Judicialis Rechtsprechung

1. Der Wirksamkeit eines vom Registergericht gefassten Beschlusses zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG, deren vorangegangene Wahl zum Aufsichtsrat gerichtlich angefochten worden ist, steht nicht entgegen, dass der Beschluss während des laufenden Anfechtungsverfahrens gefasst wird.

2. Die gerichtliche Bestellung zum Aufsichtsrat nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG geht dem Wahlmandat vor.

3. Für die Wirksamkeit des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ist dessen Zustellung an den bestellten Aufsichtsrat nicht erforderlich, wenn das Aufsichtratsmitglied vorab sein Einverständnis mit der Übernahme des Mandats gegenüber dem Registergericht erklärt hat und ihm der Beschluss formlos bekannt gemacht worden ist.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 3729/05

Verkündet am 18.1.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Anfechtung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G. als Vorsitzenden und Richterin am Oberlandesgericht N. und Richter am Oberlandesgericht F. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2005 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufungen der Kläger zu 1), 2) und 3) gegen das Schlussurteil des Landgerichts I vom 09.06.2005 werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2) 1/9, der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 3) jeweils 4/9.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.04.2004 zur Entlastung des alten und zur Wahl des neuen Aufsichtsrats und des Abschlussprüfers, wobei an der Vorbereitung der Hauptversammlung neun Aufsichtsratsmitglieder mitgewirkt haben, die durch Gerichtsbeschluss vom 17.02.2004 bestellt worden sind, nachdem die in der vorangegangenen Hauptversammlung vom 14.05.2003 per Blockwahl durchgeführte Wahl des Aufsichtsrats, dem acht der neun gerichtlich bestellten Mitglieder angehörten, angefochten worden ist.

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen landgerichtlichten Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Ergänzend ist folgendes auszuführen:

1. Der Vorstand der Beklagten hat beim Amtsgericht München - Registergericht - am 12.02.2004 den Antrag gestellt, die Herren Dr. B. , D. , K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h.c. HS gemäß § 104 AktG zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten zu bestellen. Sämtliche vom Vorstand zur Bestellung vorgeschlagene Personen haben vorab schriftlich gegenüber dem Registergericht ihre Bereitschaft erklärt, das Amt anzunehmen. Das Amtsgericht München - Registergericht - hat mit Beschluss vom 17.02.2004 (Az: HRB 42148, Anl. K 1) die Herren Dr. B. , D. , K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h.c. HS gemäß § 104 AktG zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten bestellt.

Der den Beschluss erlassende Richter hat verfügt

"II. Ausfertigung von I. an .... 3. bestellte Aufsichtsratsmitglieder (s.o.)".

Diese Verfügung wurde handschriftlich abgehakt, mit dem Datumsstempel "17. Feb. 04" und einer Unterschrift versehen. Die Beklagte hat 5 Anschreiben des Amtsgerichts München - Registergericht - mit Datum 17.2.2004 vorgelegt (Anlage B 15), in denen jeweils eine Ausfertigung dieses Beschlusses vom 17.02.2004 zur Kenntisnahme an Dr. Dr. h.c. Sch. , Prof. Dr. Dr. h.c. HS , Dr. M. , Dr. Sc. und K. übersandt wurde. Die gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 17.02.2004 vom Kläger zu 1) und der Klägerin zu 3) eingereichten sofortigen Beschwerden wurden mit Beschluss des Landgerichts München I vom 27.04.2004 (Az.: 17 HKT 5856/04) verworfen. Die gegen diesen Beschluss eingelegten sofortigen weiteren Beschwerden hat das Bayerische Oberste Landesgericht mit Beschluss vom 09.07.2004 (Az.: 3 ZBR 099/04) verworfen. Die gegen den letztgenannten Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 24.8.2005 (Az.: vf. 80-VI-04) abgewiesen.

Bei der Beklagten wurde am 25.02.2004 eine Aufsichtsratssitzung durchgeführt, in der der Beschluss des Amtsgerichts vom 17.2.2004 den Anwesenden bekannt gegeben und Dr. Dr. h.c. Sch. , der bis Ende 2003 Vorsitzender des Vorstandes der Beklagten gewesen war, zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt worden ist. In der weiteren Aufsichtsratssitzung vom 10.3.2004, an der auch die am 25.2.2004 als einzige fehlenden Aufsichtsräte Dr. B. und Dr. Se. teilgenommen haben, wurde der Beschluss vom 17.2.2004 erneut bekannt gegeben und der Wahlvorschlag für den Aufsichtsrat einstimmig beschlossen (Protokolle dieser Aufsichtsratssitzungen nach Bl. 294 d. A.).

Bei der ordentlichen Hauptversammlung vom 29.04.2004 wurden die für die Restlaufzeit der Mandate im Wege der Einzelwahl vorgeschlagenen Herren Dr. B. , D. , K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h.c. HS und Dr. Dö. sowie als Ersatzmitglied Dr. Mü. durch Einzelwahl mit jeweils mehr als 361 Mio. Stimmen mit "Ja" und jeweils weniger als 10 Mio. Stimmen mit "Nein" in den Aufsichtsrat gewählt. Die bei der Hauptversammlung mitstimmende Mü. AG, eine Großaktionärin der Beklagten, hatte der Beklagten mitgeteilt, dass sie 18,4 % der Stimmrechte an der Beklagten halte, wobei darin 11,3 % Stimmrechte enthalten seien, die nach § 22 Abs. 1 WpHG zugerechnet werden. Die Hauptversammlung wurde von Dr. Dr. h.c. Sch. geleitet. Nach der Satzung der Beklagten sind Hauptversammlungen vom Vorsitzenden des Aufsichtrats zu leiten.

2. Der Kläger zu 1) hat in der ersten Instanz beantragt,

die in der Hauptversammlung der Beklagten vom 29. April 2004 gefassten Beschlüsse zur Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2003 (TOP 3), zur Wahl der Herren Dr. B. , D. , K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h.c. HS (TOP 4 a bis 4 i) sowie zur Wahl des Dr. Mü. als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats (TOP 4 k) und zur Wahl der K. AG , Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2004 (TOP 12) für nichtig zu erklären.

Die Kläger zu 2) bis 4) haben sich dem Antrag des Klägers zu 1) zu TOP 4 angeschlossen.

Die Klägerinnen zu 3) und 4) haben darüber hinaus Eventualzwischenfeststellungsklage erhoben mit dem Antrag, für den Fall, dass das Gericht der Anfechtungsklage zu TOP 4 mit der Begründung stattgibt, die Aktien aus der Kapitalerhöhung vom 25.02./01.03.2004 seien am 29.04.2004 nicht stimmberechtigt gewesen, festzustellen, dass die Kapitalerhöhung vom 25.02./01.03.2004 um 643 Mio. Euro nichtig ist und zweitens für den Fall, dass das Gericht dieser Anfechtungsklage mit der Begründung stattgibt, der Aufsichtsrat habe keine wirksamen Beschlussvorschläge zu der Hauptversammlung vom 29.04.2004 gemacht, festzustellen, dass der Aufsichtsratsbeschluss vom 25.02.2004 unwirksam sei.

Die Klägerinnen zu 3) und 4) sind zusätzlich dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger zu 1) und 2) als Nebenintervenienten beigetreten (Bl. 14 d. A. 5 HKO 10511/01 und Bl. 104 d. A.).

Die Beklagte hat die Nichtigkeit der Wahl von Herrn K. in den Aufsichtsrat der Beklagten durch Beschluss der Hauptversammlung vom 29.4.2004 anerkannt und im Übrigen beantragt, die Klagen abzuweisen.

3. Das Landgericht hat mit Schlussurteil vom 09.06.2005 die Klagen, soweit nicht durch Teilanerkenntnisurteil vom 11.11.2004 über sie entschieden wurde, als unbegründet abgewiesen.

4. Gegen das Schlussurteil des Landgerichts München I vom 09.06.2005 haben die Kläger zu 1), 2) und 3) form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Der Kläger zu 1) trägt vor, der in der Hauptversammlung vom 29.04.2004 unter TOP 4 gefasste Beschluss zur Wahl des Aufsichtsrates sei unwirksam, weil die Walperiode entgegen § 10 Abs. 1 der Satzung der Beklagten "auf die Restlaufzeit der Mandate" beschränkt gewesen sei. Der Aufsichtsrat sei am 29.04.2004 voll besetzt gewesen und mangels Rücktritts oder Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds sowie mangels vakanter Mandate für die Wahl kein Raum gewesen. Das gesetzmäßige Vorgehen der Beklagten hätte in der Herbeiführung eines Bestätigungsbeschlusses nach § 244 AktG bestanden.

Die Beschlussfassungen der Hauptversammlung vom 29.04.2004 hätten unter dem Mangel gelitten, dass Dr. Dr. h.c. Sch. nicht Vorsitzender des Aufsichtsrates gewesen sei und daher keine Leitungsbefugnis gehabt habe. Nach Eintritt der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils vom 15.04.2004 durch Rücknahme der Berufung am 26.7.2004 sei das ursprünglich für Dr. Dr. h.c. Sch. begründete Aufsichtsratsmandat mit rückwirkender Kraft entfallen. Die registergerichtliche Bestellung vom 15.02.2004 sei wirkungslos geblieben, weil bei Erlass des Bestellungsbeschlusses vom 17.02.2004 ein anderer Aufsichtsrat bestanden habe, dessen Wahl zwar angefochten, aber zu diesem Zeitpunkt noch wirksam gewesen sei. Der registerrichterliche Beschluss stelle sich somit als "Schlag in die Luft" dar. Er könne auch nicht wirksam auf die analoge Anwendung von § 104 AktG gestützt werden, weil eine Regelungslücke nicht gegeben sei und das Amtsgericht eine Rechtsfortbildung "contra legem" betrieben habe. Die unverbindliche Äußerung des Kammervorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2004 rechtfertige die registerrichterliche Bestellung des Aufsichtsrats nicht. Hierdurch werde das Recht der Aktionäre, Wahlanfechtungsklagen zu erheben, beeinträchtigt. Ein weiterer Gesetzesverstoß ergäbe sich aus § 104 Abs. 5 AktG, weil eine Vakanz unabdingbare Voraussetzung für die registergerichtliche Bestellung sei.

