Untervertretern abgerechnet. Der Kläger müsse seinen Untervertretern zudem nicht einmal seinerseits Ausgleich bezahlen; es entspreche deshalb nicht der Billigkeit, wenn er in vollem Umfange Ausgleich verlangen könne, Herauszurechnen seien ferner die bereits im Vorgriff auf den Ausgleich bezahlten Provisionsanteile. Die einschlägige Vertragsklausel sei wirksam; das Erstgericht habe ohne nähere Anhaltspunkte einfach unterstellt, daß ein Provisionssatz von 8 % von den Parteien auch für die ersten Vertragsjahre ohnehin vereinbart worden wäre. Tatsache sei, daß die Beklagte seinerzeit mit allen anderen Vertretern einen Provisionssatz von 7 % vereinbart gehabt habe. Lediglich dem Kläger seien 8 % zugebilligt worden, weil er langfristig zwei Vertragsgebiete zu betreuen gehabt habe. Die einschränkende Regelung für die ersten beiden Vertragsjahre habe dem Gedanken Rechnung tragen sollen, daß der Kläger in diesem Zeitraum nur eine überwachende Funktion für das neue Vertragsgebiet würde übernehmen können.

Zu Unrecht habe das Landgericht desweiteren unterschiedslos die gesamten Provisionseinnahmen des Klägers mit allen Gebietskunden in seiner Abrechnung berücksichtigt, obwohl die Beklagte schon in erster Instanz darauf hingewiesen habe, daß bestimmte Kunden auf Messen von ihr selbst geworben worden seien. Es gebe keinen Erfahrungssatz dahin, daß alle Kunden in einem neu aufgebauten Vertragsgebiet die Geschäftsverbindung wegen einer ursächlichen Tätigkeit des Handelsvertreters aufgenommen hätten. Die Beklagte habe dies zudem im vorliegenden Falle bestritten; der Kläger sei hier beweispflichtig. Im Ergebnis sei der Umsatz mit den Kunden, die sich aus der Aufstellung Anl. B 1 ergäben, bei der Ermittlung des Handelsvertreterausgleichs keinesfalls zu berücksichtigen; zu den anteiligen Umsätzen bezogen auf das letzte Vertragsjahr werde auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 20.04.2000 verwiesen (Bl. 181 d.A.). In mehrfacher Hinsicht unzutreffend sei auch der vom Landgericht gewählte Ansatz einer "üblichen" Abwanderungsquote von 20 %. Die jüngere Rechtsprechung lege höhere Quoten zugrunde; hinzu komme, daß die Vertragspraxis des vorliegenden Falles zu einer ganz anderen Quote zwinge. Ausgehend von der Provisionsentwicklung während der Vertragslaufzeit sei eine Abwanderungsquote von 52,5 % angemessen, die zudem nicht degressiv, sondern jeweils absolut vom Ausgangsbetrag in Abzug zu bringen sei, was für den vorliegenden Fall zu der Annahme zwinge, daß spätestens nach Ablauf von zwei Jahren nach Vertragsende überhaupt keine Provisionen mehr für zuvor geworbene Kunden bezahlt worden wären. Der erhebliche Umsatzrückgang im letzten Vertragsjahr sei auch nicht etwa wegen plötzlicher Risikoscheue der Beklagten entstanden. Die Beklagte habe aus grundsätzlichen Erwägungen immer alle Kunden abgelehnt, die die von ihr eingeschaltete Factoring-Bank als nicht kreditwürdig angesehen habe. Insoweit sei es auch im letzten Vertragsjahr zu keinerlei Änderungen gekommen. Angegriffen wird schließlich auch noch der vom Landgericht der Abzinsung zugrunde gelegte Kapitalzinsfuß; richtigerweise sei hier nach einer anerkannten Abzinsungstabelle zu verfahren.

Die Forderung des Klägers nach Buchauszug sei rechtsmißbräuchlich, weil der Kläger bereits umfassend Abrechnungen erhalten habe. Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten hätten sich nicht ergeben. Zurecht sei das Landgericht allerdings davon ausgegangen, daß ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Buchauszug teilweise verjährt sei. Zum einen liege kein Formularvertrag vor. Die betreffende Klausel werde zwar im wesentlichen inhaltsgleich auch in anderen Verträgen verwendet, doch sei sie aus sich heraus verständlich und dem Gesetzeswortlaut angepaßt. Außerdem sei im vorliegenden Falle der Verjährungsbeginn für den Kläger ohne weiteres erkennbar gewesen. Die Beklagte habe jeweils nach Fakturierung gegenüber dem Kläger abgerechnet (vgl. Anl. B 13). Der Kläger habe somit ausreichend Zeit gehabt, etwaige Ansprüche gerichtlich geltend zu machen.

Mit der Widerklage werde, wie erwähnt, der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO geltend gemacht. Die Beklagte habe zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung aus dem Ersturteil am 27.05.1999 in entsprechender Höhe Zahlungen an den Kläger auf Hauptsache und Zinsen geleistet.

Die Beklagte beantragt, das Teil-Endurteil des Landgerichts München I vom 23.02.1999 aufzuheben und die Klage, auch soweit ihr durch das Teil-Endurteil stattgegeben wurde, abzuweisen. Sie beantragt desweiteren, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte DM 317.788,82 nebst 5 % Zinsen aus DM 300.000 seit dem 27.05.1999 zu bezahlen. Sie beantragt schließlich, die Anschlußberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er beantragt ferner auf Anschlußberufung des Klägers das Teilurteil des Landgerichts München I vom 23.02.1999 abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 300.000 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 15.03.1998 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug über sämtliche Verkaufsgeschäfte, die zwischen der Beklagten und den Kunden in den Postleitzahlengebieten 15, 03, 02, 01, 04, 09, 08 (außerhalb des BAB Ring Berlin) und 07, 98, 99, 06, 39, 14 (außerhalb des BAB Ring Berlin) in dem Zeitraum zwischen 01.08.1993 und 30.09.1997 zustande gekommen sind, zu erteilen, wobei der Buchauszug über folgende Punkte Auskunft zu geben hat:

