Judicialis Rechtsprechung

1. Ist anlässlich der Liquidation einer Publikumsgesellschaft in Gestalt einer OHG der als Komplementär agierende Treuhänder zum Nachschuss des festgestellten Liquidationsverlustes verpflichtet, hat er grundsätzlich aus dem zugrundeliegenden Treuhandvertrag gegen den Treugeber, dessen Anteile er treuhänderisch in der Gesellschaft hält, einen Freistellungsanspruch von dieser Verbindlichkeit.

2. Der Treuhänder kann jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert sein, eigene Freistellungsansprüche gegen den Treugeber durchzusetzen, solange nicht sicher ist, dass dieser selbst wegen seiner (mittelbaren) Gesellschafterstellung von Gesellschaftsgläubigern nicht in Anspruch genommen wird.

---

Aktenzeichen: 7 U 4297/08

Verkündet am 16. September 2009

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2009 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.07.2008 aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aufgrund einer Liquidationseröffnungsbilanz die Zahlung von Nachschüssen.

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft. Sie errichtete in den Jahren 1995 und 1996 Wohnungen in Potsdam. Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28.12.1994 beigetreten, wobei die Einlage treuhänderisch von der BO.-Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (nachfolgend "BO.") gehalten wird.

Nach dem Treuhandvertrag zwischen der Beklagten (Treugeberin) und der BO. (Treuhänder) war die BO. beauftragt, sich im eigenen Namen für Rechnung der Treugeberin an der Klägerin mit dem von der Beklagten gezeichneten Betrag als Gesellschafter nach Maßgabe des Angebotprospekts zu beteiligen.

Hinsichtlich des Inhalts der Beitrittserklärungen, des Treuhandvertrags und des Prospekts wird auf die Anlagen K 1, K 2 und K 4 Bezug genommen.

Die Beteiligungssumme der Beklagten betrug 204.300,-- DM nebst 5 % Agio.

In § 26 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 3) ist die Liquidation der Gesellschaft geregelt.

Hinsichtlich des Inhalts wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen.

Die Klägerin geriet in der Folge in wirtschaftliche Schwierigkeiten und beschloss in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 25.01.2007 (Anlage K 12) die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens und die Liquidation der Gesellschaft.

In der Gesellschafterversammlung (Anlage K 12), wurde unter Ziffer 4.1 beschlossen, den Geschäftsführer zu beauftragen, die Veräußerung der Immobilie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubigerbanken zu verhandeln. Ferner wurde beschlossen, dass die Gesellschaftsversammlung bereits jetzt dem Abschluss eines Kaufvertrags über den Verkauf der Immobilie zustimmt, sofern ein Kaufpreis in Höhe von mindestens 8.392.000,-- € vereinbart werde. Unter Ziffer 4.2 wurde beschlossen, dass die Veräußerung die Sicherstellung der Lastenfreistellung per 15.02.2007 voraussetze und daher die Gesellschafter unter Berücksichtigung einer kalkulatorischen Ausfallquote von 30 % quotal im Verhältnis ihrer Beteiligung einen Betrag von 4.205.694,-- € aufzubringen haben.

Unter Ziffer 4.5 wurde ferner folgender Beschluss gefasst:

"Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrags über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens wird die Gesellschaft mit den im Kaufvertrag über die Veräußerung genannten Stichtag des Nutzen und Lastenwechsels liquidiert. Die Geschäftsführung/Die Gesellschafterin wird zum Liquidator bestellt".

Ferner wurde unter Ziffer 4.6 der Beschluss gefasst, dass die zur Lastenfreistellung und zur Abwicklung der Gesellschaft verwendeten Beträge der Einzahlungen gemäß Ziffer 4.2 der Gesellschafter als Vorschusszahlungen auf den gemäß § 26 Nr. 4 Satz 2 Gesellschaftsvertrag zu zahlenden Ausgleich anzurechnen sind, soweit sie nicht gemäß Ziffer 4.4 als Darlehen an die Gesellschaft anzusehen sind.

Auf der Grundlage dieser Beschlüsse erfolgte die Veräußerung der klägerischen Immobilie zu einem Kaufpreis von 8.392.625,-- €. Der Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten auf die Käuferin fand am 30.04.2007 statt (Anlage K 13). Die Käuferin wurde aufgrund Auflassung vom 03.05.2007 in das Grundbuch eingetragen.