Der Beschluss des Amtsgerichts vom 17.02.2004 habe auch wegen fehlender Zustellung an die Bestellten keine Wirksamkeit entfaltet. Eine Heilung nach § 189 ZPO sei nicht möglich, weil diese den Zustellungswillen des Absenders voraussetze, den das Registergericht nicht gehabt habe.

Die Wahl der K. AG zum Abschlussprüfer (TOP 12) sei für nichtig zu erklären, weil der Hauptversammlungsbeschluss wegen fehlender Leitungsbefugnis von Dr. Dr. h.c. Sch. nichtig bzw. anfechtbar sei. Aus dem vorgenannten Grunde sei auch der zu TOP 12 gefasste Beschluss zur Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2003 nichtig. Die Hauptversammlung hätte Dr. Dr. h.c. Sch. nicht entlasten dürfen, weil dieser bei der Hauptversammlung vom 14.05.2003 die Wahl des Aufsichtsrates gesetzeswidrig gehandhabt habe, indem er unter Übergehung eines Antrages auf Einzelabstimmung die Wahl des Aufsichtsrates per Blockwahl vorgenommen habe. Dr. Dr. h.c. Sch. habe sich eines groben Pflichtenverstoßes gegenüber der Gesellschaft schuldig gemacht, als er seine Aufsichtsratskollegen nicht über das gegen ihn geführte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren informiert habe.

Der Kläger zu 2) trägt vor, der Aufsichtsrat der Beklagten sei seit dem 14.05.2003 gesetzeswidrig besetzt gewesen; alle nach dem 14.05.2003 vorgenommenen Kontrollhandlungen und Beschlüsse des Aufsichtsrates und seiner Ausschüsse seien nichtig.

Der Hauptversammlungsbeschluss vom 29.04.2004 zur Wahl des Aufsichtsrates sei rechtswidrig, weil allen Kandidaten die Mandatsfähigkeit gefehlt habe, da sie sich seit dem 14.05.2003 rechtswidrig als vergütungsberechtigte Vertreter im Aufsichtsrat geriert hätten, was einer Neuwahl dieser Personen entgegenstehe. Beim vorgeschlagenen Bewerber Dr. Sc. sei dessen Wohnort im Wahlvorschlag fehlerhaft angegeben gewesen. Die vollständige und richtige Angabe der ausgeübten Berufe der Wahlbewerber hätten gefehlt. Die sich aus § 125 AktG ergebenden Mitteilungspflichten habe die Beklagte nicht erfüllt.

Der Kandidat K. sei nicht wählbar gewesen, weswegen der Beschlussvorschlag insgesamt nichtig sei. Der Beschlussvorschlag sei rechtswidrig unter Mitwirkung des Vorstandes zustande gekommen. Der Bestellungsbeschluss des Amtsgerichts vom 17.02.2004 sei rechtswidrig, weil der Vorstand dem Registergericht die als Aufsichträte zu bestellenden Personen vorgeschlagen habe, während das Gesetz dem Vorstand nur ein Antragsrecht gewähre. Zu Lasten der Wahlbewerber Dr. Dr. h.c. Sch. und Dr. Mü. bestünden Bestellungshindernisse. Dr. h.c. Sch. könne nicht zugleich pensionsberechtigtes nicht mehr amtierendes Vorstandsmitglied und Aufsichtsrat sein. Zu Lasten von Dr. Mü. bestehe das Bestellungshindernis des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG, weil er Aufsichtsratsmitglied bei drei Konzerntöchtern der Beklagten sei. Es bestehe nach den §§ 111, 112, 245 AktG ein Verbot für alle gesetzlichen Vertreter von Tochtergesellschaften, zugleich Aufsichtsrat der Muttergesellschaft zu sein. Sämtliche Bewerber für die Wahl zum Aufsichtsrat bzw. zum Abschlussprüfer seien ungeeignet gewesen, da sie die Jahresabschlüsse, Lageberichte und Konzernlageberichte der Geschäftsjahre 1997 bis 2003 gebilligt bzw. testiert hätten, obwohl alle Abschlüsse nichtig gewesen seien, weil sie die Bareinzahlungsansprüche der Beklagten gegen die Übernehmer der neuen Aktien aus den Sachkapitalerhöhungen 1998 und 2000 nicht aufzeigten.

Die Wahl der K. AG zur Abschlussprüferin der Beklagten sei rechtswidrig, weil wichtige Befangenheitsgründe nach § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB bestanden hätten, da ihre Wahl zur Abschlussprüferin der Beklagten für das Geschäftsjahr 1999 vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 25.11.2002 für nichtig erklärt worden sei. Die Mehrheitsaktionäre hätten mit der Wahl der K. AG zur Abschlussprüferin ihre Treuepflicht gegenüber den Minderheitsaktionären verletzt. Die Bilanz 1999 und die Folgebilanzen hätten zu Unrecht Rückzahlungsansprüche der Beklagten gegen die K. AG für Prüfungsarbeiten zum Jahresabschluss 1999 nicht ausgewiesen, obwohl ein entsprechender Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegenüber der K. AG bestanden habe. Dass Abschlussprüfer absolut unbefangen sein müssen, sei auch durch Art. 26 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen (84/253/EWG) vorgeschrieben.

Die Sachkapitalerhöhung 1998 sei wegen der Nichtigkeit der Bilanz 1997 der B. H. AG (nachfolgend als H-Bank bezeichnet) unwirksam, weswegen die Aktienzeichner nach § 183 Abs. 2 Satz 2 AktG die übernommene Einlagen in Höhe von 70,00 Euro pro Aktie in bar zu erbringen hätten. Derartige Bareinzahlungsansprüche seien in deren Bilanzen 1998 bis 2003 jedoch nicht ausgewiesen. Da die K. AG uneingeschränkt die Bilanz 2003 testiert habe, obwohl darin die vorgenannten Rückzahlungsansprüche der Beklagten nicht ausgewiesen seien, seien weder die K. AG als Abschlussprüferin noch die Bewerber für den Aufsichtsrat wählbar gewesen. Die Eintragung des Verschmelzungs- und Sachkapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister habe lediglich die Folge, dass sich die Bedingungen der Verschmelzung und Kapitalerhöhung nach dem Gesetz und nicht nach den nichtigen Bedingungen des Verschmelzungs- und Sachkapitalerhöhungsbeschlusses richteten. Die Eintragung der aufgrund nichtiger Bilanzen nichtigen Sachkapitalerhöhungsbeschlüsse 1998 und 2000 führe zur Anwendung der gesetzlichen Bestimmung über die Barkapitalerhöhung. Der Abspaltungsbeschluss beruhe auf falschen Pflichtangaben und sei deshalb nichtig.

Die angegriffenen Beschlüsse seien auch wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG, § 53 a AktG aufzuheben. Dr. Dr. h.c. Sch. sei als Versammlungsleiter ungeeignet gewesen, da er sich selbst zur Wahl gestellt habe. Da sämtliche Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat als Wahlwerber gehindert gewesen seien, die Versammlung zu leiten, hätte die Hauptversammlung den Versammlungsleiter bestimmen müssen, was nicht geschehen sei. Auch die Wahlregeln seien nicht von den Aktionären festgelegt worden. Die Aktionäre hätten auch keine Chance gehabt, ihren Wahlvorschlag den Aktionären rechtzeitig bekannt zu machen und bei diesen für ihren Wahlvorschlag zu werben. Die angegriffenen Beschlüsse seien nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei den Abstimmungen nach Gesetz und Satzung nicht stimmberechtigte Aktien mitgezählt worden seien. Die Stimmen der Mitglieder der Verwaltung, die nach deren Angaben etwa 1 % der Aktien der Beklagten ausmachen, seien weder in der Eingangskontrolle noch danach als nicht stimmberechtigt registriert worden, sie seien wahrscheinlich bei den Entlastungsbeschlüssen gesetzeswidrig mitgezählt worden. Die neuen Aktien aus den Sachkapitalerhöhungen 1998 und 2000 seien nach § 134 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht stimmberechtigt, weil die übernommenen Einlagen nicht vollständig geleistet worden seien.

Das Landgericht habe wegen seiner unrichtigen Annahme, dass die neuen Aktien aus den Kapitalerhöhungen 1998 und 2000 stimmberechtigt gewesen seien, den Einwand der unvollständigen Feststellung der Präsenz und der stimmberechtigten und nicht stimmberechtigten Aktienstücke nicht sachverhaltserschöpfend geprüft.

Die Klägerin zu 3) rügt die mangelnde Vollmacht des Beklagtenvertreters und trägt vor, das in der Hauptversammlung verwendete elektronische Zählverfahren sei als unzuverlässig bekannt, da es eine Vielzahl von Stimmkartenmanipulationsmöglichkeiten eröffne. Der anwesende Notar habe insoweit nur die Erklärung des Versammlungsleiters in der Hauptversammlungsniederschrift beurkundet. Der Jahresabschluss 2003 sei schon deswegen unwirksam gewesen, weil der Bundesgerichtshof die Wahl der K. AG zum Abschlussprüfer 1999 für nichtig erklärt habe. Die Fortwirkung dieses Mangels auf die Folgebilanzen der Jahre 2000, 2001, 2002 und 2003 sei nicht geprüft, sondern fehlerhaft die Wirksamkeit des Jahresabschlusses 2003 angenommen worden. Insoweit ergebe sich aus der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 1999 eine "derivative Nichtigkeit" des Jahresabschlusses für 2003. Die Beklagte habe keinen wirksamen Jahresabschluss zum 31.12.2003, weil sämtliche Wahlen zum Aufsichtsrat seit 1999, alle Handlungen des Aufsichtsrats seit 1999, alle Jahresabschlüsse seit 1999 wegen fehlender Mitwirkung eines Aufsichtsrats an deren Feststellung und so auch der Wahlbeschluss vom 29.04.2004 nichtig seien.