1. Auftragsdatum und Auftragsnummer

2. Auftragsumfang mit Angabe des Warenwertes und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer)

3. Datum, Nummer und Umfang der Auftragsbestätigung mit Angabe der Warenart und Warenmenge (ggf. mit Artikelnummer)

4. Datum und Umfang der Lieferung bzw. Teillieferung

5. Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und Rechnungsbetrag

6. Kunden mit genauer Anschrift (evtl. Kundennummer)

7. Höhe und Datum der Zahlungseingänge

8. Stadium der Ausführung der Geschäfte

9. Annulierungen, Nichtauslieferungen und Stornierungen nebst Angabe von Gründen.

10. Retouren nebst Angabe von Gründen.

Ein Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB liege nicht vor, die Beklagte habe insoweit widersprüchlich vorgetragen. Maßgebend für die Rechte und Pflichten des Klägers sei ausschließlich der Handelsvertretervertrag vom 01.07.1993. Eine persönliche Verpflichtung des Klägers zur Arbeit sei diesem Vertrag nicht zu entnehmen. Die Beklagte ihrerseits sei nicht berechtigt gewesen, Untervertreter des Klägers abzulehnen, zumal der Kläger schon wegen der Größe des Vertragsgebietes, aber auch wegen anderer Umstände gar nicht in der Lage gewesen sei, den Vertrag durch persönlichen Einsatz zu erfüllen. Es werde im übrigen ausdrücklich bestritten, daß eine Verpflichtung des Klägers zur persönlichen Arbeitsleistung nachträglich vereinbart worden sei. Rein vorsorglich werde ferner bestritten, daß der Kläger das Vertragsgebiet vernachlässigt habe. Wie sich aus den Abrechnungen ergebe, habe der Kläger schon vor Einsatz der Untervertreter Aufträge im Vertragsgebiet akquiriert. Auch in der Folgezeit habe er sich um das Vertragsgebiet bzw. die Untervertreter gekümmert. Nach Kündigung des Untervertreters P sei der Kläger seitens der Beklagten zunächst aufgefordert worden, einen neuen Untervertreter einzusetzen. Der Kläger habe Frau S für diese Aufgabe gewinnen können, die vom Verkaufsleiter der Beklagten auch als Nachfolgerin von Herrn P akzeptiert worden sei. Erst später habe sich die Beklagte darauf berufen, daß von ihrer Seite eine schriftliche Zustimmung nicht vorliege, was aber treuwidrig sei, weil es sachliche Gründe hierfür nicht gäbe. Wie bereits in erster Instanz vorgetragen, könnten die Provisionen, die der Kläger an seine Untervertreter zu entrichten gehabt habe, die Beklagte ausgleichsrechtlich nicht entlasten. Dem Kläger habe es frei gestanden, welche Konditionen er seinen Untervertretern eingeräumt habe. Zudem sehe sich der Kläger durchaus auch Ansprüchen seiner Untervertreter ausgesetzt. Wenn Ansprüche im konkreten Fall nicht zum Tragen kämen, sei dies für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Es werde weiterhin bestritten, daß die im streitgegenständlichen Handelsvertretervertrag vereinbarte Provision von 8 % unüblich gewesen sei. Der Kläger habe in hohem Umfang das Bonitätsrisiko der Kunden getragen; zudem sei erhebliche Aufbauarbeit zu leisten gewesen. Das Landgericht habe von daher zutreffend festgestellt, daß die vereinbarte Verrechnung des Ausgleichsanspruchs mit Provisionen aus dem ersten Vertragsjahr nicht wirksam gewesen sei. Was die angeblich nicht vom Kläger geworbenen Messekunden betreffe, so sei daran festzuhalten, daß alle Kunden nur über den Kläger bzw. seine Untervertreter in Kontakt mit der Beklagten getreten seien. Außerdem seien auf der Fachmesse in Köln regelmäßig überhaupt keine Aufträge geschrieben worden, weil zunächst die Auskünfte zur Bonität der Kunden hätten erholt werden müssen. Die Kunden seien dann vom zuständigen Gebietsvertreter vor Ort besucht worden. Es treffe ferner nicht zu, daß bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers von einer erheblichen Abwandlungsquote auszugehen sei. De fakto seien die Aufträge aus dem Vertragsgebiet zuletzt deutlich angestiegen. Der Umsatzrückgang 1996 sei auf den Abbau des sogenannten Strohfeuereffektes unmittelbar nach der Wiedervereinigung, aber auch auf eine geänderte Geschäftspolitik der Beklagten zurückzuführen. Zu berücksichtigen sei ferner, daß der Kläger von der Beklagten in seiner Geschäftstätigkeit zuletzt deutlich behindert worden sei. Alles in allem könne allenfalls von einer Abwanderungsquote in Höhe von 30 % p.a. ausgegangen werden. Bei der Abzinsung zuzusprechender Ausgleichsbeträge sei zu berücksichtigen, daß gegenwärtig ein Zinssatz in Höhe von 8 % auch bei Kontokorrentkrediten von gut geführten Unternehmen nicht überschritten werde.

Das Landgericht habe dem Kläger schließlich zu Recht einen Buchauszug zugesprochen. Zu Unrecht habe das Gericht allerdings angenommen, daß dieser Anspruch teilweise verjährt sei. Die diesbezügliche Klausel des Handelsvertretervertrages sei unwirksam. Es handele sich nämlich hier um einen Formularvertrag, den die Beklagte regelmäßig verwende; die Verkürzung der Verjährung verstoße damit gegen § 9 AGBG. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, daß der Kläger sogenannte Vor-Order-Kollektionen vertrieben habe, die erst circa 1/2 Jahr nach der Bestellung ausgeliefert und noch später bezahlt worden seien. Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision sei für den Handelsvertreter in einem solchen Falle schwer überblickbar, zumal wenn man auch an die Retouren, Nichtauslieferungen und Stornofälle denke. Außerdem habe die Beklagte auf Mahnungen seitens ihrer Handelsvertreter immer sehr ungehalten reagiert. Es sei damit nicht sichergestellt gewesen, daß der Kläger vor Eintritt der formularmäßig festgesetzten Verjährung seiner Ansprüche überhaupt von deren Entstehung Kenntnis erlangt habe. In einem solchen Fall aber sei eine Verjährungsabkürzung sogar dann als unwirksam zu erachten, wenn sie im Wege einer Individualabrede getroffen werde. Der Kläger berufe sich insoweit auf §§ 242, 826 BGB. Letztlich sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß der Provisionsanspruch des Klägers jeweils erst mit Ausführung des Geschäftes fällig geworden sei. Der Buchauszug der Beklagten habe sich somit auf alle Geschäfte zu erstrecken, für die Provisionen aus noch nicht verjährter Zeit offen sein könnten, selbst wenn diese Geschäfte bereits früher abgeschlossen worden seien.

Im einzelnen wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 28.06.1999, 06.08.1999, 04.10.1999, 02.02.2000, 14.04.2000, 20.04.2000 und 27.04.2000 Bezug genommen. Der letztgenannte Schriftsatz wurde vom Klägervertreter im Termin am 03.05.2000 mündlich vorgetragen.

Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage einer möglichen Abänderung des streitgegenständlichen. Handelsvertretervertrages, zur Frage der behaupteten Arbeitsverweigerung durch den Kläger sowie zur Frage der Mitwirkung des Klägers an der Werbung von Messekunden. Im einzelnen wird insoweit zunächst auf den Beweisbeschluß vom 15.12.1999 (Bl. 155/156 d.A.) verwiesen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2000 (Bl. 191 ff. d.A.) Bezug genommen. Wie sich aus dem Protokoll ergibt, wurde von der ursprünglich ins Auge gefaßten Vernehmung von Gegenzeugen zum Beweisthema "Messekunden" abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Die ebenfalls zulässige Anschlußberufung des Klägers ist insgesamt begründet.

I.

Zur Zulässigkeit der Anschlußberufung ist zu bemerken, daß diese nach dem Gesetzeswortlaut vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zu begründen gewesen wäre (§ 522 a Abs. 2 ZPO); eine Verlängerung der Begründungsfrist für die Anschließung selbst über die Berufungsbegründungsfrist hinaus war an sich nicht zulässig (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 22.Aufl., § 522 a Rn. 7). Dies hat im vorliegenden Fall allerdings keine praktischen Konsequenzen, weil die verspätete Begründung der Anschlußberufung vom 06.08.1999 als Neuanschließung gewertet werden mußte, die ihrerseits Zulässigkeitsbedenken nicht (mehr) begegnete (vgl. BGH NJW 95, 1560). Die mehrmalige Einlegung desselben Rechtsmittels gilt unstreitig als Geltendmachen eines einheitlichen Anfechtungsrechtes (vgl. Zöller, ZPO, 21.Aufl., von § 511 Rn. 36 m.w.N.); es liegen nicht etwa mehrere Rechtsmittel vor. Auch kostenrechtlich ist die erneute Anschließung des Klägers damit unproblematisch.