Die Geschäftsführung der Klägerin ließ zum 01.05.2007 von der D. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine Liquidationsbilanz erstellen. Aus dieser ergibt sich ein Liquidationsverlust der Klägerin in Höhe von 4.306.000,-- € (Anlage K 14).

Mit "Vereinbarung über die Abtretung von Freistellungsansprüchen durch die BO. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (KSF-Fondsgesellschaften)" vom 22.05.2006/07.06.2006/09.06.2006 (Anlage BB 17) zwischen der BO. sowie der B.Hypothekenbank AG (nachfolgend "B.Hyp") und der Investitionsbank des Landes B.(nachfolgend "ILB") trat die BO. die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber an die B.Hyp und die ILB ab.

Hinsichtlich des Inhalts der Vereinbarung wird auf die Anlage Bezug genommen.

Mit Abtretungsvereinbarung vom 06.06.2007 zwischen der BO. und der Klägerin (Anlage K 17) trat die BO. sämtliche bestehenden und zukünftigen Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, die ihr aufgrund bereits bestehender oder künftiger Inanspruchnahmen durch die Fondsgesellschaft aus und im Zusammenhang mit den Beschlüssen der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 25.01.2007 über die Liquidation der Fondsgesellschaft gegen Frau Karin P. zustehen, insbesondere sämtliche Vorschuss-, Erstattungs- und Freistellungsansprüche, an die Fondsgesellschaft ab.

Hinsichtlich des Inhalts wird auf Anlage K 17 Bezug genommen.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 08.06.2007 (Anlage K 15) auf, den sich aus der Liquidationseröffnungsbilanz anteiligen Liquidationsverlust in Höhe von 53.850,83 € zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 53.850,83 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 18.07.2008 der Klage hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang stattgegeben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei bereits nicht passivlegitimiert. Die Abtretung der Freistellungsansprüche vom 06.07.2007 (Anlage K 17) sei nach § 6 des Treuhandvertrages unzulässig. Auch stehe der Treuhänderin gegen die Beklagte aus § 2 Abs. 1, § 4 des Treuhandvertrages kein direkter Freistellungsanspruch zu. Zudem würde die Klausel gegen AGB verstoßen.

Auch aus §§ 675, 670 BGB ergebe sich kein Regressanspruch der BO. als Treuhänderin.

Der Klägerin fehle es im Übrigen an der Aktivlegitimation. Es handele sich hier um einen Ausgleich der Gesellschaft untereinander hinsichtlich der Kapitalkonten. Dies sei nicht Aufgabe des Liquidators.

Die Liquidationseröffnungsbilanz stelle keine Grundlage für die Nachschusspflicht dar, da sich eine solche allenfalls aus einer Schlussbilanz ergeben könne. Die Gesellschaft sei im Übrigen nicht im Liquidationsstadium. Es fehle bereits an einem wirksamen Auflösungsbeschluss. Insbesondere sei insoweit, die hier nicht vorliegende, Einstimmigkeit der Beschlussfassung erforderlich, da in den Kernbereich der Rechte der Gesellschafter eingegriffen werde. Ein solcher Eingriff sei insbesondere auch nicht durch einen konkludenten Beschluss möglich. Der Beschluss leide an verschiedenen Formmängeln.

Ferner sei die Liquidationseröffnungsbilanz fehlerhaft festgestellt worden. Eine Beschlussanfechtung sei insoweit nicht erforderlich gewesen.

Der Beklagten stehe jedenfalls im Hinblick auf den Freistellungsanspruch gegen die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Die Klägerin könne auch deshalb keinen Anspruch auf Nachschuss geltend machen, weil sie mit der Gläubigerin, der B.Hyp AG, kollusiv zusammenwirke, um Ansprüche von der Liquidation fernzuhalten, die - anders als die übrigen Gesellschafter - im Innen- und Außenverhältnis voll hafte.

Der Beklagten stünden im Übrigen Ansprüche aus Prospekthaftung zu, mit denen aufgerechnet werde. Diese Ansprüche seien auch keineswegs verjährt, da die Beklagte von den wirtschaftlichen Zusammenhängen erst im Jahr 2006 Kenntnis erlangt hätte.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet ein, ihr stehe bereits nach § 26 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ein Direktanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des anteiligen Liquidationserlöses. Die Beklagte sei trotz des zwischengeschalteten Treuhandverhältnisses als sogenannte "Quasi-Gesellschafterin" anzusehen und könne daher im Innenverhältnis der Gesellschaft direkt in Anspruch genommen werden. Die Beklagte könne aber auch aus abgetretenem Recht des Freistellungsanspruches, dieser hergeleitet aus §§ 675, 670 BGB, in Regress genommen werden. Die Abtretung sei wirksam, § 6 des Treuhandvertrages sei kein Abtretungsverbot zu entnehmen. Das Gesellschaftsrecht sei vom Anwendungsbereich der AGB-rechtlichen Vorschriften ausgenommen.