Die Sacheinlagen anlässlich der Kapitalerhöhung 1998 und 2000 seien nicht werthaltig gewesen. Das Landgericht sei im Tatbestand von einer Wahl der zu TOP 4 kandidierenden Herren zum Aufsichtsrat für die Restlaufzeit im Wege der Einzelwahl ausgegangen. Die von den Klägerinnen zu 3) und zu 4) - zumindest konkludent - vorgetragenen Auszählungsmanipulationen seien nicht berücksichtigt. Tatsächlich habe der Notar nur das vom Versammlungsleiter mitgeteilte Abstimmungsergebnis beurkundet. Die aus der Nichteinzahlung von Einlagen anlässlich der Kapitalerhöhung 1998 und 2000 resultierenden Stimmrechtsausschlüsse seien zu Unrecht unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 UmwG verneint worden. § 20 Abs. 2 UmwG werde u.a. vom OLG Hamm für verfassungswidrig gehalten. Dass das Landgericht trotz einer im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit von § 20 Abs. 2 UmwG eingelegten Verfassungsbeschwerde das Verfahren nicht bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt habe, obwohl es § 20 Abs. 2 UmwG als entscheidungserheblich angesehen habe, verletze den Anspruch der Klägerinnen auf rechtliches Gehör.

Der Honorarrückgewähranspruch gegen die K. AG sei zu aktivieren gewesen. Die Erbringung der vereinbarten Prüferleistung seitens der K. AG sei durch die mit Urteil vom 25.11.2002 ausgesprochene Disqualifizierung der K. AG als Abschlussprüfer unmöglich geworden. Die Annahme des Landgerichts, es liege eine Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung vor, sei abwegig. Die vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder seien als frühere Aufsichtsrat- oder Vorstandsmitglieder für die nichtigen Jahresabschlüsse seit 1998 verantwortlich und daher ungeeignet. Die Beschlüsse seien auch nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig.

Der Kläger zu 2) trägt in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2005 vor, dass die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch das Registergericht durch Beschluss vom 17.02.2004 unwirksam sei, weil die bestellten Personen eine Annahmeerklärung nach Erlass des Bestellungsbeschlusses nicht abgegeben hätten.

Der Kläger zu 1) und Berufungskläger zu 1) stellt folgenden Antrag:

1. Das Urteil des Landgerichts München vom 09.06.2005, Az. 5 HKO 10154/04 wird aufgehoben, soweit es den Rechtsstreit über das Teil-Anerkenntnisurteil vom 11.11.2004 hinaus entschieden hat.

2. Die in der Hauptversammlung der Berufungsbeklagten vom 29.04.2005 gefassten Beschlüsse zur Wahl der Herren Dr. B. , D. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si, Prof. Dr. Dr. h.c. HS in den Aufsichtsrat der Beklagten (Tagesordnungspunkte 4 a), b), d) bis i)) sowie des Herrn Dr. Mü. als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats (Tagesordnungspunkt 4 k), zur Wahl der K. AG Deutsche Treuhand-Gesellschaft Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin und Frankfurt am Main, zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2004 (Tagesordnungspunkt 12) und zur Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2003 (Tagesordnungspunkt 3) werden für nichtig erklärt.

Der Kläger zu 2) beantragt,

das Urteil vom 09.06.2005 ersatzlos aufzuheben und die Nichtigkeit der Beschlüsse zur Entlastung des Aufsichtrats (TOP 3) und zu seiner Wiederwahl (TOP 4) und zur Abschlussprüferwahl (TOP 12) vom 29.04.2004 festzustellen bzw. zu erklären.

Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 3) stellt folgenden Antrag:

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 09.06.2005 - 5 HK O 10154/04 - wird aufgehoben.

2. Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 29.04.2004 zu Punkt 4 a), b), d) und bis i) der Tagesordnung gefasste Beschluss über die Wahl der Herren Dr. B. , Volker D. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h. c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h. c. HS in den Aufsichtsrat der Beklagten sowie des Herrn Dr. Mü. als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats (Tagesordnungspunkt 4 k) werden für nichtig erklärt.

3. Als Zwischenfeststellung gem. § 256 Abs. 2 ZPO für den Fall, dass das Gericht der Anfechtungsklage zu TOP 4 (Aufsichtsratswahl) mit der Begründung stattgibt, die Aktien aus der Kapitalerhöhung vom 25.02./01.03.2004 seien am 29.04.2004 nicht stimmberechtigt gewesen: Es wird festgestellt, dass die Kapitalerhöhung vom 25.02./01.03.2004 um € 643 Mio. nichtig ist.

4. Als Zwischenfeststellung gem. § 256 Abs. 2 ZPO für den Fall, dass das Gericht dieser Anfechtungsklage mit der Begründung stattgibt, der Aufsichtsrat habe keine wirksamen Beschlussvorschläge zu der Hauptversammlung vom 29.04.2004 gemacht: Es wird festgestellt, dass der Aufsichtsratsbeschluss vom 25.02.2004 unwirksam ist.

5. Als Zwischenfeststellung gem. § 256 Abs. 2 ZPO für den Fall, dass das Gericht der Anfechtungsklage zu TOP 4 (Aufsichtsratswahl) mit der Begründung stattgibt, die Aktien aus den Kapitalerhöhungen vom 06.05.1998 und/oder 06.12.2000 seien am 29.04.2004 nicht stimmberechtigt gewesen: Es wird festgestellt, dass die Kapitalerhöhungen vom 06.05.1998 und 06.12.2000, hilfsweise die eine oder die andere von beiden, nichtig sind.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufungen der Kläger zu 1), 2) und 3) gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 09.06.2005 zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch Beschluss des Amtsgerichts -Registergericht- München vom 17.02.2004 sei wirksam. Bei der Auslegung sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei der Aufnahme des § 244 AktG sich von der Absicht habe leiten lassen, die störende Ungewissheit über die Gültigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses im Interesse der Rechtssicherheit zu beseitigen. Dafür bestehe wegen der von der Rechtsprechung anerkannten ex tunc-Wirkung einer erfolgreichen Beschlussanfechtung ein besonderes Bedürfnis. Hier liege der Sonderfall vor, dass wegen der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 14.5.2003, bei dem der gesamte Aufsichtsrat per Blockwahl gewählt worden sei, es bei erfolgreicher Anfechtung dieses Beschlusses mit der vorgenannten ex tunc-Wirkung der Beklagten nicht möglich sei, den nach § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG notwendigen Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterbreiten, falls der angefochtene Wahlbeschluss für nichtig erklärt wird. Dem Vorschlag des Klägers zu 1) auf Rücktritt der betroffenen Aufsichtsräte sei nicht zu folgen, da ein Rücktritt der betroffenen Aufsichtsratsmitglieder nicht erzwungen werden könne. Diese hätten ihr Amt im Interesse des Unternehmens souverän auszuüben. Sie müssten sich einem Ansinnen auf Rücktritt sogar widersetzen, wenn sie zu der Erkenntnis gelangten, dass ihr Verbleiben im Amt dem Interesse des Unternehmens diene. Es sei insbesondere bei Anfechtungsklagen mit querulatorischem Charakter dem Unternehmen nicht dienlich, während des Anfechtungsprozesses und der Bekämpfung der Anfechtungsklage den Rücktritt zu erklären, um die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 104 Abs. 1 AktG zu ermöglichen. Für die Ausfüllung der festgestellten planwidrigen Lücke sei § 104 Abs. 3 AktG analog anzuwenden, wenn die Anfechtung der Aufsichtsratswahl offensichtlich begründet sei, wobei sich der für die Bestellung zuständige Registerrichter an einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden des Streitgerichts habe orientieren dürfen.

Ein Kompetenzkonflikt zwischen zwei Aufsichtsräten, die ihr Amt aufgrund verschiedener Bestellungsakte durch Wahl oder registergerichtlicher Bestellung erhalten hätten, könne nicht entstehen, da die registergerichtliche Bestellung vorgehe. In die Rechte der ursprünglich gewählten Aufsichtsratsmitglieder greife die erneute Wahl selbst dann nicht ein, wenn ein Personenwechsel stattfinde und die Ausgangswahl vom Gericht am Ende als rechtmäßig angesehen werde, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Neuwahl mit mehr als 3/4 der abgegebenen Stimmen erfolge, da gemäß § 103 Abs. 1 AktG mit dieser Mehrheit Aufsichtsratsmitglieder auch vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden könnten. So könne auch eine Ergänzung des Aufsichtsrates nach § 104 AktG neben dem bestehenden Wahlmandat vorgenommen werden während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds, bei dauernder Amtsverhinderung eines gewählten Aufsichtsratsmitglieds oder bei Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vertreter eines verhinderten Vorstandsmitglieds gemäß § 105 Abs. 2 AktG.

Die Wirksamkeit des Beschlusses des Registergerichts vom 17.02.2004 sei auch nicht wegen eines Zustellungsmangels in Frage gestellt. Der Beschluss sei den bestellten Mitgliedern des Aufsichtsrates formlos bekannt gemacht worden. Dies genüge jedenfalls dann, wenn die für die Bestellung durch das Registergericht vorgeschlagenen Personen vorab ihrer Bestellung zugestimmt hätten, da sie dann nicht die Möglichkeit hätten, gegen ihre Bestellung die sofortige Beschwerde einzulegen. Im Übrigen sei mit Bekanntgabe des Beschlusses an die bestellten Aufsichtsratsmitglieder ein etwaiger Zustellungsmangel gemäß § 189 ZPO geheilt. Ein etwaiger Bekanntmachungsmangel könne auch der Gesellschaft nicht angelastet werden, weil nach dem Usus des Registergerichts München Bekanntmachungen nach § 104 AktG generell formlos erfolgten.

Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder am 29.04.2004 "auf die Restlaufzeit der Mandate" verstoße nicht gegen die Satzung. Diese Formulierung sei bei vielen großen Gesellschaften üblich und auch sachgerecht, weil es bei der Nach- bzw. Ersatzwahl nicht um die originäre Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds für eine ganze Wahlperiode gehe, sondern nur um eine Wahl für den Rest der Amtszeit.

Dr. Dr. h.c. Albrecht Sch. sei wirksam durch den Beschluss des Registergerichts vom 17.02.2004 zum Aufsichtsrat bestellt und am 25.2.2004 zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt worden, weswegen er die Hauptversammlung berechtigterweise habe leiten dürfen.