II.

Klage und Widerklage sind zulässig; zur Zulässigkeit der Widerklage vgl. § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

III.

Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger einen Handelsvertreterausgleich sowie einen Buchauszug zugesprochen. Lediglich der Höhe nach muß sich der Kläger bei seinem Ausgleichsanspruch Abstriche gefallen lassen.

1) Der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich folgt aus § 89 b Abs. 1 HGB.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig ein Handelsvertretervertrag nach Anlage K 1 zustandegekommen. Dieser Vertrag wurde durch Kündigung der Beklagten zum 30.09.1997 beendet.

b) Ein Handelsvertreterausgleich ist im vorliegenden Falle nicht deswegen ausgeschlossen, weil für die Kündigung der Beklagten ein wichtiger Grund im Sinne von § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB vorgelegen hätte.

- Zu Recht weist die Beklagte allerdings daraufhin, daß Kausalität zwischen Kündigung und wichtigem Grund vom Gesetz nicht gefordert wird (vgl. Baumbach-Hopt, HGB, 29.Aufl.; § 89 b Rn. 66). Maßgeblich ist lediglich, ob sich der Handelsvertreter vor oder sogar nach der Kündigung durch den Unternehmer in schuldhafter Weise so verhaltene hat, daß seinem Vertragspartner ein Festhalten am Vertrag bis zum Vertragsende bzw. bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist (vgl. i.e. Baumbach/Hopt, a.a.O.; Rn. 65, 66; § 89 a Rn. 6).

- Im vorliegenden Fall ist dabei zu berücksichtigen, daß die Beklagte erstinstanzlich noch im Wege eines vorweggenommenen Geständnisses (vgl. BGH NJW 78, 884/5, BGH MDR 90, 324) zugestanden hatte, daß ein wichtiger Grund in diesem Sinne hier nicht vorgelegen hat; der Ausgleichsanspruch wurde vielmehr in der Klageerwiderung ausdrücklich dem Grunde nach unstreitig gestellt. Hierüber waren sich die Parteien auch noch im Termin vom 06.10.1998 (vgl. Protokoll Bl. 20/22 d.A.) bzw. in den in diesem Termin nachgelassenen, fristgerecht eingegangenen Schriftsätzen einig. Zum einschlägigen Vortrag der Beklagten liegt bei natürlicher Betrachtungsweise auch eine tatsächliche Aussage über das Verhalten des Klägers zugrunde. Die Beklagte war deshalb im folgenden nicht mehr frei, von dieser Aussage wieder abzurücken. Entgegengesetzter Vortrag konnte nur berücksichtigt werden, soweit die Voraussetzungen für den Widerruf eines Geständnisses vorlagen, § 290 ZPO.

Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung des Senats nicht vor, soweit die Beklagte nunmehr Vorwürfe gegen den Kläger dahingehend erhebt, er habe bereits unmittelbar nach Vertragsschluß seine vertraglichen Pflichten vernachlässigt und schon seinerzeit die von ihm angestellten Untervertreter mangelhaft angeleitet bzw. überwacht. Es ist in keiner Weise plausibel, daß die Beklagte ihre angeblichen Erkenntnisse zu diesem Punkt erst im Dezember 1998 erlangt haben will. Im übrigen sind diese Vorwürfe auch inhaltlich nicht geeignet, einen Handelsvertreterausgleich des Klägers nach Vertragsende auszuschließen. Die Beklagte hat weder dargelegt, daß sie den Kläger insoweit wegen mangelnder Leistungen abgemahnt hätte, noch hat sie die Unzumutbarkeit dargelegt, insoweit das Verfahren einer ordentlichen Kündigung des Klägers einzuhalten. Tatsächlich hat die Beklagte ganz offensichtlich mit dem Kläger trotz möglicher "Schwächen" ganz gut leben können, bis die Vorgänge schließlich nach Kündigung des Untervertreters P im Februar 1997 eskalierten.

- Was die letztgenannten Vorgänge betrifft, so hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, die von ihr behaupteten Vertragsverstöße des Klägers erst am 01.12.1998, also nach ihrem Zugeständnis erster Instanz, in voller Schärfe erkannt zu haben. Ihre Zugeständnis beruhte insoweit also möglicherweise auf einem Irrtum. Der Senat hat sich deshalb veranlaßt gesehen, das fragliche Geschehen im Wege der Beweisaufnahme zu klären.

In diesem Zusammenhang bestand zunächst Veranlassung, die Vertragslage bezüglich der Verpflichtung des Klägers zum persönlichen Arbeitseinsatz näher aufzuklären. Der Senat vertritt insoweit die Auffassung, daß der ursprüngliche Vertrag Anl. K 1 für die Beklagte keine Handhabe bot, nach Kündigung des Untervertreters P vom Kläger persönlichen Arbeitseinsatz zu fordern und ihm den Einsatz eines Untervertreters zu verbieten. Der Handelsvertretervertrag ist insoweit eindeutig: Das Vertragsgebiet ist mit zwei Untervertretern zu besetzen. Sofern die Beklagte dem Einsatz der jeweils namentlich vom Kläger zu benennenden Untervertreter nicht zustimmt, hat der Kläger seine Leistung persönlich zu erbringen. Nach Wortlaut und Sinn der Regelung war damit primär der Einsatz von Untervertretern vorgesehen; der Beklagten war lediglich die Möglichkeit zugestanden, einzelne, konkret benannte Untervertreter abzulehnen. Es versteht sich von selbst, daß die Beklagte dabei nicht willkürlich verfahren durfte; entsprechend § 315 BGB hatte die Beklagte eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen, wobei sie zu berücksichtigen hatte, daß die Bearbeitung des Vertragsgebiets über den Einsatz von Untervertretern von beider Parteien vertraglich als das primär Gewollte festgelegt worden war. Die Beklagte konnte daher ungeeignete Untervertreter ablehnen mit der Konsequenz, daß der Kläger gegebenenfalls persönlich einspringen mußte. Die Beklagte war aber nicht berechtigt, einen Untervertreter "ohne Ansehen der Person" abzulehnen mit dem Ziel, den Kläger in jedem Falle zum persönlichen Arbeitseinsatz zu zwingen. Dies hätte nämlich zu einer Abänderung der vertraglich fixierten Hauptleistungspflicht des Klägers geführt, die sich trotz seiner prinzipiellen Zusage, seine Leistungen (auch) persönlich zu erbringen, zunächst einmal darin erschöpfte, geeignete Untervertreter auszuwählen, anzuleiten und zu führen. An dieser Vertragslage hat sich nichts dadurch geändert, daß der Kläger sein weiteres Vertragsgebiet Nordbayern 1995 aufgegeben hat. Die Betreuung eines weiteren Vertragsgebietes durch den Kläger mag seinerzeit mit ein Grund dafür gewesen sein, daß sich die Parteien für den Bereich der neuen Bundesländer auf den Einsatz von Untervertretern verständigt haben. Es ist aber nicht belegt, daß der Einsatz des Klägers in Nordbayern Geschäftsgrundlage oder Bedingung für die im vorliegenden Fall getroffene Regelung geworden wäre. Vielmehr ist durchaus nachvollziehbar, daß hier auch andere Gründe wie z.B. die enorme Größe des neuen Vertragsgebietes und die dort zu leistende, intensive Aufbauarbeit eine erhebliche Rolle gespielt haben mögen. Die Beklagte hat ihren gegenteiligen Sachvortrag jedenfalls nicht unter Beweis gestellt.