Die Klägerin macht ferner geltend, dass es sich bei den streitgegenständlichen Ansprüchen keineswegs um Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander handele, sondern vielmehr um einen Sozialanspruch der Gesellschaft selbst. Der Anspruch sei auch bereits aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz fällig geworden. Eine Durchsetzungssperre bestehe nicht. Der Auflösungsbeschluss sei wirksam. Eine Anfechtung dieses Beschlusses sei nicht erfolgt. Die Bedingungen für die Liquidation, nämlich der Verkauf der Gesellschaftsimmobilie sei eingetreten. Ein Eingriff in den Kernbereich der Gesellschaftsrechte liege nicht vor.

Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Freistellungsanspruches zu, da § 110 HGB in der Liquidation nicht anwendbar sei. Ein kollusives Handeln liege nicht vor, daher sei auch kein Anspruch nach § 826 BGB gegeben.

Prospekthaftungsansprüche der Beklagten bestünden nicht. Im Übrigen sei Verjährung eingetreten. Eine Aufrechnung sei nach § 215 BGB ausgeschlossen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 08.07.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Klägerin hat - derzeit - keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des anteiligen Liquidationsverlustes.

1. Die Klägerin kann aus eigenem Recht keine entsprechenden Zahlungsansprüche gegen die Beklagte herleiten.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Berechtigung der Gesellschaft, in der Liquidation Nachschüsse zu verlangen, sich hier unmittelbar aus § 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 3) in Verbindung mit der Beitrittserklärung der Beklagten vom 28.12./31.12.1994 (Anlage K 2) ergibt.

Eine entsprechende Nachschusspflicht des Gesellschafters bei einer Gesellschaft in Liquidation setzt eine Gesellschafterstellung voraus.

Vorliegend ist aber nicht die Beklagte selbst Gesellschafterin der OHG geworden. Vielmehr hält die BO. aufgrund des zugrunde liegenden Treuhandverhältnisses den Gesellschaftsanteil der Beklagten treuhänderisch; sie ist Gesellschafterin der OHG geworden.

Eine Haftung der Beklagten im Innenverhältnis ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite behaupteten Stellung als sogenannte "Quasi-Gesellschafterin. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können zwar Gesellschaftsanteile namentlich an (Publikums-)Personengesellschaften in Form eines offenen Treuhandverhältnisses dergestalt gehalten werden, dass die Treugeber, also diejenigen, die nicht die Stellung als (Voll-) Gesellschafter erhalten sollen, jedenfalls für das - im Streitfall einzig maßgebliche - Innenverhältnis so gestellt werden, als ob sie Gesellschafter wären (vgl. BGH WM 1987, 811, WM 2008, 2359, MDR 2009, 152, Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 105 Rz. 34, 31).

Nach Auffassung des Senats hat die Beklagte aber keine entsprechende "Quasi-Gesellschafterstellung" erlangt, sondern sich nur schlicht mittelbar an der Gesellschaft beteiligt.

Der Senat hat dabei die maßgeblichen Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag (Anlage K 3), der Beitrittserklärung (Anlage K 2) sowie der Angaben im Prospekt (Anlage K 4) herangezogen.

Der Gesellschaftsvertrag enthält zwar diverse Regelungen zu den Rechten und Pflichten der Treuhänder.

Nach § 7 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages wird der Treuhandvertrag von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der Gesellschaft anerkannt. Der Treugeber hat ein eigenes Auskunftsrecht. Auch können die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter von den Treugebern des Treuhänders wahrgenommen werden. Gemäß § 2 Ziffer. 1 des Treuhandvertrages gebührt, auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Auch die eingegangenen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Gemäß § 3 Ziffer 4 Satz 2 des Treuhandvertrages nimmt der Treugeber grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rechte z.B. Stimmrechte selbst aus. Gemäß § 3 Ziffer 5 übt der Treugeber auch das Auskunftsrecht grundsätzlich unmittelbar aus.

Allerdings wird durch die Inbezugnahme des Treuhandvertrages im Gesellschaftsvertrag lediglich dargestellt, dass dieser Treuhandvertrag als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und des Treugebers gegenüber der Gesellschaft anerkannt wird.