Die gegen die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2003 gerichtete Anfechtungsklage zu TOP 3 sei unbegründet. Ein Entlastungsbeschluss sei anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten sei, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstelle. Ein derartiger, eine Anfechtung begründender Verstoß sei nicht dargetan. In der Durchführung der Blockwahl des Aufsichtsrats bei der Hauptversammlung vom 14.05.2003 trotz entgegenstehenden Antrags auf Vornahme einer Einzelwahl begründe nicht die Annahme eines schwerwiegenden Gesetzesverstoßes. Zu dem damaligen Zeitpunkt habe die überwiegende Auffassung in der Literatur die Zulässigkeit der Blockwahl des Aufsichtsrates bejaht. Der Bundesgerichtshof habe sich erstmals in dem am 21.07.2003 ergangenen Urteil (BGH NJW 2003, 3412) mit der Frage der Zulässigkeit einer Blockwahl im Aktienrecht beschäftigt.

Der unterbliebene Rücktritt des Aufsichtsrates begründe ebenfalls keinen Gesetzesverstoß. Im Geschäftsjahr 2003, für das die Entlastung erteilt worden sei, habe kein Anlass hierfür bestanden, da die Rechtsauffassung der Kammer zur Unzulässigkeit der Blockwahl erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2004 geäußert worden sei. Im Übrigen bestehe eine Pflicht zum Rücktritt des Aufsichtsrates nicht, weil die Rechtsordnung mit der analogen Anwendung von § 104 AktG einen vertretbaren anderen denkbaren Weg zur Erlangung der Handlungsfähigkeit eines paritätisch besetzten Aufsichtsrates gewährleiste.

Die unterbliebene Bekanntgabe eines gegen Dr. Dr. h.c. Sch. im Jahre 2003 eingeleiteten Ermittlungsverfahrens stelle keinen Grund, die Entlastung zu verweigern, dar. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens besage noch nichts über die Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe. Der Vortrag, es gäbe Anhaltspunkte dafür, dass Dr. Mü. sich im Rahmen der Sonderprüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO (nachfolgend: BDO) strafbar gemacht habe und gegen die BDO ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren anhängig sei, stelle keinen Grund dar, die Entlastung für das Jahr 2003 zu verweigern.

Die Wahl von Dr. Dr. h.c. Sch. zum Vorsitzenden des Aufsichtsrates durch die anderen Mitglieder dieses Aufsichtsrates begründe ebenfalls keine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Mitglieder des Aufsichtsrates bei der Wahl ihres Vorsitzenden frei seien.

Der zu TOP 3 gefasste Beschluss zur Entlastung des Aufsichtsrats sei wirksam. Weder der Vorwurf, Dr. Dr. h.c. Sch. habe bei der Beschlussfassung über die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung vom 14.05.2003 eine unzulässige Blockwahl durchgeführt, noch der Vorwurf, er habe seine Aufsichtsratskollegen nicht über ein gegen ihn eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren unterrichtet, führten zur Unwirksamkeit des Entlastungsbeschlusses. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Blockwahl des Aufsichtsrates habe es am 14.05.2003 eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die sich mit dieser Frage speziell im Aktienrecht befasst habe, nicht gegeben. Die überwiegende Meinung in der Literatur sei von der Zulässigkeit der Blockwahl ausgegangen, sodass die Durchführung einer Blockwahl dem Versammlungsleiter nicht zum Vorwurf habe gemacht werden können. Dass Dr. Dr. h.c. Sch. vor Durchführung der Blockwahl über einen Antrag auf Einzelabstimmung nicht habe beschließen lassen, stelle keine besonders schwerwiegenden Gesetzesverstoß dar, der die Entlastung des Aufsichtsrats habe in Frage stellen können. Der Antrag auf Einzelabstimmung habe angesichts der Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung und der Lästigkeit eines daraus resultierenden Verfahrens wohl kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Dr. Dr. h.c. Sch. sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Aufsichtsrat über ein gegen ihn eingeleitetes Ermittlungsverfahren zu informieren. Dieses sei nach vier Monaten eingestellt worden. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens besage nichts über die Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe.

Soweit der Kläger zu 2) eingewandt habe, die Beschlüsse der Hauptversammlung vom 29.04.2004 litten an der Verletzung gesetzlicher Berichtspflichten des Vorstands, des Aufsichtsrats und der Abschlussprüferin, seien diese Einwände außerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht worden. Die Berichte bzw. das Testat der Abschlussprüferin seien ordnungsgemäß. Das Hindernis für eine wirksame Wahl des Herrn Klein in der Hauptversammlung vom 29.04.2004, sei in der Einladung zur Hauptversammlung vom 12.05.2005 ausreichend dargetan worden. Eine Aufnahme in den Geschäftsbericht der Beklagten sei überflüssig.

Soweit der Kläger zu 2) in dem Wahlvorschlag zum Aufsichtsrat seine Rüge auf angeblich fehlende Pflichtangaben bezüglich des Wohnortes von Dr. Sc. und der Berufe der vorgeschlagenen Kandidaten stütze, habe er nicht dargetan, worin der Fehler bestehe. Im Übrigen seien diese Pflichtangaben zutreffend wiedergegeben. Einzelne Irrtümer innerhalb der Einzelangaben seien zu den Bagatellverstößen zu zählen, die eine Anfechtung ausschlössen. Herr K. sei zur Zeit der Beschlussfassung über den Wahlvorschlag zum Aufsichtsrat wählbar gewesen. Ein Wahlhindernis für Herrn K. sei erst danach eingetreten. Die Unwirksamkeit des Vorschlags, Herrn K. zum Aufsichtsratsmitglied zu wählen, habe sich auf den Vorschlag zu Gunsten der übrigen Kandidaten nicht ausgewirkt. Denn unstreitig sei zur Aufsichtsratswahl am 29.04.2004 die Einzelwahl der vorgeschlagenen Kandidaten angekündigt worden. Dass an der Aufsichtsratssitzung, in der der Wahlvorschlag beschlossen worden sei, noch andere Personen teilgenommen haben, sei unschädlich und nach § 109 Abs. 1 AktG für den Vorstand ausdrücklich zugelassen. Die Beschlussfassung sei einstimmig durch die Vertreter der Anteilseigner im Aufsichtsrat erfolgt. Vorstandsmitglieder oder dritte Personen hätten an der Wahl nicht teilgenommen. Den Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern habe auch allein der Aufsichtsrat unterbreitet. Der Vorstand habe die vom Gericht gemäß § 104 AktG in den Aufsichtsrat zu bestellenden Personen vorgeschlagen. Daran sei er durch § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht gehindert. Bestellungshindernisse gegen die Wahl von Dr. Dr. h.c. Sch. und Dr. Mü. hätten nicht bestanden. Dass Dr. Dr. h.c. Sch. aus seiner früheren Vorstandstätigkeit für die Beklagte Ruhestandsbezüge beziehe, hindere an einer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht. Die Tätigkeit von Dr. Mü. als Aufsichtsrat in einer abhängigen Gesellschaft der Beklagten verbiete die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der Beklagten nicht, weil der Aufsichtsrat nicht gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft sei; dies sei nach § 78 Abs. 1 AktG allein der Vorstand. § 112 AktG führe zu keiner abweichenden Beurteilung. Eine Ungeeignetheit der für die Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten ergebe sich auch nicht daraus, dass diese die Jahresabschlüsse 1997 bis 2003 gebilligt hätten. Das gleiche gelte für die behauptete Ungeeignetheit des Abschlussprüfers für die entsprechenden Testate. Der Vorwurf der Nichtausweisung angeblicher Bareinzahlungsansprüche der Beklagten treffe nicht zu, da Bareinzahlungsansprüche aus den Kapitalerhöhungen 1998 und 2000 nicht bestünden. Die Beklagte habe zu Recht keinen Rückzahlungsanspruch gegen die K. AG für Prüfungsarbeiten zum Jahresabschluss 1999 ausgewiesen. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 25.11.2002 lediglich die Besorgnis der Befangenheit der K. AG angenommen, die nicht zur Nichtigkeit des zwischen der K. AG und der Beklagten zu Stande gekommenen Prüfungsvertrags geführt habe. § 49 2. Alternative Wirtschaftprüferordnung stelle kein gesetzliches Verbot im HS e des § 134 BGB dar, weswegen der Vertrag mit dem zu prüfenden Unternehmen nicht unwirksam sei. Ferner sei das aus Sicht des Bundesgerichtshofs zur Besorgnis der Befangenheit der K. AG führende Ereignis durch den zwischen der K. AG und der Beklagten geschlossenen Vergleich und dessen Erfüllung aus der Welt geschafft und jede Besorgnis der Befangenheit entfallen.

Die Sachkapitalerhöhungen 1998 und 2000 seien ordnungsgemäß durchgeführt worden; ausstehende Einlagen bestünden nicht. Dass Landgericht habe zu Recht wegen der Kapitalerhöhungen 1998 und 2000 einen aktivierungspflichtigen Anspruch verneint.

Der erstmals in der Berufungsinstanz vom Kläger zu 2) erhobene Vorwurf, die absoluten Werte der einzubringenden Aktien der alten H-Bank hätten nicht dem Einlagewert des erhöhten Kapitals bei der Bayerischen Vereinsbank entsprochen, sei unzutreffend und als verspätet zurückzuweisen. Auch der Sachkapitalerhöhungsbeschluss des Jahres 2000 sei nicht wegen nicht ausreichender Werthaltigkeit dieser Anlage unwirksam. Im Prüfungsbericht der BDO zur Ausgabe von Aktien gegen Sachanlagen vom 03.11.2000 habe die Prüferin am Ende festgehalten, dass der Wert der Sacheinlagen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreiche. Bei der Einbringung der Bank A. in die Beklagte sei auch nicht der Börsenkurs der Bank A. maßgeblich gewesen, sondern allein das von den beiden Gesellschaften eingeholte Wertgutachten. Die Bank A. (alt) habe zuvor ihr gesamtes Geschäft auf eine Aktiengesellschaft (Sparkasse St. ) ausgegliedert, die in Bank A. (neu) umfirmiert worden sei. Erst dann seien die Aktien der vormaligen Sparkasse St. in die Beklagte eingebracht worden. Dies sei auch bekannt gemacht worden. Es bestehe daher kein Stimmrechtsverbot für die Erwerber der neuen Aktien aus den Kapitalerhöhungen 1998 und 2000. Die Durchführung der Aufsichtsratswahl vom 29.04.2004 sei gesetz- und satzungsmäßig erfolgt. Eine Pflicht des Aufsichtsrates, Aktionäre oder Dritte darauf hinzuweisen, dass diese eigene Wahlvorschläge unterbreiten könnten und nach welchen Regeln dies zu geschehen habe, bestehe nicht. Dass Dr. Dr. h.c. Sch. Kandidat für die Wahl in den Aufsichtsrat gewesen sei, habe seine Berechtigung, die Hauptversammlung zu leiten, nicht beeinträchtigt. Das Abstimmungsverfahren habe der Vorsitzende nach § 20 Abs. 2 der Satzung bestimmen können. Die Aktionäre seien auf das Abstimmungsverfahren in einem Hinweisblatt zum organisatorischen Ablauf und auf die Form der Abstimmung in der Hauptverhandlung hingewiesen worden. Der Vorwurf, die Aktionäre hätten in der Hauptversammlung vom 29.04.2003 keine Chance gehabt, einen eigenen Vorschlag den Mitaktionären rechtzeitig bekannt zu machen und für ihren Vorschlag zu werben, treffe nicht zu. Auf die in den §§ 125 bis 127 AktG hierfür geregelten Voraussetzungen hätten die Aktionäre nicht gesondert hingewiesen werden müssen.