Gleiches gilt für die Zeit nach dem Ausscheiden des Untervertreters P: Es war nunmehr das vertraglich festgelegte Verfahren einzuhalten. Dementsprechend benannte der Kläger Frau S als neue Untervertreterin. Die Parteien streiten darüber, ob Frau S zunächst von der Beklagten akzeptiert worden ist. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben: Unstreitig lagen in der Person von Frau S Gründe, die ihre Zurückweisung gerechtfertigt hätten, nicht vor. Die Beklagte "hatte" auch nichts gegen Frau S Sie wollte lediglich, daß der Kläger das bisher von Herrn P betreute Gebiet künftig selbst betreuen sollte. Genau dies aber konnte die Beklagte, ausgehend von der Vertragslage, nicht einseitig ohne Zustimmung des Klägers festsetzen. Die Verweigerung der Zustimmung zum Einsatz von Frau S war deshalb zunächst einmal vertrags- und treuwidrig. Sie hat den Kläger zum persönlichen Arbeitseinsatz nicht verpflichtet; auf die Verweigerung dieses Einsatzes konnte eine Kündigung von daher auch nicht gestützt werden.

- Die Beklagte hat nun vorgetragen, der Kläger habe am 04.04.1997 bei einem Telefongespräch mit dem Zeugen A einem persönlichen Einsatz im Vertragsgebiet ausdrücklich zugestimmt; jedenfalls ab diesem Zeitpunkt sei er unabhängig von der bisherigen Vertragslage verpflichtet gewesen, in Person für die Beklagte tätig zu werden. Der Kläger hat dies stets bestritten. Die über das fragliche Telefonat gefertigten schriftlichen Unterlagen (vgl. Anl. K 12 und K 13) lassen eindeutige Rückschlüsse auf das tatsächlich Vereinbarte nicht zu. Insbesondere gesteht der Kläger in seinem Schreiben Anl. K 13 zwar zu, er habe sich bereiterklärt, "mit persönlichem Einsatz das Gebiet zu bereinigen". Gleichzeitig stellt er aber fest, daß die "Mitwirkung" von Frau S als neue Untervertreterin nicht in Frage gestellt worden sei. Trifft dies zu, konnte der Kläger weiterhin zu Recht darauf beharren, nicht dazu verpflichtet zu sein, das Vertragsgebiet ohne Untervertreter alleine zu betreuen. Die Aussage des hierzu auf Antrag der Beklagten vernommenen Zeugen A brachte auch keine endgültige Klärung. Der Zeuge hat zwar klar und glaubhaft zum Ausdruck gebracht, daß es sein Anliegen gewesen sei, der Kläger möge das Vertragsgebiet "selbst in Person wieder aufbauen"; er habe dieses Anliegen unmißverständlich zum Ausdruck gebracht. Weit vorsichtiger drückte sich der Zeuge dann allerdings aus, als es darum ging zu klären, ob der Kläger dies denn auch zugestanden habe. Während der Zeuge zunächst meinte, der Kläger habe ihm "Recht gegeben", sagte er sogleich anschließend, er habe "den Eindruck gehabt", daß der Kläger das Petitum der Beklagten akzeptiert habe. Präziser wollte er sich auch auf Nachfrage nicht festlegen. Der Zeuge konnte somit im Ergebnis nicht ausschließen, den Kläger hier möglicherweise mißverstanden zu haben. Damit aber ist eine vertragsändernde Abrede nicht bewiesen. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob eine lediglich mündliche Abrede zwischen dem Kläger und Herrn A als Vertreter der Beklagten überhaupt geeignet gewesen wäre, angesichts der "qualifizierten" Schriftformklausel in Ziffer 10 des Handelsvertretervertrages vertragsändernde Wirkung zu entfalten. Der Senat würde diese Frage letztlich bejahen, da der Vertrag Anlage K 1 wohl bezüglich der Schriftformklausel als Formularvertrag zu bewerten sei wird (näheres dazu unten) und einer Individualabrede, damit in jedem Falle Vorrang beizumessen wäre (vgl. Palandt, BGB, 59.Aufl., § 4 AGBG Rn. 5; strittig). Im übrigen erscheint es durchaus bemerkenswert, daß der Zeuge, wie er selbst aussagt, das Ansinnen, der Kläger möge künftig selbst im Vertragsgebiet tätig werden, immerhin für so bedeutsam gehalten hat, daß es ihm geboten schien, die Frage zunächst mit der Geschäftsleitung abzuklären. Dies belegt zur Überzeugung des Senats, daß es zumindest aus Sicht des Zeugen eben nicht nur eine "selbstverständliche" Vertragsfolge war, was er mit dem Kläger hier besprechen wollte, sondern daß es durchaus um eine signifikante Änderung der bisherigen Vertragspflichten des Klägers ging, deren verbindliche Festschreibung eine vertragsändernde Abrede erforderlich machte. Der gegenteiligen Bekundung des Zeugen auf ausdrückliche Frage des Beklagtenvertreters - der die Aussage offenbar ebenso wie der Senat verstanden hatte - schenkt der Senat aus den genannten Gründen keinen Glauben.

- Kommt es hiernach auf die von der Beklagten behauptete Arbeitsverweigerung des Klägers mangels entsprechender Leistungspflicht nicht mehr entscheidend an, so legt der Senat doch aus Gründen der Vollständigkeit, aber auch zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens zwischen den Parteien Wert auf die Feststellung, daß letztlich auch insoweit ein tragender Grund für eine fristlose Kündigung durch die Beklagte nicht gegeben gewesen wäre. Die Beklagte selbst trägt vor, den Kläger wegen seines "gebremsten Einsatzes" abgemahnt zu haben (vgl. Anl. B 6). Selbst wenn man nun von einer Verpflichtung des Klägers zum persönlichen Tätigwerden ausgehen wollte, wären die abgemahnten Vorfälle durch die Abmahnung verbraucht und damit als solche nicht mehr geeignete Basis für eine Kündigung (vgl. Palandt, a.a.O., vor § 620 Rn. 41). Entscheidend käme es somit darauf an, ob die der Beklagten erst später zugetragene Bemerkung, die der Kläger nach Behauptung der Beklagten gegenüber dem Zeugen P getätigt haben soll, er werde leere Auftragsblätter abgeben und die Beklagte möge ihm kündigen, als offene Arbeitsverweigerung oder sonstige wesentliche Vertragsverletzung gewertet werden könnte. Nun hat zwar der Zeuge P die fragliche Bemerkung des Klägers bestätigt. Zu berücksichtigen war dabei aber zum einen, daß der Kläger diese Äußerung gegenüber dem Zeugen in einem privaten Telefongespräch getätigt haben soll. Der Kläger mußte deshalb nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß eine solche Bemerkung, die auch momentaner Verärgerung entsprungen sein konnte, an die Beklagte herangetragen werden würde. Vor allem aber mußte ins Gewicht fallen, daß das fragliche Gespräch nach Angaben des Zeugen P erst im August oder September 1997 stattgefunden haben soll, also lange nach Ausspruch der Vertragskündigung durch die Beklagte und nur kurze Zeit vor dem Außerkrafttreten des Handelsvertretervertrages eben aufgrund dieser Kündigung. Zu einem solch späten Zeitpunkt aber kann der Äußerung des Klägers, auch wenn sie im Rahmen eines intakten Dienstverhältnisses zu Konsequenzen hätte Anlaß geben können, entscheidendes Gewicht nicht mehr beigemessen werden. Der Beklagten wäre - auch wenn sie von der Erklärung sogleich Kenntnis erlangt hätte - zuzumuten gewesen, das Außerkrafttreten des Vertrages abzuwarten.

c) Ausgangsbasis für die Berechnung des klägerischen Handelsvertreterausgleichs ist die Nettoprovision des letzten Vertragsjahres. Bedenken des Klägers gegen diesen Ansatzpunkt, wie sie zuletzt noch im Schriftsatz vom 27.04.2000 geltend gemacht wurden, entbehren jeder Grundlage und wurden auf Nachfrage im Termin vom klägerischen Prozeßbevollmächtigten auch nicht aufrechterhalten. Wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger den von ihm vorgetragenen Letztjahresnettoprovisionsumsatz von DM 167.658 nicht näher belegt. Auszugehen ist deshalb vom zugestandenen Provisionssatz in Höhe von DM 159.284 (vgl. im einzelnen Anl. B 2).