Die in § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages festgehaltene Bestimmung, dass Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber treffen, findet sich hingegen im Gesellschaftsvertrag selbst nicht. Auch sonst wurde keine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag aufgenommen.

Auch im Prospekt (Anlage K 4) wird auf Seite 21 nochmals ausdrücklich klargestellt, dass sich die Zeichner nur mittelbar über die Treuhandgesellschaft beteiligen und nur auf ausdrücklichen Wunsch im Einzelfall auch eine Direktbeteiligung möglich sein kann (vgl. Seite 21 "Dauer und Art der Beteiligung"). Der Anlageinteressent nimmt daher vom Gesellschaftsvertrag mit der Vorstellung Kenntnis, dass er selbst nicht Gesellschafter wird, also nicht zu dem im Gesellschaftsvertrag bezeichneten Personenkreis gehört.

Entsprechend lautet auch die Beitrittserklärung (Anlage K 2). Danach soll die Einlage treuhänderisch von der BO. gehalten und ein entsprechender Treuhandvertrag abgeschlossen werden.

Die Beitrittserklärung sieht aber auch die Möglichkeit des "direkten Eintritts zur Gesellschaft" vor.

In diesem Falle muss jedoch der Beitretende durch Ankreuzen eines bestimmten Feldes dies zum Ausdruck bringen, was hier nicht erfolgt ist.

Auch in den sonstigen Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag werden den Treugebern keine über den Treuhandvertrag hinausgehenden Rechte und Pflichten eingeräumt.

Eine "Quasi-Gesellschafterstellung" der Beklagten scheidet daher hier letztlich aus.

Die Beklagte ist im Innenverhältnis(wie auch im Außenverhältnis) nicht als Gesellschafterin zu behandeln, eine direkte Inanspruchnahme seitens der Klägerin scheidet daher aus.

2. Die Klägerin kann auch nicht aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf anteilige Zahlung des Liquidationsverlustes herleiten.

a) Grundsätzlich hat die Treuhänderin (hier die BO.) aus dem Treuhandverhältnis, welches als entgeltliche Geschäftsbesorgung im Sinne von §§ 675, 670 BGB (vgl. BGH NZG 2009, 57) anzusehen ist, einen Anspruch auf Freistellung von solchen Verbindlichkeiten, die sie im Rahmen der Treuhandtätigkeit eingeht. Hierzu gehören auch die anteilig zu zahlenden Liquidationsnachschüsse.

Die BO. hat zwar mit Abtretungsvereinbarung vom 06.06.2007/07.06.2007 (Anlage K 17) diesen Freistellungsanspruch an die Klägerin abgetreten.

Diese Abtretung ging allerdings ins Leere. Die Treuhänderin war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr rechtswirksam Inhaberin dieses Anspruchs. Sie hatte zeitlich vorausgehend, nämlich bereits durch Abtretungsvereinbarung vom 22.05.2006/07.06.2006/09.06.2006 (Anlage BB 17) diese Ansprüche an die B.Hyp und die ILB abgetreten.

Die Klägerin kann nicht mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2009 geäußerten Einwand gehört werden, durch die erste Abtretung (Anlage BB 17) sei lediglich eine Abtretung von Freistellungsansprüchen erfolgt, soweit es Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank, d.h. die Außenhaftung der Gesellschafter nach § 128 HGB betreffe, nicht aber die "Innenhaftung" und den hier geltend gemachten internen Ausgleichsanspruch.

Zwar wird die Frage der Außenhaftung unter den Vorbemerkungen des Vertrags (dort Abs. 3) aufgeführt. Danach haftet die BO. "für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Die Parteien gehen davon aus, dass der BO. aus den Treuhandverträgen mit den Treugebern Freistellungsansprüche zustehen. Diese Freistellungsansprüche sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die BO. von ihrer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. ..."

Tatsächlich wurde aber nach § 2 der Vereinbarung ("Abtretung der Freistellungsansprüche") folgendes abgetreten:

"Die BO. tritt die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber an die B.Hyp und die ILB ab ..."

Damit ist eine Abtretung der Freistellungsansprüche gegen die Gesellschafter schlechthin erfolgt, ohne zu unterscheiden, ob der BO. aufgrund drohender Inanspruchnahme von außen (u.a. darlehensgebender Banken) oder von innen (der Gesellschaft gegen die einzelnen Gesellschafter) Freistellungsansprüche zustehen.