Es seien vor der Abstimmung dem Notar ausdrücklich die nicht stimmberechtigten Aktien benannt worden, die auf diese entfallenen Stimmen seien nicht mitgezählt worden. Die über Stimmrechtsvertretung von der Beklagten bzw. den Banken ausgeübten Stimmrechte seien geprüft und erfasst worden.

Die im Beschlussvorschlag für die Wahl von Dr. Mü. genannten Bedingungen seien ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Ein Ersatzmitglied könne auch für mehrere bestimmte Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, dieser Einwand sei auch verspätet vorgebracht. Ein von der Klägerin zu 2) konzipierter Gegenantrag sei nicht in den Bereich der Beklagten gelangt. Das angewandte elektronische Zählverfahren sei als zuverlässig allgemein anerkannt. Der Jahresabschluss 2002 habe entgegen der Behauptung der Klägerin zu 3), nicht nur während der Hälfte der Zeit der achtstündigen Hauptversammlung sondern während der gesamten Versammlungsdauer ausgelegen.

Die Anfechtung des Beschlusses zu TOP 12 über die Wahl der K. AG zum Abschlussprüfer greife nicht durch. Dr. Dr. h.c. Sch. habe die Hauptversammlung wirksam leiten dürfen. Eine Gesetzesverletzung im HS e des § 243 Abs. 1 AktG liege nicht vor. Ein Grund für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit der K. AG liege nicht vor. Nicht ausreichende Berücksichtigung von Risiken aus dem Bauträgergeschäft im Verschmelzungswertgutachten der K. AG von 1999, die im Jahr 1999 nicht allen Aktionären bekannt gemacht worden seien, weswegen der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.11.2002 die Besorgnis der Befangenheit der K. AG bejaht habe, sei im Geschäftsbericht des Jahres 2002 unter Hinweis auf das vorgenannte Urteil bekannt gemacht worden. Die Folgen der von K. AG vorgenommenen Verschmelzungsprüfung seien durch einen im Februar 2000 abgeschlossenen und auch erfüllten Vergleich erledigt worden. Die Besorgnis, K. AG würde sich mit Blick auf den in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorgang von eigenen wirtschaftlichen Interessen leiten lassen, bestehe nicht.

Eine Besorgnis der Befangenheit ergäbe sich auch nicht aus der Prüfung des Jahresabschlusses 1999. Die Gründe für die Nichtigkeit des Jahresabschlusses seien in § 256 AktG abschließend aufgeführt. Die Besorgnis der Befangenheit im HS e des § 318 Abs. 3 HGB gehöre nicht zu den Ausschlussgründen und führe lediglich zur Anfechtbarkeit des Jahresabschlusses. Dass der Wahlbeschluss vom Bundesgerichtshof für nichtig erklärt worden sei, begründe die Nichtigkeit des Jahresabschlusses aufgrund § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht, weil die Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses nicht als Anwendungsfall einer gänzlich fehlenden Bestellung eingestuft werden könne.

Die Besorgnis der Befangenheit ergäbe sich auch nicht aus dem Unterlassen der Aktivierung von Rückforderungsansprüchen der Beklagten gegen die K. AG , weil solche Ansprüche nicht bestünden. Die Nichtigerklärung der Wahl des Abschlussprüfers habe nicht die Nichtigkeit des zwischen der Beklagten und der K. AG abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages zur Folge. Ein Anspruch der Beklagten aus Bereicherungsrecht bestehe auch nicht bei Annahme der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, weil die Grundsätze der Saldotheorie anzuwenden seien und von einer Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ausgegangen werden müsse. Die Nichtigerklärung des Bestellungsbeschlusses begründe auch unter Berücksichtigung von § 164 Abs. 1 BGB keinen Rückforderungsanspruch der Beklagten, weil der zwischen der Beklagten und K. AG abgeschlossene Prüfungsvertrag von dem Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung grundlegend zu unterscheiden sei. Eine Differenzhaftung wegen der Kapitalerhöhungen 1998 und 2000 bestehe nicht. Allein aus dem Börsenkurs der Beklagten lasse sich eine Unterbewertung der Sacheinlage nicht ableiten.

Die Anfechtung aufgrund der allgemeinen, jeden Tagesordnungspunkt betreffenden Rüge zur ordnungsgemäßen Bekanntmachung und zur Leitung der Hauptversammlung begründe aus den vorgenannten Ausführungen keine wirksame Anfechtung. Soweit der Kläger zu 2) im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.05.2005 die Verletzung des § 319 Abs. 3 Nr. 6, Abs. 4 HGB rüge, weil Wirtschaftsprüfer P. die Jahres- und Konzernabschlüsse der Beklagten der Jahre 2003, 2002, 2001 und 2000 und Wirtschaftsprüfer W. die Jahres- und Konzernabschlüsse der Jahre 1998, 1999, 2000, 2001 und 2002 gezeichnet hätten, liege ein Verstoß gegen § 319 Abs.2 Nr. 6 AktG nicht vor, da sich das Verbot nur auf den Konzernabschluss beziehe. Die nach §§ 318 ff. HGB bestellten Abschlussprüfer des Jahresabschlusses eines Tochterunternehmens seien nicht als bei der Konzernabschlussprüfung beschäftige Personen anzusehen.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Landgericht liege entgegen dem Vortrag der Klägerin zu 3) nicht vor. Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO wegen der von der Klägerin zu 3) behaupteten Verfassungswidrigkeit des § 20 Abs. 2 UmwG sei zu Recht nicht erfolgt, da die Klägerin zu 3) nicht einmal die Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens dargetan habe und § 148 ZPO dem Gericht bei der Entscheidung über die Aussetzung ein Ermessen einräume.

Der Beklagtenvertreter hat im Termin vom 30.11.2005 Prozessvollmachten der Beklagten, für den Vorstand ausgestellt von Dr. Sp. und J. B. und für den Aufsichtsrat ausgestellt von P. K., vorgelegt.

Ergänzend wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils vom 09.06.2005 wird verwiesen. Im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufungsinstanz ist ergänzend folgendes auszuführen:

1. Der Beklagtenvertreter war ordnungsgemäß bevollmächtigt. Auf die Rüge der Klägerin zu 3) hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2005 eine Prozessvollmacht vorgelegt, ausgestellt vom Vorstand und vom Aufsichtsrat der Beklagten, die gemäß § 246 Abs. 2 AktG die Beklagte in diesem Anfechtungsprozess vertreten.

2. Der Vorschlag des Aufsichtsrates vom 10.03.2004 zur Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates entspricht den Anforderungen des § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. AktG.

a) Die Herren Dr. B. , D. , K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , Dr. Se. , Prof. Dr. Si. und Prof. Dr. Dr. h.c. HS sind durch den Beschluss des Amtsgerichts - Registergericht - München vom 17.02.2004 (Anlage K 1) wirksam zu Aufsichtsräten bestellt worden.

aa) Der Beschluss wurde von dem gemäß den §§ 145 Abs. 1 FGG, 104 AktG sachlich und § 14 AktG örtlich zuständigen Amtsgericht - Registergericht - München auf den nach § 104 Abs. 2 Satz 3, Abs. 1 Satz1 AktG erforderlichen Antrag des Vorstands auf der Grundlage des § 104 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG ordnungsgemäß nach den für das im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Regeln erlassen und von dem zuständigen Amtsrichter unterzeichnet. Er enthält insbesondere die im Hinblick auf die zulässige sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung nach § 104 Abs. 2 Satz 4 AktG notwendige Begründung für die Annahme des dringenden Falles für eine sofortige gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG. Die Bestellung erfolgte im Hinblick auf die Anfechtung der in der Hauptversammlung vom 14.05.2003 durchgeführten Aufsichtsratswahl, der im Anfechtungsprozess vom erkennenden Landgericht im Verhandlungstermin vom 5.2.2004 geäußerten eindeutigen Rechtsauffassung zur Unwirksamkeit der durchgeführten Blockwahl, den für den 29.04.2004 vorgesehenen Termin für die nächste Hauptversammlung der Beklagten, der nur 2 Wochen nach dem auf den 15.4.2004 festgesetzten Termin zur Verkündung der landgerichtlichen Entscheidung stattfinden sollte, unter Hinweis auf den allein von den Aufsichtsratmitgliedern der Aktionäre zu unterbreitenden Vorschlag zur Wahl des Aufsichtsrats nach § 124 Abs. 3 Satz 4 AktG. Der Beschluss spricht die in § 104 Abs. 2, Abs. 3 AktG angeordnete Rechtsfolge aus. Eine Beteiligung der Aktionäre bei der registergerichtlichen Bestellung ist entgegen der Auffassung des Klägers zu 2) mangels gesetzlicher Grundlage nicht geboten.

bb) Der registergerichtliche Beschluss vom 17.02.2004 ist nicht nichtig. Nichtigkeit ist nur anzunehmen, wenn es an jeder gesetzlichen Grundlage für die Entscheidung fehlt oder wenn sie eine der Rechtsordnung unbekannte Rechtsfolge ausspricht (auch vgl. Zimmermann in Keidel/Kunze/Winkler FGG, 15. Auflage, § 7 Rn 42 b). Nichtigkeitsgründe sind - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - weder dargetan noch sonst ersichtlich. Damit entfaltet der Beschluss Wirksamkeit, die auch wegen des Vertrauensschutzes des Rechtsverkehrs geboten ist.

Sämtliche gegen diesen Beschluss eingelegten Rechtsmittel sind zurückgewiesen worden. Die gegen den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 9.7.2004, mit dem die sofortigen weiteren Beschwerden verworfen worden sind, eingelegte Verfassungsbeschwerde ist vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof abgewiesen worden.

Auf die Frage, ob das Amtsgericht die Voraussetzungen des § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG rechtlich zutreffend beurteilt hat und es insbesondere diese Vorschrift auf den Fall der bevorstehenden erfolgreichen gerichtlichen Anfechtung der per Blockwahl durchgeführten Wahl sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder analog anwenden durfte, kommt es somit nicht mehr an.

Im Übrigen ist der Senat mit dem Landgericht der Auffassung, dass das Amtsgericht seinen Beschluss vom 17.02.2004 rechtmäßig auf die analoge Anwendung von § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG gestützt hat. Die für die analoge Anwendung von § 104 Abs. 3 AktG notwendige Regelungslücke ist auch nicht durch § 244 AktG geschlossen. § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG ermöglicht die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, um in dringenden Fällen die Funktionsfähigkeit der Organe der Aktiengesellschaft zu erhalten und ist somit als lex specialis zu § 244 AktG zu sehen, wobei diese Spezialregelung dem Zweck des § 244 AktG, die Funktionsfähigkeit der Aktiengesellschaft und die Wirksamkeit der Handlungen ihrer Organe zu sichern, entspricht und zusätzliche beschleunigte Maßnahmen bei Dringlichkeit zur Herstellung eines handlungsfähigen Aufsichtsrats ermöglicht.

cc) Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch das Amtsgericht geht entgegen der Auffassung des Klägers zu 1) nicht als "Schlag in die Luft" ins Leere im Hinblick auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder vom 14.05.2003, über deren Rechtmäßigkeit bei Erlass des Bestellungsbeschlusses vom 17.2.2004 noch nicht rechtskräftig entschieden war. Die gerichtliche Bestellung des Aufsichtsrats geht dem entsprechenden Wahlmandat vor. So ist die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsrats auch möglich bei Amtsverhinderung über einen erheblichen oder unabsehbaren Zeitraum eines gewählten Aufsichtsratsmitglieds (Semler in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., 2004, § 104 Rn 26), während des laufenden gerichtlichen Verfahrens über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds (Semler, a.a.O. § 104 Rn 25; BGH AG 2002, 676) oder bei Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vertreter eines verhinderten Vorstandsmitglieds gemäß § 105 Abs. 2 AktG. Aus dem Zweck des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu erhalten, ergibt sich der Vorrang der gerichtlichen Bestellung auch für den vorliegenden Fall der Wahlanfechtung. Denn hierdurch wird vermieden, dass angesichts der ex tunc - Wirkung der erfolgreichen Anfechtung der Blockwahl vom 14.5.2003 Handlungen der gewählten Aufsichtsratsmitglieder an Rechtsmängeln leiden. Die Regelung des § 104 Abs. 5 AktG spricht auch für die vorgenommene Auslegung, weil sie als Korrelat für den Vorrang der gerichtlichen Bestellung deren Erlöschen anordnet, sobald der Mangel behoben ist.

Das Anfechtungsrecht des Aktionärs steht dem nicht entgegen. Zweck der Anfechtung ist es, die Unwirksamkeit eines gesetzes- oder satzungswidrigen Beschlusses der Hauptversammlung herbeizuführen. Da durch den vorgehenden registergerichtlichen Bestellungsbeschluss die Wirkung des angegriffenen Wahlbeschlusses verdrängt wird, ist der mit der Anfechtungsklage bezweckte Erfolg bereits eingetreten. Der klagende Aktionär hat die Möglichkeit, die Hauptsache im Anfechtungsprozess für erledigt zu erklären. Ein Anspruch, auf eine ursprünglich zulässige und begründete Klage nach Eintritt eines erledigenden Ereignisses eine zusprechende Hauptsacheentscheidung zu erhalten, besteht nicht. Die Rechte der Kläger werden hierdurch nicht beschnitten, weil sie über die Feststellungen im Urteil bei einseitiger Erledigungserklärung bzw. bei beiderseitig erklärter Erledigung der Hauptsache im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO eine gerichtliche Entscheidung über den Erfolg ihrer ursprünglichen Klage mit einem entsprechenden Kostenausspruch erlangen können.

b) Der Beschluss vom 17.02.2004 wurde hinsichtlich aller neun gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder wirksam. Er wurde am 17.02.2004 vom Richter in den Geschäftsgang gegeben und am gleichen Tag dem Bevollmächtigten des Vorstands, der nach § 106 AktG jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich bekannt zu machen hat, übermittelt. Alle neun bestellten Aufsichtsratsmitglieder hatten vorab ihr Einverständnis mit der Übernahme des Mandats gegenüber dem Registergericht erklärt. Bei dieser Sachlage wird der Beschluss wirksam, wenn er in den Geschäftsgang gegeben und dem bestellten Aufsichtsratsmitglied bekannt gemacht ist.

§ 16 Abs. 2 FGG führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Nach dieser Vorschrift erfolgt die Bekanntmachung, wenn mit ihr der Lauf einer Frist beginnt, durch Zustellung nach den für die Zustellung von Amts wegen geltenden Vorschriften der ZPO. Im vorliegenden Fall haben sich die bestellten Aufsichtsräte durch ihre vorab gegenüber dem Registergericht erklärte Zustimmung zur Mandatsübernahme bei antragsgemäßer Bestellung ihrer Rechtsmittelmöglichkeiten begeben, so dass das Zustellungserfordernis nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss ist (so auch Semler a.a.O. § 104 Rn 104, der bereits Wirksamkeit mit Beschlusserlass annimmt). Es ist jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit zu fordern, dass die bestellten Mitglieder Kenntnis von dem Beschluss erhalten müssen, damit diese den Zeitpunkt ihrer Verantwortlichkeit als Aufsichtsrat genau bestimmen können. Ein rechtlich möglicher Verzicht auf die Bekanntmachung ist weder ausdrücklich noch konkludent erklärt worden. Der Senat ist der Überzeugung, dass alle bestellten neun Aufsichtsratsmitglieder den Beschluss formlos übermittelt bekommen haben, weil an der Verfügung "Ausfertigung von 1 (Anmerkung des Beschlusses) an .... 3) bestellte Aufsichtsratsmitglieder (s.o.)" unter dem Datum 17.02.2004 ein Erledigungsvermerk mit Unterschrift angebracht ist und die Beklagte das entsprechende Übersendungsschreiben des Amtsgerichts an die fünf Aufsichtsratsmitglieder K. , Dr. M. , Dr. Sc. , Dr. Dr. h.c. Sch. , und Prof. Dr. Dr. h.c. HS vorgelegt hat. Gründe dafür, dass die übrigen vier Aufsichtsratsmitglieder den gerichtlichen Bestellungsbeschluss nicht erhalten haben, sind zu dem von der Klägerin zu 3) mit Nichtwissen bestrittenen Zugang des Beschlusses nicht dargetan.

Im Übrigen ist im vorliegenden Fall § 189 ZPO analog auf die Bekanntgabe anwendbar. Ein Zustellungswille des absendenden Gerichts ist nicht erforderlich, weil wegen des vor dem Erlass des Beschlusses gegenüber dem Registergericht erklärten Einverständnisses mit der Bestellung als Aufsichtsrat, die Beschwerde der bestellten Aufsichtsräte gegen die antragsgemäße Bestellung mangels Rechtschutzbedürfnisses nicht zulässig wäre und das Amtsgericht nur eine Bekanntgabe nach § 16 Abs. 1 FGG und keine Zustellung bewirken wollte. Der Wille des Gerichts zur Bekanntmachung ist durch die registergerichtliche Verfügung (Anl. K 1) dokumentiert.

Bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats am 25.2.2004 bzw. bei der Abfassung des Wahlbeschlusses vom 10.3.2004 hatten sämtliche abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder Kenntnis von dem Beschluss vom 17.2.2004. Denn ausweislich der Sitzungsprotokolle über diese Aufsichtsratssitzungen (eingeordnet in die Akten nach Blatt 294 nebst Anlage 1), wurde von Dr. Dr. h.c. Sch. die registergerichtliche Bestellung der Aufsichtsräte vom 17.2.2004 in den Sitzungen vom 25.2.2004 und 10.3.2004 den Anwesenden mitgeteilt. Die Vorlage dieser Protokolle im Termin vom 7.4.2005 hat das Landgericht nicht als verspätet angesehen. Daran ist der Senat gebunden (BGH NJW 1991, 1896). An der Sitzung vom 10.3.2005 nahmen die bei der Sitzung vom 25.2.2004 abwesenden Dr. B. und Dr. Se. teil. Damit wurde allen bestellten Aufsichtsratsmitgliedern die gerichtliche Bestellung mitgeteilt, worin ein Zugang der formlos möglichen Bekanntgabe im HS e des analog anzuwendenden § 189 ZPO zu sehen ist.

3. Der Vorschlag des Aufsichtsrats zur Neuwahl des Aufsichtsrats entspricht den Anforderungen des § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. AktG.

a) Der Aufsichtsrat hat in der Sitzung vom 10.3.2004 ausweislich der Sitzungsniederschrift dem Wahlvorschlag einstimmig zugestimmt. Umstände für die Annahme, dass entgegen der Angaben im Protokoll die in der Aufsichtsratssitzung vom 10.3.2004 anwesenden Vorstandsmitglieder und sonstige Gäste mit abgestimmt haben, sind von den Klägern nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen hätte angesichts der einstimmigen Beschlussfassung die Abstimmungsbeteiligung einer nicht dem Aufsichtsrat angehörenden Person keine entscheidende Wirkung und wäre damit unschädlich. Die Teilnahme des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds K. war rechtmäßig, weil dessen Bestellung zum Mitglied des Vorstands der I. AG, durch die ein Wahlhindernis gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG eingetreten ist, erst ab 25.3.2005 erfolgte und der Zeitpunkt der konstitutiven Bestellung gemäß § 84 Abs. 1 AktG für das Entstehen eines Bestellungshindernissen maßgeblich ist (vgl. Semler, a.a.O. § 100 Rn. 100).

b) Dass der am 19.3.2004 im Bundesanzeiger bekannt gemachte Wahlvorschlag des Aufsichtsrates auch den Bewerber K. enthielt, hinsichtlich dessen am 25.3.2004 ein Wahlhindernis eingetreten ist, macht den Beschlussvorschlag im Übrigen nicht unwirksam.

c) Der Vortrag des Klägers zu 2) zu einer verspäteten Übersendung der Einladung zur Hauptversammlung durch die Depotbanken, der in der Berufungsinstanz erstmals gebracht wurde (Blatt 447 der Akten) ist gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Er reicht auch nicht aus, um den behaupteten Verstoß gegen § 125 Abs. 1 AktG darzutun. Es kommt auf die Absendung der Bekanntmachung an die in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte für Aktionäre ausübenden Kreditinstitute und Vereinigungen von Aktionären an, nicht auf den Zeitpunkt der Übersendung der Einladungen durch die Depotbanken an die Aktionäre (Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., 2004, § 125 Rn. 4).

d) Die in der Einladung zur Hauptversammlung der Beklagten vom 29.4.2004 unter Ziffer 4 aufgeführten Wahlvorschläge enthalten in ausreichender Weise die nach § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG aufzuführenden Angaben zum ausgeübten Beruf. Gemeint ist die Angabe der konkreten beruflichen Haupttätigkeit (vgl. Hüffer AktG, 6. Aufl., 2004, § 124 Rdnr. 16). Dass die in der Einladung angegebenen Funktionen der Wahlwerber nicht deren hauptberuflichen Tätigkeiten darstellt, hat der im Rahmen seiner Anfechtungsklage beweispflichtige Kläger zu 2) nicht dargetan.

Soweit der ebenfalls anzugebende Wohnort von Dr. Sc. , der mit Ottobrunn bezeichnet ist, tatsächlich nicht zutreffen sollte, was nach bisheriger Aktenlage ungeklärt ist, führt dieser behauptete Verstoß nicht zur Unwirksamkeit des Wahlbeschlusses, da Kausalität zwischen dem Verfahrensfehler und dem Beschlussergebnis nicht angenommen werden kann. Durch die Angabe des Wohnortes soll eine Erreichbarkeit des Wahlwerbers durch einzelne Aktionäre gerade nicht ermöglicht werden, was sich daraus ergibt, dass die genaue Anschrift nicht angegeben werden muss. Soweit durch die Angabe des Wohnortes der räumliche Bezug zwischen dem Wohnsitz des Wahlwerbers und dem Sitz der Gesellschaft dargelegt werden soll, ist dieser im vorliegenden Fall durch die Haupttätigkeit von Dr. Sc. als Mitglied des Aufsichtsrats der in München ansässigen M. AG bereits hergestellt. Insoweit ist für die Entscheidung der Aktionäre nicht von Belang, in welchem der Münchner Vororte Dr. Sc. seinen Wohnort hat (so auch Hüffer a.a.O. § 124 Rn 18, Kubis in Münchener Kommentar zum AktG § 124 Rn 57 und 67). Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der behauptete Verstoß kausal für die Wahlentscheidung war.

4. Soweit die Kläger zu 2) und 3) Bestellungshindernisse bei Dr. Dr. h.c. Sch. wegen seiner früheren Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der Beklagten und bei diesem, Dr. Sc. , Dr. M. und Dr. Mü. wegen ihrer Tätigkeit bei anderen Gesellschaften geltend machen, wird auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils (Seiten 22 ff. des Urteils) Bezug genommen.

5. Soweit die Klägerin zu 3) angibt, die Jahresabschlüsse für 1999 und die sich daran anschließenden fünf weiteren Jahresabschlüsse seien nichtig, weil der Verschmelzungsvertrag zwischen der Beklagten und der H-Bank vom 17.03.1998 als Schlussbilanz der Verschmelzung eine nichtige Bilanz der H-Bank zum 31.12.1997 zu Grunde gelegt habe und sich hieraus ein Wahlhindernis für die vorgeschlagenen Aufsichtsräte ergebe, weil diese nichtige Jahresabschlüsse vorgelegt hätten, begründet dieser bestrittene Vortrag kein Recht auf Anfechtung der Aufsichtsratswahlbeschlüsse vom 29.04.2004. Die Kläger zu 2) und 3) haben insoweit nicht vorgetragen, dass die von ihnen als nichtig angesehenen Jahresabschlüsse in dem nach § 256 Abs. 6 und 7 AktG vorgesehenen Verfahren für nichtig erklärt worden sind. Im Rahmen der durchgeführten Verschmelzung greift der Grundsatz der Bilanzkontinuität hinsichtlich der Bilanz der H-Bank als übertragendes Unternehmen nicht ein. Es lassen sich daher aus der Vorlage der Jahresabschlüsse für die Jahre 1999 bis 2002 Bestellungshindernisse der vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder nicht ableiten.

6. Ablauf und Abstimmung in der Hauptversammlung vom 29.04.2004 begründen keine Anfechtbarkeit des Beschlusses zu TOP 4.

a) Der Vortrag der Klägerin zu 3) auf Seite 4 ihrer Berufungsbegründung zu dem häufig angewandten unzuverlässigen elektronischen Wählverfahren, den die Beklagte bestritten hat, weist konkrete Anhaltspunkte, die auf Fehler bei den im Rahmen der Hauptversammlung vom 29.04.2004 durchgeführten Zählungen hinweisen, substantiiert nicht auf. b) Die Art der Abstimmung zu TOP 4 auf einer Stimmkarte ist nicht zu beanstanden, da zu jedem einzelnen Bewerber ein gesonderter Wahleintrag vorgesehen und so eine differenzierte Stimmabgabe möglich war. Der Wahlmodus ist in dem Merkblatt für die Abstimmungen in der Hauptversammlung am 29.4.2004 (Anlage B 4) ausreichend erläutert.

c) Der Kläger zu 2) hat seinen Vortrag, es seien etwa 1% der Aktien der Beklagten, die nicht stimmberechtigt gewesen seien, weil sie von Mitgliedern der Verwaltung gehalten würden, "bei den Entlastungsbeschlüssen wahrscheinlich gesetzeswidrig mitgezählt worden", was die Beklagte bestritten hat, nicht hinreichend substantiiert.

d) Die von den Klägern geltend gemachten Stimmrechtsverbote aufgrund von behaupteten Mängeln bei den Kapitalerhöhungen aus dem Jahr 1998 und 2000 bestehen nicht.

aa. Die mit Verschmelzungsvertrag vom 17.03.1998 ab dem 01.01.1998 geltende Verschmelzung der H-Bank zur Beklagten wurde unstreitig in das Handelsregister eingetragen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG wurden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Gemäß § 20 Abs. 2 UmwG lassen Mängel der Verschmelzung die Wirkung der Eintragung nach Abs. 1 unberührt. Von dieser Bestandskraft wird der Kapitalerhöhungsbeschluss in dem übernehmenden Rechtsträger, hier der Beklagten, erfasst (vgl. Gronewald in Lutter UmwG, 3. Aufl., 2004, § 20 Rn 80).

bb. Ein Stimmrechtsausschluss für diejenigen, die Aktien aus der im Jahre 2000 durchgeführten Kapitalerhöhung halten, ist nach dem Vortrag des Klägers nicht dargetan. Er musste dementsprechend auch nicht in das Protokoll über die Hauptversammlung aufgenommen werden. Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nach § 189 AktG entstanden die Mitgliedsrechte. Die Zeichner wurden Aktionäre mit allen Rechten und Pflichten (vgl. Hüffer, a.a.O. § 189 Rn 3). Dass der Wert der Sacheinlage den Nennwert der zu gewährenden Aktien übersteigt, soweit der Börsenkurs der Beklagten nicht 3 Euro unterschreitet, hat die mit der Prüfung beauftragte BDO bestätigt (Anlage B 3). Auf den seinerzeit für die Bank A. geltenden Börsenkurs kommt es nicht an.

cc. Die Rüge der Klägerin zu 3), das Landgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, weil es § 20 Abs. 2 UmwG als entscheidungserheblich angesehen und trotz einer im Hinblick auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit anhängigen Verfassungsbeschwerde das Verfahren nicht ausgesetzt habe, greift nicht durch. Die Klägerin zu 3) hat insoweit auf den Aussetzungsbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 25.02.2002 (Der Betrieb 2002, 1431) hingewiesen, in dem das Oberlandesgericht Hamm das Verfahren ausgesetzt hat im Hinblick auf die unter dem Aktenzeichen 1 BVR 2303/00 anhängige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung über die Verfassungsgemäßheit des § 20 Abs. 2 UmwG. Eine Aussetzung im Hinblick auf die vorgenannte Verfassungsbeschwerde war für das Landgericht schon deswegen nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 148 ZPO mangels eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses nicht gegeben waren. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 13.10.2004 (WM 2004, 2354) nicht zur Entscheidung angenommen worden. Der Senat hat keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit von § 20 Abs. 2 UmwG. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 29.06.2001 (ZIP 2001, 2006) entschieden, dass § 20 Abs. 2 UmwG wirksam ist, etwaige Mängel der Verschmelzung nach § 20 Abs. 2 UmwG unbeachtlich bleiben und diese Wirkungen nur dann nicht eintreten, wenn der Mangel der Umwandlung derartig gravierend ist, dass die Verschmelzung insgesamt als nichtig anzusehen ist.

dd. Die Einwand des Klägers zu 2), die Aktionäre hätten keine Chance gehabt, Wahlvorschläge rechtzeitig bekannt zu machen, greift nicht durch, weil die Beklagte bestritten hat, einen entsprechenden Wahlvorschlag erhalten zu haben und der Kläger Tatsachen zu den Voraussetzungen der §§ 127, 126 AktG nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.

e) Dr. Dr. h.c. Sch. war zur Leitung der Hauptversammlung vom 29.04.2004 befugt. Er war wirksam durch Gerichtsbeschluss zum Aufsichtsrat bestellt und in der Sitzung vom 25.02.2004 zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats gewählt worden ist. Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten entsprach die Leitung der Hauptversammlung durch den Aufsichtratsvorsitzenden der Satzung. Diese Regelung stellt die übliche und gesetzlich nicht zu beanstandende Regelung dar (vgl. Hüffer, a.a.O. § 129 Rn. 18; Kubis, a.a.O § 119 Rn. 101). Für die vom Kläger zu 2) geforderte Wahl des Leiters durch die Hauptversammlung ist somit kein Raum.

Dass Dr. Dr. h.c. Sch. erneut für den Aufsichtsrat kandidierte, steht der Befugnis zur Versammlungsleitung nicht entgegen. Ein gesetzlicher oder satzungsmäßiger Ausschluss ist nicht vorgetragen. Eine Interessenkollision ist bei der auf den ordnungsgemäßen äußeren Ablauf ausgerichteten Leitungsfunktion oder eine Missachtung des Neutralitätsgebots im Hinblick auf Wahlentscheidungen der Hauptversammlung weder generell gegeben noch für die konkreten Wahlbeschlüsse vom 29.4.2004 substantiiert vorgetragen und auch sonst ersichtlich.

7. Dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nur für die Restlaufzeit der Mandate, hier 4 Perioden zwischen den ordentlichen Hauptversammlungen vorgenommen wurde, entspricht den Satzungsbestimmungen und ist nicht zu beanstanden. Zwar beträgt die Amtsdauer nach § 10 Abs. 1 der Satzung 5 Jahre. Es ist jedoch in § 10 Abs. 2 der Satzung angeordnet, dass Ersatzwahlen für den Rest der Amtsdauer des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgen. Aus der Gesamtschau der beiden in § 10 der Satzung aufgeführten Bestimmungen ergibt sich, dass die Satzung von einer Amtsdauer eines gewählten Aufsichtsratsmitglieds von 5 Jahren ausgeht, dass aber in Fällen der Ersetzung eines in der Hauptversammlung gewählten Mitglieds das Mandat nur für den Rest der Amtsdauer des ausgeschiedenen gewählten Mitglieds erteilt wird. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht im Hinblick auf möglichst gleichlaufende Wahlperioden. Es besteht somit kein satzungsmäßiges Recht des Aktionärs, dass die als Ersatz für die während der laufenden Wahlperiode wegfallenden Mandatsträger neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder für eine Amtsdauer von vollen fünf Jahren amtieren. § 10 Abs. 2 der Satzung ist analog auf den Fall anzuwenden, in dem das gewählte Aufsichtsratmitglied seine Funktion verliert aufgrund eines Gerichtsbeschusses, durch den der entsprechende Aufsichtsratsposten neu besetzt wird. Es besteht eine § 10 Abs. 2 der Satzung vergleichbare Lage trotz des Fehlens einer Vakanz, weil die gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 5 AktG bei Behebung des Mangels erlischt. Die Rechte der ursprünglich - hier mit Beschluss der Hauptversammlung vom 14.5.2003 - gewählten Aufsichtsratmitglieder werden nicht unzulässig beschnitten, da die nachfolgende Bestellung neuer Aufsichtsratsmitglieder durch gerichtlichen Beschluss nach dem oben unter II. 2.a) aa. Ausgeführten dem ursprünglichen Wahlmandat vorgeht. Die gerichtliche Bestellung steht der analogen Anwendung von § 10 Abs. 2 der Satzung auch nicht entgegen, weil die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds als eine vorübergehende ausgestaltet ist, die erlischt, sobald der Mangel behoben ist. Eine Beeinträchtigung von Aktionärsinteressen ist zu verneinen, weil die Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder bereits nach 4 Jahren erfolgt, das Wahlrecht somit bereits vor Ablauf der in § 10 Abs. 1 der Satzung vorgesehenen Amtsdauer erneut ausgeübt werden kann. Die fehlende Rechtsbeeinträchtigung der Kläger zeigt sich im vorliegenden Fall besonders anschaulich, weil der am 14.05.2003 gewählte und per Gerichtsbeschluss bestellte Aufsichtsrat - bis auf den ausgeschiedenen K. Vi. - dem Wahlvorschlag entspricht und die Kläger die Möglichkeit erhalten, die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl sie mit dieser Klage angreifen, bereits nach 4 Jahren zu ersetzen.

8. Soweit der Kläger zu 1) den unter TOP 12 gefassten Hauptversammlungsbeschluss zur Wahl der K. AG zum Abschlussprüfer angreift, wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Der Hinweis des Klägers zu 2) auf Art. 26 der Richtlinie Nr. 84/253/EWG führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Das nationale Recht ist im Lichte der Richtlinie, die sich an die Mitgliedsstaaten richtet, auszulegen. Die in Art. 26 der Richtlinie festgelegte absolute Unbefangenheit der Abschlussprüfer ist durch das nationale Recht, hier die §§ 318 Abs. 3, 319 HGB, 25 EGHGB, ordnungsgemäß umgesetzt. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen Gründe, die die Annahme der Besorgnis der Befangenheit des Abschlussprüfers rechtfertigen, zutreffend verneint.

Das Landgericht hat zutreffend aus den Vorgängen im Zusammenhang mit dem fehlerhaften Testat des Abschlusses für 1999 einen Grund zur Annahme der Besorgnis der Befangenheit nicht gesehen, da die Folgen der Verschmelzungsprüfung durch einen im Februar 2000 abgeschlossenen und auch erfüllten Vergleich erledigt sind, so dass hieraus für die K. AG keine weiteren Verpflichtungen und für die Beklagte keine weiteren Rechte erwachsen können.

9. Das Landgericht hat zutreffend den unter TOP 3 gefassten Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrates für wirksam angesehen. a) Dass der Aufsichtsrat im Jahre 2003 der Hauptversammlung vorgeschlagen hat, den Aufsichtsrat per Blockwahl zu wählen, stellt keinen so schwerwiegenden Gesetz- oder Satzungsverstoß dar, der eine Entlastung ausschließt. Entlastung ist in erster Linie Erklärung der Hauptversammlung, sie billige die Verwaltung als im Großen und Ganzen gesetzes- und satzungsmäßig (Hüffer, a.a.O. § 120 Rn. 12). Ersatzansprüche, die naturgemäß einen Rechtsverstoß voraussetzen, werden nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht ausgeschlossen. Ein gravierender Gesetzes- oder Satzungsverstoß, der auch nach der Rechtsprechung eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses ermöglicht (vgl. BGHZ 153, 47,50), ist nicht vorgetragen. Über die Unzulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung bei Antrag auf Einzelwahl bestanden keine eindeutigen gesetzlichen Bestimmungen oder Satzungsregeln und unterschiedliche Auffassungen im Schrifttum (vgl. Semler, a.a.O., § 101 Rn. 37 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat erstmals am 21.7.2003 nach der Hauptversammlung vom 14.5.2003 über die Zulässigkeit einer Blockwahl in der aktienrechtlichen Hauptversammlung entschieden (BGHZ 156, 38). Es ist nicht dargetan, dass durch den Wahlmodus der Blockwahl einzelne Kandidaten, die bei Einzelwahl nicht gewählt worden wären, durch die Blockwahl entgegen dem Wunsch der Mehrheit der Hauptversammlung in den Aufsichtsrat gebracht werden sollten. Dass durch die Blockwahl möglicherweise verhindert werden sollte, dass einzelne Bewerber ein schlechteres Abstimmungsergebnis erzielen als andere, wie es der Kläger zu 1) für die Wahl vom 29.04.2004 vorträgt, in dem er angibt, dass Dr. Dr. h.c. Sch. 2,69 % "Nein-Stimmen" erhalten hat, während bei allen anderen Bewerbern die "Nein-Stimmen" zwischen 0,13 und 0,17 % geschwankt hätten, ist wegen der fehlenden rechtlichen Auswirkung nicht als schwerwiegender Gesetzesverstoß anzusehen.

b) Dass Dr. Dr. h.c. Sch. ein gegen ihn eingeleitetes Ermittlungsverfahren nicht bekannt gegeben hat, stellt keinen Entlastungsverweigerungsgrund dar. Angesichts des Umstands, dass ein Ermittlungsverfahren von jedermann durch Anzeige in Gang gebracht werden kann, die Staatsanwaltschaft jedem Anfangsverdacht nachgehen muss und der mit einem derartigen Verfahren verbundenen Schädigung des Ansehens des Aufsichtsrats und der Gesellschaft, stellt die unterbliebene Unterrichtung der übrigen Aufsichtsratmitglieder und des Vorstands keinen Pflichtenverstoß dar. Insoweit hat der Kläger zu 1) selbst vorgetragen, dass das im Oktober 2003 eingeleitete Ermittlungsverfahren im Februar 2004 eingestellt worden sei. Es ist nicht vorgetragen, dass in irgendeiner behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung ein strafrechtlicher Tatverdacht bejaht worden sei.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Dem Kläger zu 2) sind 1/12 der Kosten aufzuerlegen, weil sich seine Berufung nur auf die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 4 erstreckt. Die verbleibenden Kosten sind nach § 100 Abs. 1 ZPO dem Kläger zu 1) und der Klägerin zu 3) zu gleichen Teilen aufzuerlegen, weil die Klägerin zu 3) hinsichtlich der mit ihrer eigenen Berufung nicht angegriffenen Tagesordnungspunkte Nr. 3 und 12 den Klägern zu 1) und 2) als Streithelfer beigetreten ist und als notwendige Streitgenossin nach den §§ 101 Abs. 2, 69, 100 Abs. 1 ZPO wie eine Partei haftet.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Rechtsfrage, ob eine registergerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern analog § 104 Abs. 2 AktG vorgenommen darf, wenn die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder gerichtlich angefochten, eine rechtskräftige Entscheidung jedoch noch nicht ergangen ist, war nicht entscheidungserheblich, da der Senat von der Wirksamkeit des registergerichtlichen Bestellungsbeschusses auszugehen hatte. Die analoge Anwendung des § 189 ZPO auf die Bekanntgabe einer Entscheidung nach § 16 Abs. 1 FGG ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich, weil der Senat bereits aus tatsächlichen Gründen die Bekanntmachung an die bestellten Aufsichtsratsmitglieder bejaht hat.

Ende der Entscheidung