Von diesem Umsatz sind weitere Abzüge nicht vorzunehmen.

- Die Beklagte hat die Vermutung nicht zu entkräften vermocht, daß der bei Vertragsende bestehende Kundenkreis von dem mehrere Jahre ununterbrochen tätigen Kläger als Handelsvertreter geworben wurde (vgl. zur Vermutung Baumbach-Hopt, a.a.O., § 89 b Rn. 22 m.w.N.). Hierbei war im vorliegenden Fall auch noch berücksichtigen, daß der Kläger das Vertragsgebiet bei Vertragbeginn unstreitig selbst mit Hilfe seiner Untervertreter, deren Tätigkeit ihm ausgleichsrechtlich zuzurechnen ist, aufgebaut hat. Es war von daher Sache der Beklagten darzutun, welche der Kunden, mit denen der Kläger Umsätze erzielen konnte, nicht von ihm geworben worden sind. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang nun auf eine Reihe von Kunden, die angeblich bei einer Fachmesse in Köln ohne Zutun des Klägers hätten geworben werden können. Der dazu benannte Zeuge A konnte die Angaben der Beklagten aber nicht bestätigen. Der Zeuge sagte vielmehr klipp und klar aus, daß auch Messeneukunden, die nicht von vorneherein hätten abgelehnt werden müssen, dem zuständigen Gebietsvertreter zugeführt worden seien, der dann die weitere Auftragsabwicklung übernommen habe. Auch bei diesen Kunden war damit die Tätigkeit des Vertreters zumindest mitursächlich für den letztlich erteilten Auftrag. Da somit schon der von der Beklagten benannte Zeuge glaubhaft im wesentlichen den Tatsachenvortrag des Klägers bestätigt hatte, bedurfte es der Vernehmung der vom Kläger gegenbeweislich benannten Zeugen nicht mehr. Ebensowenig bedurfte es weiterer Klärung, welche Umsätze die fraglichen Messekunden nun genau "gebracht" haben.

- Die Beklagte meint ferner, von den zugestandenen Umsätzen des Klägers abzuziehen seien Umsätze, die von einer nicht näher bezeichneten "Ersatzvertreterin" erzielt worden seien (vgl. im einzelnen Anl. B 2; Nettobetrag 31.350 DM). Die Ersatzvertreterin habe sie, selbst eingesetzt; ihre Kunden könnten dem Kläger nicht zugerechnet werden. Der Kläger hat dies bestritten; bei der Ersatzvertreterin handele es sich um die von ihm selbst vermittelte, von der Beklagten letztlich aber nicht akzeptierte neue Untervertreterin S Die Beklagte hat ihren Vortrag, später nicht mehr aufgegriffen; sie hat ihre Version der Dinge insbesondere auch nicht weiter substantiiert. Eine Beweisaufnahme zu diesem Komplex kam damit nicht in Betracht. Die von der neuen Untervertreterin erzielten Umsätze sind von der Beklagten im übrigen verprovisioniert und damit akzeptiert worden; sie sind ausgleichsrechtlich dem Kläger zuzurechnen.

- Generell meint die Beklagte, der Kläger müsse sich Abzüge gefallen lassen, weil er die ihm rechnerisch zuzurechnenden Umsätze nicht selbst, sondern über Untervertreter erzielt habe. Durch die Vertragsbeendigung erwachse ihm somit ein Nachteil nicht in Höhe der gesamten, bisher erzielten Provisionen, sondern nur in Höhe des Anteils, der ihm nach Abzug der den Untervertretern geschuldeten Teilprovisionen verblieben sei, mithin in Höhe von lediglich 25 %. Tatsächlich hat der BGH anerkannt, daß ein solcher Abzug gerechtfertigt ist, wenn der Vertreter Provisionen von vorneherein als "durchlaufende Posten" für die Untervertreter erhält (vgl. BGH NJW-RR 89, 863). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Zwar ist im Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien geregelt, daß der Kläger zur Erfüllung seiner Vertragspflichten Untervertreter einsetzen soll; die Festlegung der Konditionen hierfür i.e. war dann allerdings alleine Sache des Klägers bzw. seiner Vertragspartner. De fakto sind die den Untervertretern zustehenden Provisionen daher zunächst einmal nicht anders zu behandeln als sonstige, allgemeine Geschäftsunkosten des Klägers. Insoweit stellt die herrschende Meinung darauf ab, daß nur außergewöhnlich hohe Geschäftsunkosten zu einer Reduzierung des Ausgleichsanspruches - zumeist unter Billigkeitsgesichtspunkten - führen können, zumal die - Ersparnis von Kosten generell bereits durch die "Deckelung" des Ausgleichs nach § 89 b Abs. 2 HGB berücksichtigt wird (vgl. im einzelnen. Küstner/von Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6.Aufl. Rn. 943 ff). Was die "Ersparnis" von Provisionszahlungen an Untervertreter betrifft, so wird zusätzlich zu berücksichtigen sein, daß der "Hauptvertreter" seinen Untervertretern seinerseits im Falle der Vertragsbeendigung grundsätzlich Handelsvertreterausgleich schuldet. Zumindest dies relativiert die Betrachtungsweise der Beklagten doch in erheblichem Maße. Der BGH jedenfalls hat die Auffassung vertreten, daß gerade wegen der Ausgleichsverpflichtung, mit der sich ein Hauptvertreter "ggf." konfrontiert sieht, ein Abzug der ersparten Untervertreter-Provisionen bei der Ausgleichsberechnung generell ausscheidet; es komme auch nicht darauf an, ob der Anspruch der Untervertreter im konkreten Fall ausgeschlossen sei oder nicht eingefordert werde (vgl. BGH HVR Nr. 605). Der Senat schließt sich dem an.

e) Zu Bemessen ist der Ausgleichsanspruch einerseits nach den Vorteilen, die die Beklagte aus der Geschäftsbeziehung mit den vom Kläger geworbenen Kunden noch ziehen kann, und andererseits nach den Nachteilen, die der Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung erleidet. Insoweit ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, die auch die wahrscheinliche Abwanderung vom Kläger geworbener Kunden mitberücksichtigt. Rechtlich nicht maßgeblich ist, wie sich die Verhältnisse nach Vertragsende tatsächlich weiterentwickelt haben. Lediglich Faktoren, die bei Vertragsende schon "im Keime" angelegt waren, sind mitzuberücksichtigen; BGH ZIP 97, 1839. Die Abwanderungsquote als solche ist im übrigen unter Berücksichtigung der Kundenbewegungen während der Vertragslaufzeit für den konkreten Geschäftsbetrieb zu ermitteln; es geht nicht an, hier auf "übliche" oder branchentypische Sätze abzustellen (vgl. BGH NJW 97, 1503/6). Allerdings ist auch in Betracht zu ziehen; daß selbst ausgeschiedene Kunden, die eine Zeitlang nicht mehr über den Kläger bei der Beklagten Geschäfte getätigt haben, ihre Entscheidung wieder revidieren können. Im Ergebnis sind somit aus der von der Beklagten vorgelegten Liste ausgeschiedener Kunden (Anlage B 3) wesentliche Erkenntnis nicht zu gewinnen. Näherliegend ist es; für die erforderliche Prognoseentscheidung auf die Entwicklung der Provisionsumsätze Anlage K 4 abzustellen, wobei sicherlich zu berücksichtigen ist, daß weder die "Aufbauphase" des ersten Vertragsjahres noch die von Zerwürfnissen geprägte Phase des letzten Vertragsjahres dabei allzu hoch gewichtet werden dürfen. Bemerkenswert ist nun, daß die Umsatzkurve des Klägers ausgehend von einem bereits recht hohen Niveau des Jahres 1994 im Folgejahr noch ein wenig ansteigt, dann aber schon 1996 radikal einbricht (-43 %) und auch im Jahr 1997 - hochgerechnet auf 12 Monate - etwa in einer Größenordnung von 38 % hinter dem Vorjahr zurückbleibt. Auch wenn man gerade das letzte Vertragsjahr nicht übergewichten sollte (s.o.), zeigt sich doch hier ein Trend, der sich in der Prognoseentscheidung des Senats wiederspiegeln muß:

Der Senat geht für seine Entscheidung zunächst von einem Prognosezeitraum von insgesamt drei Jahren aus. Dies scheint in einer von Modeströmungen abhängigen Branche wie der Textilindustrie, bei denen die Kundenbeziehungen gerichtsbekannt einer eher hohen Fluktuation unterliegen, erforderlich, aber auch ausreichend, um die Vor- bzw. Nachteile, die es hier zu bewerten gilt, angemessen darzustellen. Innerhalb des Prognosezeitraumes ist nach den geschilderten Umständen, insbesondere aufgrund der unstreitig - zugrundezulegenden Umsatzkurven, von einer Abwanderungsquote in Höhe von 40 % auszugehen. Diese ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats degressiv, d.h. ausgehend von der jeweils letzten Vorjahrszahl, in Ansatz zu bringen. Das Ergebnis ist - wiederum nach ständiger Rechtsprechung des Senats - abzuzinsen unter Ansatz einer Pauschale, was von der Rechtsprechung allgemein akzeptiert wird (vgl. Küstner/von Manteuffel/Evers, a.a.O., Rn.658). Der Senat hält angesichts des gegenwärtigen wie des zu prognostizierenden Zinsniveaus der nächsten Jahre hier eine Abzinsung von insgesamt 10 % für den gesamten Prognosezeitraum für angemessen. Im Ergebnis ist schließlich noch die Mehrwertsteuer zuzuaddieren.

Rechnerisch führt dies zu folgendem:

Ausgangsbasis: DM 159.284

1. Jahr:|95.570,40 DM|2. Jahr:|57.342,24 DM|3. Jahr:|34.405,34 DM|Rohausgleich:|187.617,98 DM|abzüglich 10 % Abzinsung|-18.761,80 DM| |168.856,18 DM|zuzüglich 15 % MWSt ergibt sich ein Gesamtausgleich von|194.184,60 DM

f) Abzüge von diesem Betrag unter Billigkeitsgesichtspunkten erhält der Senat nicht für veranlaßt. Zum Problem der an die Untervertreter weiterzuleitenden Provisionen wird auf die bereits oben unter d) dargestellten Erwägungen verwiesen.

g) Die "Kappungsgrenze" des § 89 b Abs. 2 HGB führt für den vorliegenden Fall ebenfalls nicht zu einer Kürzung des errechneten Ausgleichsanspruchs. Die Provisionszahlen laut Anlage K 4 sind unstreitig und können damit der Vergleichsrechnung zugrundegelegt werden. Bis einschließlich 9/97 ergibt sich somit ein Gesamtprovisionsumsatz von 1.248.344 DM. Hieraus errechnet sich eine durchschnittliche Monatsnettoprovision von 24.966,88 DM, was eine durchschnittliche Jahresnettoprovision von 299.602,56 ergibt. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer führt dies zu einer durchschnittlichen Jahresbruttoprovision von 344.542,94 DM. Es bedarf keiner weiteren Darlegungen, daß damit die gesetzliche Kappungsgrenze im vorliegenden Falle nicht zu Tragen kommt.

h) Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß sich die Beklagte auf bereits erbrachte Vorleistungen hinsichtlich des geschuldeten Handelsvertreterausgleichs nicht berufen kann. Die entsprechende Klausel in Ziffer 4 des Handelsvertretervertrages verstößt gegen § 89 b Abs. 4 HGB und ist damit unwirksam.

Grundsätzlich können die Parteien zwar Vorauszahlungen auf den Handelsvertreterausgleich vereinbaren, denen dann auch Erfüllungswirkung beizumessen sein wird (vgl. Küstner/von Manteuffel/Evers, a.a.O., Rn. 1393). Mit Blick auf § 89 b Abs. 4 HGB ist dabei allerdings ein strenger Maßstab an die inhaltliche Ausgestaltung der Klausel anzulegen. Entscheidend ist, ob der Unternehmer sich eindeutig verpflichtet, dem Handelsvertreter eine echte zusätzliche Leistung zu dem vereinbarten Entgelt zu gewähren (vgl. BGH WM 70, 1513). Hierfür hat der BGH eine Reihe von Kriterien entwickelt, an denen die jeweilige Regelung zu messen ist (vgl. BGHZ 58, 60). Im vorliegenden Fall spricht schon gegen die Annahme einer echten Zusatzleistung der Beklagten, daß der Handelsvertretervertrag keine Klausel enthält, wonach die gewährte Vorauszahlung vom Handelsvertreter zurückzuzahlen ist, wenn ein Handelsvertreterausgleich später ausgeschlossen sein sollte. Bereits dies nährt den Verdacht, daß die Klausel in Wahrheit nur der Umgehung des § 89 b Abs. 4 HGB dient (vgl. Küstner/von Manteuffel/Evers, a.a.O., Rn. 1397; BGH a.a.O.). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, daß die Vorauszahlung vertragsgemäß auch für bloße Gebietskunden erfolgt, die an sich nicht ausgleichspflichtig sind. Auch insoweit sind Rückzahlungen nicht vorgesehen. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die Zahlungen an den Kläger selbst in irgendeiner Weise nach Provision und Vorauszahlung aufgegliedert worden wären (vgl. dazu Abrechnung Anlagen B 7 und B 8). Inwieweit der dem Kläger gewährte Provisionssatz 8 % das übliche Maß übersteigt, ist im einzelnen strittig. Der Beklagte trägt vor, der in der Branche übliche Satz betrage lediglich 7 %. Eine Beweisaufnahme hierzu war aber entbehrlich, denn selbst wenn man dies so unterstellt, müßte man im vorliegenden Fall berücksichtigen, daß der Kläger in mehrfacher Beziehung ungewöhnlichen Anforderungen ausgesetzt war: Er hatte ein Gebiet von erheblichen Ausmaßen (eigentlich sogar: zwei Gebiete) von Grund auf aufzubauen und sollte sich dabei zweier Untervertreter bedienen, die auch bezahlt werden mußten. Die Beklagte selbst räumt ein, daß maßgeblicher Grund für die "überhöhte" Dotierung des Klägers die Tatsache gewesen sei, daß der Kläger langfristig zwei Vertragsgebiete zu betreuen haben würde (Schriftsatz vom 28.06.1999, S. 9, Bl. 123 d.A.). Weshalb nun ausgerechnet für die ersten beiden Jahre, in denen vom Kläger in besonderem Maße Aufbauarbeit gefordert war, eine Einschränkung erfolgen und der Kläger hier einen Teil seiner Vergütung nur als Vorauszahlung auf den später zu erwartenden Handelsvertreterausgleich erhalten sollte, ist nicht einzusehen.

Alle Indizien deuten deshalb auf ein "Umgehungsgeschäft" hin; die Anrechnungsklausel ist nichtig.

i) Im Ergebnis verbleibt es damit bei einem Ausgleichsanspruch in Höhe von 194.184,60 DM. Dieser Anspruch konnte dem Kläger auf offene Teilklage hin auch bereits zugesprochen werden, ohne daß feststeht, ob der Kläger nach Erteilung eines Buchauszuges noch weitere Provisionen und damit möglicherweise auch noch einen weiteren Handelsvertreterausgleich zu beanspruchen haben wird. Der vorliegend geltend gemachte, den errechneten Betrag übersteigende Handelsvertreterausgleich auf der Basis der im Rechtsstreit vorgetragenen Zahlen war demgegenüber abzuweisen.

Ihre Hilfsaufrechnung aus erster Instanz (Ausgleichsanspruch des früheren Untervertreters G) hat die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr aufrechterhalten. Im übrigen verweist der Senat hier auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung.

j) Der Ausgleichsanspruch ist nach §§ 353, 352 HGB antragsgemäß mit 5 % zu verzinsen; der Zinsanspruch setzt mit Fälligkeit ein und war hier antragsgemäß ab 15.03.1998 zuzusprechen.

2) Als Folge des neu berechneten Ausgleichsanspruchs war der Beklagten auf Widerklage wie tenoriert ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO zuzusprechen. Unstreitig hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Ersturteil am 27.05.1999 einen Betrag von 317.788,82 DM an Hauptsache und Zinsen an den Kläger bezahlt. Wie nunmehr vom Senat erkannt, hat der Kläger aber lediglich einen Ausgleichsanspruch von 194.184,60 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 15.03.1998 zu beanspruchen. Hiernach waren bis 27.05.1999 insgesamt 205.862,65 DM an Hauptsache und Zinsen zur Zahlung fällig. Den Differenzbetrag von 111. 926,17 DM hat der Kläger der Beklagten zu erstatten. Weitergehende Rückzahlungsforderungen der Beklagten sind demgegenüber unbegründet (s.o.).

Die Beklagte kann ebenso wie der Kläger Fälligkeitszinsen verlangen. Antragsgemäß sind Zinsen lediglich aus dem überzahlten Hauptsachebetrag zuzusprechen.

3) Der Anspruch des Klägers auf Buchauszug folgt aus § 87 c Abs. 2 HGB.

a) Der Anspruch ist nicht durch Erfüllung erloschen, denn wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, schuldete die Beklagte dem Kläger bezogen auf das Vertragsgebiet die mit der Klage verlangten Informationen, allerdings ohne Angabe des Provisionssatzes, über dessen Höhe keine Unklarheit bestehen konnte (zu den geschuldeten Daten vgl. i.e. Küster/von Manteuffel, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 2.Aufl., Rn. 1447 ff.). Diesen Anforderungen konnten die dem Kläger erteilten Abrechnungen nach Muster der Anlagen B 7 und B 8 in keiner Weise genügen, da in den Abrechnungen nur ein kleiner Teil der geschuldeten Angaben enthalten ist. Geschuldet ist zudem ein zusammenfassender, vollständiger Bericht, aus dem der Handelsvertreter alle wesentlichen Informationen entnehmen kann. Dem genügt der Unternehmer nicht, wenn er den Handelsvertreter "scheibchenweise" bedient. Enthält ein Buchauszug zumindest weitgehend alle erforderlichen Informationen, wird dennoch in Betracht zu ziehen sein, dem Handelsvertreter nur einen ergänzenden Auszugsanspruch zuzubilligen (vgl. Baumbach-Hopt, a.a.O., § 87 c Rn. 20). Dies kann aber dann nicht gelten, wenn der erteilte "Auszug" wie im vorliegenden Fall so unvollständig ist, daß er als Buchauszug i.e.S. gar nicht bezeichnet werden kann. In diesem Falle hat der Handelsvertreter einen Anspruch auf einen neuen, korrekten Buchauszug, was für den Unternehmer im Zeitalter der EDV übrigens auch keine nennenswert höhere Belastung mit sich bringt.

b) Der Anspruch des Klägers ist natürlich auch nicht "obsolet", weil sich die Beklagte eines EDV-Buchhaltungssystems bedient. Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe sich im Vertragsvollzug auf die von ihr praktizierte Art der Abrechnung eingelassen, läßt dies keineswegs darauf schließen, daß der Kläger damit seinen Anspruch auf Buchauszug verwirkt oder aufgegeben hätte. Es bedarf auch nicht etwa des Nachweises, daß die von der Beklagten bisher erteilten Abrechnungen unrichtig sein könnten.

Anhaltspunkte für ein rechtsmißbräuchliches Verhalten des Klägers sind im übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Der Anspruch des Klägers ist auch keinesfalls in weitergehendem Maße als vom Landgericht errechnet verjährt. Die Berufung der Beklagten gegen den erkannten Buchauszug war damit insgesamt zurückzuweisen.

IV.

Die Berufung des Klägers gegen die teilweise Abweisung seines Anspruchs auf Buchauszug wegen Verjährung hatte demgegenüber Erfolg.

1) Die Verjährungsregelung in Ziffer 9 des Handelsvertretervertrages Anl. K 1 kommt nicht zur Anwendung. Die Vertragsklausel verstößt gegen § 9 AGBG; sie ist deshalb nichtig.

a) Die Klausel unterliegt der Kontrolle nach dem AGBG, weil es sich bei dem Handelsvertretervertrag jedenfall insoweit um einen Formularvertrag handelt.

Vorformuliert im Sinne des AGB-Gesetzes sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt sind. Das Gesetz greift bereits im ersten Verwendungsfall (vgl. im einzelnen Palandt, a.a.O., § 1 AGBG, Rn. 5). Die Beweislast trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf den Schutz des AGBG beruft, doch ist bei Verwendung eines gedruckten oder sonst vervielfältigten Klauselwerkes von einem Prima-Facie-Beweis auszugehen (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 20).

Im vorliegenden Fall belegt nun zur Überzeugung des Senats schon die Formulierung des verwendeten. Vertragstextes - der Beklagte wird z. B. im Text stets nur mit seiner Berufsbezeichnung und nicht mit seinem Namen bezeichnet -, daß der Vertrag insgesamt für eine Vielzahl von Anwendungsfällen eingesetzt werden konnte und sollte. Darüber hinaus ist belegt, daß die Beklagte in mindestens zwei weiteren Fällen (vgl. Anlagen K 9 und K 10) Vertragsmuster mit jedenfalls teilidentischem Inhalt verwendet hat. Richtig ist allerdings, daß einige der Klauseln im streitgegenständlichen Handelsvertretervertrag ganz offensichtlich individuell ausgehandelt worden sind (z.B. Festlegung des Vertragsgebietes; möglicherweise auch Regelungen zum Einsatz von Untervertretern). Dies ändert am AGB-Charakter der übrigen Klauseln aber grundsätzlich nichts (vgl. Palandt, a.a.O., § 1 AGBG RdNr. 19; BGHZ 97, 215). Vereinzelte Formularabreden eines im übrigen individuell ausgehandelten Vertrages unterliegen der AGBG-Kontrolle dagegen möglicherweise nur dann, wenn die Klausel nicht aus sich heraus verständlich ist, weil sie z.B. "global" auf ein anderes Vertragswerk verweist (vgl. BGHZ 75, 15/21). Beschränken sich Formulare auf einige wenige, ohne Schwierigkeiten verständliche Klauseln, könnte der Vertragspartner des Verwenders darüberhinaus gehalten sein, sich vorab selbst über die Tragweite der Regelung zu informieren (vgl. BGH WM 70, 1450 zum Recht vor Inkrafttreten des AGBG).

Im vorliegenden Fall zeigt ein Vergleich des streitgegenständlichen Vertrages Anl. K 1 mit weiteren, von der Beklagten verwendeten Vertragstexten (Anlagen K 9 und K 10), daß dort neben der fraglichen Verjährungsregelung (Ziffer 9 im Vertrag Anl. K 1; Ziffer 10 in Anlagen K 9 und K 10) eine ganze Reihe weiterer, zum Teil sehr komplexer Vertragsklauseln wortgleich Verwendung finden. Als Beispiele zu nennen wären die Verpflichtung zur Unterlassung der Bearbeitung von Kunden mit Sitz außerhalb des Vertragsgebietes, die Umschreibung des Vermittlungsauftrages des Handelsvertreters unter Ausschluß einer Abschlußvollmacht oder die Provisionsregelung (hier mit gewissen Modifikationen). Zu verweisen ist ferner auf die Vertragsklausel zum Erwerb der dem Handelsvertreter übergebenen Kollektion, auf die Schriftformklausel (dazu siehe bereits oben) sowie auf die salvatorische Abschlußklausel. Eine Gesamtbetrachtung führt zu dem Ergebnis, daß die nicht individuell ausgehandelten Klauseln des Vertragswerkes, zu denen zur Überzeugung des Senats auch die Verjährungsklausel zählt, den Vertrag maßgeblich prägen. Sie sind als allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten und damit am AGBG zu messen. Hierauf wurden die Parteien vom Senat im übrigen bereits im Termin am 15.12.1999 ausdrücklich hingewiesen, ohne daß die Beklagte dies zum Anlaß für weiteren Sachvortrag zu diesem Komplex genommen hätte.

b) Als allgemeine Geschäftsbedingung ist die Verjährungsklausel des streitgegenständlichen Handelsvertretervertrages gemäß § 9 AGBG nichtig.

Wie der Senat bereits in anderer Sache festgestellt hat, benachteiligt eine formularmäßige Verkürzung der Verjährung von Ansprüchen aus einem Handelsvertretervertrag auf ein Jahr den Handelsvertreter als Vertragspartner des Klauselverwenders in treuwidriger Weise unangemessen, wenn nicht sichergestellt ist, daß der Beginn der Verjährung seiner Ansprüche für den Handelsvertreter in der Regel ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Senat NJW-RR 96, 991). Hiervon ist auszugehen, wenn z. B. wegen streitiger Provisionen aus abweichend bestätigten oder nachträglich stornierten Geschäften zu befürchten ist, daß eine erhebliche Zahl von Provisionsansprüchen verjährt ist, bevor der Handelsvertreter von ihnen Kenntnis erlangt hat.

Im vorliegenden Falle nun ist die Vertragsbeziehung der Parteien dadurch gekennzeichnet, daß der Kläger für die Beklagte unstreitig sogenannte Vor-Order-Kollektionen vertrieben hat, die erst geraume Zeit nach Vertragsschluß ausgeliefert und noch später bezahlt werden. Seine Provisionen hat der Kläger aber erst verdient mit Eingang der Kundenzahlung (vgl. Ziffer 4 des Handelsvertretervertrages). Die Beklagte rechnet mit ihren Handelsvertretern demgegenüber - so ihr eigener Vortrag - bereits nach Fakturierung ab. Für den Handelsvertreter entsteht damit die Situation, daß er - will er sich über den Entstehungszeitpunkt und die genaue Höhe der von ihm verdienten Provision Überblick verschaffen - den weiteren Vollzug der von ihm vermittelten Geschäfte über einen langen Zeitraum hinweg verfolgen müßte, ohne daß er zwangsläufig in alle hier anfallenden Entscheidungen mit eingebunden wäre. Dabei ist nicht nur an die fakturierten und letztlich ordnungsgemäß abgewickelten Geschäfte zu denken, sondern auch an abweichend oder gar nicht fakturierte Geschäfte, an stornierte oder rückabgewickelte Geschäfte oder sonstige Fälle, in denen die Frage, ob der Kläger seine Provision verdient hat oder nicht, zwischen den Parteien streitig sein könnte. Aus Sicht des Senats ist allein durch Abrechnungen, wie sie im vorliegenden Falle unstreitig vorgenommen worden sind, ein hinreichender Informationsstand des Handelsvertreters über Entstehung und Höhe seiner Provisionsansprüche nicht gewährleistet. Damit aber ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß auch der Kläger in einem nicht völlig unbeträchtlichen Umfang über seine Ansprüche und den Beginn ihrer Verjährung im ungewissen sein konnte; zumindest war das Gegenteil nicht sichergestellt. Die Verjährungsklausel in Ziffer 9 des Vertrages Anlage K 1 konnte hiernach keinen Bestand haben.

2. Der Anspruch des Klägers auf Buchauszug verjährt deshalb gemäß § 88 HGB in 4 Jahren, beginnend mit dem Schluß des Jahres, in dem er jeweils fällig geworden ist, wobei wegen der Natur des Anspruches als Hilfsanspruch ein Buchauszug auch dann nicht mehr gefordert werden kann, wenn die Provisionsansprüche, auf die sich der Buchauszug bezieht, bereits verjährt sind (vgl. Küstner/von Manteuffel a.a.O. Band 1 2. Aufl. RdNr. 1440). Fällig ist der Buchauszug mit Abrechnung (§ 87 c Abs. 2 HGB); der Provisionsanspruch ist laut Handelsvertretervertrag mit Eingang der Kundenzahlung verdient (s.o.). Unterbrochen wurde die Verjährung im vorliegenden Falle mit Eingang der Klageschrift am 12.8.1998; § 270 Abs. 3 ZPO. Hiernach Sind Buchauszüge jedenfalls für die Jahre 1994 ff. noch offen. Der Kläger kann aber, wie beantragt, darüberhinaus auch für die zwischen dem 1.8.1993 und dem 31.12.1993 zustandegekommenen Verkaufsgeschäfte noch einen Buchauszug verlangen, weil, wie oben dargestellt, davon auszugehen ist, daß auch für diese Verkaufsgeschäfte Abrechnungen bzw. Kundenzahlungen erst geraume Zeit später, nicht ausschließbar eben auch nach dem 1.1.1994 erfolgt sind. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, hierzu gegebenenfalls noch weiter vorzutragen. Ohne weiteren Sachvortrag konnte von einer auch nur teilweisen Verjährung der beantragten Buchauszüge nicht ausgegangen werden.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung


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