Dass eine Beschränkung der Freistellungsansprüche nur auf die Inanspruchnahme nach § 128 HGB erfolgen sollte, ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus Abs. 3 der Vorbemerkung. Es wird lediglich die Haftung der BO. nach außen festgestellt, so dass deswegen der BO. auch Freistellungsansprüche gegen die Treugeber zustehen. Dass aber dann nur diese Freistellungsansprüche abgetreten worden sein sollen, kann alleine hieraus noch nicht hergeleitet werden. Insoweit ist die Regelung in § 2 Abs. 1 der Vereinbarung eindeutig.

Mangels wirksamer (zweiter) Abtretung des hier streitgegenständlichen Freistellungsanspruchs konnte daher dahingestellt bleiben, ob die weitere Abtretung vom 06.06.2007/07.06.2007 (Anlage K 17) überhaupt wirksam ist oder möglicherweise am Abtretungsverbot nach § 6 des Treuhandvertrages scheitert.

b) Abgesehen von der Tatsache der Unwirksamkeit der (zweiten) Abtretung (s.o. unter Ziffer a)) steht der BO. auch derzeit der interne Freistellungsanspruch gegen die Beklagte als ihre Treugeberin nicht zu.

Es ist der BO. als Treuhänderin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls derzeit verwährt, ihren Freistellungsanspruch gegen die Treugeberin geltend zu machen.

Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Grundsätzlich ist festzustellen, dass Aufwendungsersatzansprüche einzelner Gesellschafter sich nach § 110 HGB gegen die bestehende Gesellschaft richten und nicht gegen die einzelnen Gesellschafter. Dies gilt grundsätzlich auch in der Liquidation (BGHZ 37,299; BGH NJW-RR 1989, 866; Baumbach/Hopt a. a. O. § 110 Rz. 5).

Weiter ist festzustellen, dass die Gesellschaft in Liquidation geriet und das Liquidationsdefizit, welches hier anteilig von der Beklagten getragen werden soll, jedenfalls zum großen Teil aus den noch offenen erheblichen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber den beiden Banken, der B.Hyp und der ILB herrührt. Insoweit wurde daher auch die oben genannte (erste) Abtretungsvereinbarung erzielt.

Die Beklagte hat weiter dargelegt, dass derzeit verschiedene Gesellschafter von den Gläubigern zur Zahlung direkt in Anspruch genommen werden:

Klage der A. Industrie- und Wohnbau GmbH, früher noch firmierend als Industrie- und Wohnbau G. & G. GmbH, welche der Klägerin einen Kredit gewährt hat:

OLG München, Az.: 20 U 4217/07 = Anlage BB 4

LG Regensburg, Az.: 6 O 404/07 = Anlage BB 8

= OLG Nürnberg, Az.: 985/07 = Anlage BB 9

Klage der A. in Prozessstandschaft für die Volksbank B. auf Darlehensrückzahlung:

LG Stuttgart, Az.: 16 O 14/07 = Anlage BB 10

= OLG Stuttgart, Az.: 6 U 178/07 = Anlage B 29

LG Stuttgart, Az.: 16 O 135/07 = Anlage BB 11

= OLG Stuttgart, Az.: 6 U 177/07 = Anlage BB 12

OLG München, Az.: 19 U 4282/07 = Anlage BB 14

Letztlich ist nach Auffassung des Senats derzeit noch völlig offen und nicht überschaubar, welche Gläubiger gegen welche einzelnen Gesellschafter noch Zahlungsansprüche, gegebenenfalls mit Erfolg, geltend machen werden und wollen, so dass zur Zeit eine äußerst unsichere Rechtslage besteht. Würde man in dieser Situation der BO. als Treuhänderin bereits jetzt schon einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zugestehen (der sich bei wirksamer Abtretung an die Gläubigerbanken in einen sofortigen Zahlungsanspruch umwandeln würde), hätte die Beklagte, die ohnehin nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist, bereits schon jetzt das Insolvenzrisiko zu tragen.

Sie müsste einerseits sofort die geltend gemachte Forderung begleichen, könnte aber andererseits ihren Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft wegen der Durchsetzungssperre nicht mehr isoliert geltend machen. Der Anspruch wäre nur als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrechnung einzustellen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 128).

Dabei ist weiter zu bedenken, dass es sich vorliegend nicht um den Typus des originären persönlich haftenden Gesellschafters, des Komplementärs handelt, der den Gläubigern nach § 128 HGB haftet, sondern die Beklagte ist nur mittelbar über das Treuhandverhältnis an der Gesellschaft beteiligt.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann der weitere Umstand, dass einerseits der (abgetretene) Freistellungsanspruch der BO. als Treuhänderin geltend gemacht wird, andererseits aber die BO. selbst sich ihrer gesellschaftsrechtlichen Verantwortung entzogen hat:

Gemäß Abtretungsvereinbarung vom 22.05.2006/07.06.2006/ 09.06.2006 (Anlage BB 17) verzichteten die Gläubigerbanken bereits mit wirksamer Abtretung auf die Inanspruchnahme der BO. aus jeder Haftung (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 der Vereinbarung). Gemäß § 4 Abs. 1 verpflichten sich die Banken weiterhin aufgrund der Forderungen aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft gegen die BO. keinerlei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchzuführen. Nach § 5 (Mitwirkungsverpflichtung) verpflichtet sich die BO. sogar, die Banken bei der Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche in dem erforderlichen Maße zu unterstützen. Danach wird "Die BO. den Banken insbesondere sämtliche Informationen geben und Unterlagen zur Verfügung stellen, welche diese zur außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche benötigt."

Es kann dahingestellt bleiben, ob die BO. hierdurch gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht aus dem Treuhandverhältnis verstößt, weil sie gegenüber möglichen Haftungsansprüchen durch die Gläubiger der Gesellschaft gemäß § 129 HGB es am gebotenen Abwehrverhalten hat fehlen lassen und sich durch die Abtretung der Rückgriffsansprüche gegen die Gesellschafter selbst aus der Verantwortung zieht.

Jedenfalls wird durch dieses Abtretungsverhalten der BO. die Inanspruchnahme der Beklagten bereits zum jetzigen Zeitpunkt ausgelöst.

Nach Auffassung des Senats gebietet es folglich § 242 BGB, der hier nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligten Beklagten, der Treuhänderin den Einwand entgegenhalten zu können und zu dürfen, dass diese ihren Freistellungsanspruch derzeit noch nicht gegen sie durchsetzen kann, solange sie besorgen muss, ebenfalls von Gläubigern der Gesellschaften direkt in Anspruch genommen zu werden.

Insoweit unterscheidet sich hiesiger Fall von der vom 23. Senat entschiedenen Fallkonstellation (Az.: 23 U 4240/08, 23 U 5779/08).

In den dortigen Verfahren waren die Beklagten jeweils unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt.

Der Umstand, dass die Beklagten dort nicht mit dem Einwand gehört wurden, sich der Inanspruchnahme von Drittgläubigern ausgesetzt zu sehen (siehe dort Urteil 23 U 5779/08, Seite 18, Ziffer 6., 23 U 4240/08, Seite 15, Ziffer 6.) begründet der 23. Senat zu Recht mit der Vorschrift des § 128 HGB.

Ihr Regressanspruch gegen die Gesellschaft ist nach § 110 HGB in die Schlussrechnung einzustellen, d.h. im dortigen Fall haben die Beklagten wegen ihrer Stellung als unmittelbare Gesellschafter auch das Insolvenzrisiko zu tragen.

Im hier zu entscheidenden Fall scheidet aber gerade die Inanspruchnahme der Beklagten nach außen nach § 128 HGB aus, da sie nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist, auch keine "Quasi-Gesellschafterstellung" vorliegt, sie daher gerade nicht die in einer OHG typische Gesellschafterstellung inne hat.

Der Beklagten steht das Recht aus § 242 BGB trotz des Umstands zu, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2009 geäußert hat, sie sei jederzeit zu der Erklärung bereit, dass sie die Zahlungen der Gesellschafter an die Gesellschaftsgläubiger bei der Durchsetzung der Nachschussforderungen berücksichtigen werde. Eine Berücksichtigung würde eine bereits gläubigerseits erfolgte Inanspruchnahme und auch Zahlung seitens der Beklagten voraussetzen. Die Inanspruchnahme ist aber vorliegend noch ungeklärt. Es steht noch nicht fest, welche Gläubiger demnächst Ansprüche anmelden werden. Die Absichtserklärung der Klägerin sichert daher den Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten nicht hinreichend.

Der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte ist derzeit auch wegen § 242 BGB nicht durchsetzbar.

Auf die Berufung der Beklagten war daher das Endurteil des Landgerichts München I aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob der Beklagten wegen Fehlerhaftigkeit des Prospekts aufrechenbare Ansprüche zustehen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

4. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung