Judicialis Rechtsprechung

1. Löst der Geschäftsführer einer GmbH fällige Aktienoptionen, die ihm als Vergütungsbestandteil zustehen, auf die er jedoch nur während des bestehenden Geschäftsführerdienstverhältnisses Anspruch hat, nach Erhalt einer fristlosen außerordentlichen Kündigung ein, liegt darin kein zur weiteren außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund, wenn die zunächst erklärte Kündigung als außerordentliche Kündigung unwirksam war und das Dienstverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung beendet hat. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung besteht keine Verpflichtung des Geschäftsführers, mit der Ausübung der Aktienoption zuzuwarten, wenn er die Kündigung in vertretbarer Weise für unwirksam halten durfte.

2. Allein die fehlende Auskunftsbereitschaft des gekündigten Geschäftsführers einer GmbH bei seiner Anhörung zu einer bereits zuvor ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung stellt keinen eigenständigen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar, wenn der Geschäftsführer im Rahmen von staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen umfassend zu den Vorwürfen ausgesagt hat, der Dienstberechtigte den Inhalt der Vernehmungsprotokolle kennt und dieser nicht darlegt, zu welchen noch offenen Fragen vom Geschäftsführer weitere Aufklärung gewünscht wird.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 4774/08

Verkündet am 25. März 2009

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze, die bis 4.3.2009 bei Gericht eingegangen sind, berücksichtigt wurden, folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.8.2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger verlangt festzustellen, dass sein Geschäftsführerdienstverhältnis mit der Beklagten durch die Kündigungen vom 20.12.2007 und 21.12.2007 nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde.

Die Parteien vereinbarten mit schriftlichem Geschäftsführerdienstvertrag vom 29.8.2005 (Anl. K 1, nachfolgend als Vertrag bezeichnet) die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer mit Wirkung vom 1.8.2005 auf unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsfrist von 1 Jahr zum Monatsende. Nach § 2.1 dieses Vertrages sollte das Jahreszieleinkommen 510.000,-- EUR betragen, das sich aus einem festen Jahresgehalt von brutto 306.000,-- EUR, zu leisten in monatlich nachträglich auszuzahlenden Teilbeträgen von 25.500,-- EUR nach Abzug der gesetzlichen Abgaben, und aus zwei Boni zusammensetzen sollte. Zusätzlich sollte der Kläger nach § 2.2 des Vertrages eine aktienorientierte Vergütung erhalten, über deren Zuteilung und Höhe jährlich neu entschieden werden sollte und für die gemäß § 2.2 Satz 2 2. Halbsatz des Vertrags die Richtlinien des Aktienoptionsplans 2001 (Anl. B 2) gelten sollten. Nach Ziffer 9 Satz 1 dieser Richtlinien erlöschen bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sämtliche Bezugsrechte. Ein Anspruch auf Gewährung von Aktienoptionen besteht dann nicht mehr. Dem Kläger standen vor Ausspruch der Kündigung vom 3.12.2007 Optionen der Tranchen 2003, 2004 und 2005 in dem von ihm geltend gemachten Umfang mit einem Bruttoerlös von 908.241,75 EUR unstreitig zu.

Wegen Handlungen im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit, die Gegenstand von strafrechtlichen Vorwürfen im sogenannten S.-Bestechungsskandal sind, befand sich der Kläger vom 16.11.2006 bis 22.12.2006 in Untersuchungshaft. Er wurde in der Zeit von November 2006 bis Juni 2007 umfangreich von den Ermittlungsbehörden vernommen. Als Auflage für die Außervollzugsetzung des Haftbefehls wurde ein Kontaktverbot zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern der S. AG bzw. der Beklagten angeordnet, das bis Anfang August 2007 aufrecht erhalten blieb. Mit Beschluss vom 9./10.1.2007 wurde der Kläger von der Beklagten als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und dem Kläger Hausverbot für die Geschäftsräume der Beklagten und der S. AG erteilt.

Am 10.8.2007 erhielt die S. AG Teilakteneinsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft München I mit dem Aktenzeichen 563 Js 45414/07. Die auf einer CD zur Verfügung gestellten umfangreichen Ermittlungsunterlagen wurden bis zum 17.8.2007 ausgedruckt, darunter die Protokolle über die Vernehmungen des Klägers vom 15.11.2006, 7./8./14. und 20.12.2006, 8./10./25.1.2007 und 20.6.2007. Am 21.8.2007 erließ der Zentralvorstand der S. AG im Hinblick auf mögliche arbeitsrechtliche Sanktionen gegen die in den Bestechungsskandal involvierten Mitarbeiter des S. Konzerns ein Rundschreiben, in dem mitgeteilt wurde, dass der Vorstand die Entscheidung über disziplinarische Folgen von rechtswidrigem Verhalten von Mitarbeitern im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen einem sogenannten Corporate Disciplinary Committee (nachfolgend CDC genannt) übertragen hat. Dieses trat am 7.9., 21.9., 27.9., 16.10. und 21.11.2007 zusammen.

Der Kläger hat am 9./10.9.2007 gegenüber Mitarbeitern der im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG mit der Aufklärung der Bestechungsvorwürfe eingesetzten Rechtsanwaltskanzlei D. zu den Bestechungsvorwürfen Auskunft erteilt.

Am 14.11.2007 erhielt die Kanzlei der Beklagtenvertreter die Vernehmungsprotokolle mit dem Auftrag, das Verhalten des Klägers im Rahmen dieses Bestechungsskandals rechtlich zu würdigen. Die Beklagtenvertreter haben am 20.11.2007 die angeforderte Stellungnahme an den Senior Counsel des CDC, Dr. T, übermittelt, woraufhin das CDC in der Sitzung vom 21.11.2007 aufgrund der vom Kläger in dessen Beschuldigtenvernehmungen gemachten Angaben empfohlen hat, gegenüber dem Kläger eine fristlose Kündigung, hilfsweise eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 26.11.2007 eine Frist zur Stellungnahme bis zum 29.11.2007, 18 Uhr, und mit Schreiben vom 30.11.0207 eine weitere Äußerungsfrist bis 3.12.2007, 10 Uhr, gesetzt.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3.12.2007 das Geschäftsführerdienstverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin (Anlage K 2), das der Kläger am er 4.12.2007 morgens um 8 Uhr erhalten und zur Kenntnis genommen hat.

Der Kläger hat am 4.12.2007 um 11:39 Uhr von der ihm während des Bestehens des Geschäftsführeranstellungsvertrages eingeräumten Befugnis, Aktienoptionen auszuüben, Gebrauch gemacht und durch die Ausübung dieser Option einen Bruttoerlös von 908.241,75 EUR und einen Nettoerlös von 467.522,71 EUR erzielt. Der Nettogewinn wurde von der Bank C. an den Kläger ausbezahlt. Das Geld wurde aufgrund einer nachfolgenden Vereinbarung mit Vertretern der S. AG auf ein Treuhandkonto seines Strafverteidigers transferiert.

Die Beklagte hat mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 14.12.2007 (Anl. B 8), dem das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 12.12.2007 beigefügt war, in welchem auf die Vorwürfe gegen den Kläger wegen illegaler Beraterverträge und Provisionszahlungen hingewiesen wurde, dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis 17.12.7007, 18.00 Uhr. An diesem Termin fand ein Anhörungsgespräch mit dem Kläger und seinem Rechtsvertreter M. und für die Beklagte bzw. der S. AG mit Rechtsanwalt T. und Rechtsanwältin H. statt. Im Anschluss an dieses Gespräch wurde dem Kläger das Schreiben vom 17.12.2007, in dem diesem die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses erklärt wurde, übergeben. Diese Kündigung sowie die Kündigung vom 3.12.2007 sind Gegenstand des Verfahrens 7 U 4656/08 (LG 13 HKO 501/08).

Mit Schreiben vom 20.12.2007 (Anlage K 2), zugestellt am selben Tage, kündigte die Beklagte dem Kläger erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfristen zum nächstmöglichen Termin. Mit Schreiben vom 21.12.2007 (Anlage K 3), zugestellt am selben Tage, kündigte die Beklagte dem Kläger nochmals außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfristen zum nächstmöglichen Termin.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe durch die Ausübung der Aktienoptionen keine Pflichtverstöße begangen. Die Kündigung vom 3.12.2007 habe das Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten nicht beendet. Deswegen komme Ziffer 9 der Richtlinie des Aktienoptionsplanes 2001, wonach sämtliche Bezugsrechte und Ansprüche auf Gewährung von Aktienoptionen bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erlöschen würden, nicht zur Anwendung. Eine Verletzung der Richtlinie des Aktienoptionsplanes 2001 könne allenfalls zu einem Rückzahlungsanspruch der S. AG, jedoch nicht zu einem außerordentlichen Kündigungsrecht führen. Dabei sei nur auf die konkrete Rechtsbeziehung zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber abzustellen. Der Kläger sei aufgrund der erkennbar rechtswidrig kurzen Anhörungsfrist zur Vorbereitung der Kündigung vom 3.12.2007 objektiv und subjektiv am 4.12.2007 berechtigt gewesen, die Aktienoptionen auszuüben.

Die Kündigung vom 21.12.2007 sei ebenfalls unwirksam. Er sei im Rahmen der Anhörung vom 17.12.2007 kooperativ gewesen und habe lediglich teilweise auf frühere Ausführungen verwiesen.

Die Beklagte hat ausgeführt, der Kläger habe sich durch die Ausübung der Aktienoptionen am 4.12.2007 in Kenntnis der Kündigung vom 3.12.2007 wegen Betrugs strafbar gemacht. Hiervon habe sie erstmals am 7.12.2007 erfahren. Die Einzelheiten der Aktienoptionsausübung seien ihr erst am 10.12.2007 mitgeteilt worden. Der Kläger, der gewusst habe, dass er keinen Anspruch mehr auf die Ausübung der Aktienoptionen gehabt habe, habe sich hierdurch einen ihm nicht mehr zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Diese schwerwiegende Pflichtverletzung rechtfertige die außerordentliche Kündigung vom 20.12.2007. Der Kläger habe damit rechnen müssen, dass die Kündigung vom 3.12.2007 wirksam sei. In dieser Situation sei er aufgrund der ihm gegenüber der Beklagten obliegenden Treuepflicht verpflichtet gewesen, die Aktienoptionen solange nicht auszuüben, bis geklärt sei, ob das Recht tatsächlich noch bestehe. Eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger sei daher unzumutbar.

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vom 21.12.2007 liege in der fehlenden Kooperationsbereitschaft des Klägers im Anhörungstermin vom 17.12.2007. Das Verhalten des Klägers im Anhörungsgespräch habe den dringenden Verdacht, dass er die Pflichtverletzungen und Straftaten zum Nachteil des Siemens-Konzerns tatsächlich begangen habe, erhärtet. Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung stelle einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.

Das Landgericht hat entsprechend den Klageanträgen festgestellt,

1. dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die schriftliche außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.12.2007, dem Prozessbevollmächtigten zugegangen am 20.12.2007, nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 20.12.2007 hinaus fortbesteht und

2. dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die schriftliche außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.12.2007 dem Prozessbevollmächtigten zugegangen am 21.12.2007, nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 21.12.2007 hinaus fortbesteht.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass die allein auf die Ausübung der Aktienoptionen gestützte Kündigung vom 20.12.2007 unwirksam sei, weil ein wichtiger Grund nicht vorliege. Der Kläger habe die Auffassung vertreten, dass die Kündigung vom 3.12.2007 als außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Insoweit könne ihm vorsätzliches Handeln bei der Ausübung der Aktienoptionen nicht nachgewiesen werden. Der Kläger habe sich hierbei auch nicht treuwidrig verhalten. Eine Pflicht, sich so zu verhalten, als wäre die Kündigung wirksam, habe dem Kläger nicht oblegen. Die Gefahr eines unwiederbringlichen Verlusts für die Beklagte, der in keiner Weise kompensierbar sei, sei auch nicht zu befürchten gewesen. Für den Fall, dass die jeweils ausgeübten Rechte tatsächlich nicht bestehen, sehe die Rechtsordnung Schadensansprüche vor. Die Entscheidung, angesichts einer Kündigung, die als unwirksam betrachtet werde, Aktienoptionen auszuüben, könne für sich allein genommen keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen.

Die Kündigung vom 21.12.2007, die sich auf den Umstand stütze, dass der Kläger im Rahmen der Anhörung vom 17.12.2007 nicht kooperativ gewesen sei, sei unwirksam. Bei dem Anhörungstermin vom 17.12.2007 sei es erneut um die Vorwürfe, die dem Kläger im Rahmen des Bestechungsskandals angelastet worden seien, gegangen. Der Kläger habe vor den Ermittlungsbehörden umfangreiche Angaben gemacht. Der Umstand, dass der Kläger im Rahmen der Anhörung keine weitergehenden Angaben gemacht habe, stelle allein keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Dienstverhältnisses dar. Er habe im Rahmen des Strafverfahrens ein Aussageverweigerungsrecht. Würde man ihn zwingen, im Rahmen der Anhörung vor seinem Arbeitgeber Angaben zu machen, würde dieses Recht auf Aussageverweigerung unterlaufen werden. Auf das alleinige Schweigen des Betroffenen im Anhörungsgespräch könne die Kündigung jedoch nicht gestützt werden. Auf den schwerwiegenden strafrechtlichen Verdacht sei die Kündigung vom 21.12.2007 gerade nicht gestützt gewesen. Dieser liege der Kündigung vom 3.12.2007 zugrunde.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie trägt vor, der Kläger habe die tatsächlichen Ausführungen der Beklagten zum Vorliegen des Vorsatzes, wonach er die Kündigung vom 3.12.2007 am 4.12.2007 um 8 Uhr morgens zugestellt erhalten habe und die Aktienoptionen der Tranchen 2003, 2004 und 2005 am 4.12.2005 um 11:39 Uhr durch entsprechende Erklärung gegenüber der Bank C. auf der Homepage www.b....com ausgeübt habe, nicht bestritten, sondern lediglich die Rechtsauffassung geäußert, wonach die Kündigung vom 3.12.2007 das Geschäftsführerdienstverhältnis nicht beendet habe. Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, ob die Rechtsauffassung des Klägers, die Kündigung vom 3.12.2007 sei unwirksam, überhaupt vertretbar sei. Der Kläger habe die Aktienoptionen gerade für den Fall ausgeübt, dass die außerordentliche Kündigung vom 3.12.2007 das Geschäftsführerdienstverhältnis beendet habe und seine Berechtigung zur Ausübung der Aktienoptionen erloschen sei. Ein solches vorsätzliches Handeln sei ausreichend, um das Vertrauensverhältnis der Parteien nachhaltig zu erschüttern. Das Verhalten des Klägers sei treuwidrig. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor. Wenn ein Dienstnehmer irrig davon ausgehe, zu dem betreffenden Verhalten berechtigt zu sein, ohne die zweifelhafte Rechtslage sorgfältig zu prüfen, sei das Fehlverhalten geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Der Dienstnehmer sei gehalten, vor der Ausübung seiner potentiellen Rechte bis zur Klärung der Rechtslage abzuwarten. Der Kläger als Geschäftsführer unterliege auch den besonders strengen Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG. Die Einzahlung des Erlöses aus der Ausübung der Aktienoption auf ein Treuhandkonto des Klägervertreters sei nicht auf Initiative des Klägers erfolgt, sondern stelle ein Entgegenkommen der S. AG dar, um eine Zahlungsklage abzuwenden. Vor Ausspruch der Kündigung vom 20.12.2007 sei ein ordnungsgemäßer Gesellschafterbeschluss gefasst worden.

Die außerordentliche Kündigung vom 21.12.2007, die darauf gestützt sei, dass der Kläger bei der Anhörung vom 17.12.2007 keine weiteren Angaben gemacht habe, sei wirksam. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger im Rahmen der Anhörung vom 17.12.2007 kooperativ gewesen sei und lediglich teilweise auf frühere Ausführungen verwiesen habe. Das Landgericht habe verkannt, dass die Verweigerung einer weiteren Äußerung des Klägers ein wesentliches Indiz dafür sei, dass der Kläger in dem S. Bestechungsskandal involviert gewesen sei, welches den entsprechenden Verdacht der Beklagten erhärtet habe. Auch sei zu berücksichtigen, dass mehrere Pflichtverletzungen, die einzeln zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichten, in ihrer Gesamtheit einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB begründen könnten. Das Aussageverweigerungsrecht des Klägers im Strafverfahren berechtige den Kläger nicht, über Handlungen, die er im Rahmen seiner vertraglichen Dienstverpflichtung vorgenommen habe, dem Dienstherrn gegenüber die Auskunft zu verweigern.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 26.8.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, er habe durch die Ausübung der Aktienoptionen der Beklagten bzw. der S. AG keinen vorsätzlichen Vermögensschaden zugefügt. Er sei am 4.12.2007 davon ausgegangen, zur Aktienoptionsausübung berechtigt zu sein, da aus seiner Sicht die außerordentliche fristlose Kündigung vom 3.12.2007 wegen Nichtbeachtung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam habe sein müssen. Der Kläger habe die Aktienoptionsrechte ausgeübt, da die Beklagte durch Zustellung der außerordentlichen Kündigung vom 3.12.2007 zu erkennen gegeben habe, dass sie ab diesem Zeitpunkt keine Entgeltzahlungen mehr an den Kläger erbringen werde. Nachdem er bereits ab Dezember 2006 nach seiner Verhaftung umfassend zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen habe und nachfolgend im Sommer 2007 der S. AG als Gesellschafterin der Beklagten nochmals sämtliche Tatsachen mitgeteilt habe, die er zum Thema "Bestechungsskandal" habe beitragen können, sei für ihn erkennbar gewesen, dass eine außerordentliche Kündigung aufgrund der Regelung des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr habe ausgesprochen werden können. Es sei ihm folglich nicht bewusst gewesen, dass die Bezugsrechte aus dem Aktienoptionsplans 2001 aufgrund der behaupteten Beendigung des Geschäftsführerdienstverhältnisses erloschen gewesen seien. Eine solche Beendigung habe der Kläger gerade nicht angenommen. Auch die anzustellende Interessenabwägung gehe zugunsten des Klägers aus. Das ihm vorgeworfene Verhalten sei nicht gegen diejenige juristische Person gerichtet gewesen, die nunmehr die außerordentliche Kündigung ausgesprochen habe.

Er sei aufklärungsbereit gewesen und habe sich bereit erklärt, den durch den Aktienverkauferlös erzielten Erlös auf einem Treuhandkonto zu hinterlegen und einen Treuhandvertrag zu akzeptieren, der es ihm verwehre, vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die außerordentlichen Kündigungen über den Erlösbetrag zu verfügen. Es habe für ihn keine Treuepflicht bestanden, sich nach dem Ausspruch der Kündigung vom 3.12.2008 so zu verhalten, als wäre diese Kündigung wirksam. Er habe die ihm aus seiner Sicht zustehenden Rechte ausüben dürfen. Die Vertretbarkeit seiner Rechtsansicht sei durch das landgerichtliche Urteil bestätigt worden.

Die Kündigung vom 21.12.2007, die allein auf die fehlende Kooperationsbereitschaft des Klägers bei der Anhörung vom 17.12.2007 gestützt worden sei, sei unwirksam. Der Kläger habe vor dem 17.12.2007 umfangreich zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen Stellung genommen und deutlich gemacht, dass er auch zukünftig hierzu bereit sei. Das Landgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger am 17.12.2007 Beschuldigter in einem Strafverfahren gewesen sei und in diesem Zusammenhang ein Aussageverweigerungsrecht gehabt habe. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung dürfe nicht dazu führen, das Aussageverweigerungsrecht im Ergebnis zu unterlaufen. Im Hinblick auf die Aussagen des Klägers zu den Bestechungsvorwürfen liege auch keine Erhärtung des Tatverdachtes aufgrund des Verhaltens des Klägers vom 17.12.2007 vor. Der Kläger habe sich gerade nicht geweigert, konkrete Tatsachenangaben zu machen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass auf der Basis seiner bereits erfolgten tatsächlichen Kooperation geprüft werden möge, ob der Kläger am "Amnestieprogramm" teilhaben könne.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen Folgendes auszuführen:

I. Die Kündigung vom 20.12.2007 ist, soweit sie als außerordentliche, fristlose Kündigungen erklärt worden ist, unwirksam, weil die Beklagte einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht dargetan hat.

1. Der Kläger handelte bei der Ausübung der Aktienoptionen nicht gegen die ihm aufgrund des Dienstvertrages oder seiner Stellung als Geschäftsführer der Beklagten obliegenden Pflichten. Die Optionen standen dem Kläger gemäß § 2.2. des Vertrags in Verbindung mit dem Aktienoptionsplan 2001 zu. Die Berechtigung, die Aktienoption in dem dargelegten Umfang während des Bestehenden Beschäftigungsverhältnisses auszuüben, ist unstreitig.

2. Die Aktienoptionen waren am 4.12.2007 auch nicht erloschen. Nach Ziffer 9 Satz 1 des Aktienoptionsplans 2001 erlöschen sämtliche Bezugsrechte bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Durch die dem Kläger am 4.12.2007 vor Ausübung der Option ausgehändigte Kündigung vom 3.12.2007 ist das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet worden. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 3.12.2007 die Beklagte die Einhaltung der Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB nicht hinreichend dargetan hat.

a) Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sie innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat (vgl. Palandt, BGB, 68. Aufl., § 626 Rn. 6).

Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ausreicht, bestimmen zu können und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (vgl. BAG BB 1973, 385; KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 386; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 856). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (vgl. BAG NZA 2007, 744, 746).

b) Da der Kläger bereits auf Seite 4 der Klageschrift die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt hat, war die Beklagte im Rahmen der sie treffenden Darlegungslast gehalten, die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ergibt. Der Kläger konnte sich auch auf die Geltendmachung der Rüge, die als einfaches Bestreiten zu werten ist, beschränken, weil die Umstände, die die von der Beklagten behauptete Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB begründen, in der Sphäre der Beklagten lagen. Eine sekundäre Behauptungslast oblag dem Kläger insoweit nicht.

c) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG, NZA 2006, 1211 ). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG NJW 1994, 1675). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d. h. des "Vorfalls", der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG NZR 2006, 440) .

d) Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird (BGHZ 139, 89, 92)

e) Die Willensbildung erfolgte bei der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007, in der der Beschluss zur außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses mit dem Kläger beschlossen worden ist (Anlage B 2).

f) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (vgl. BGHZ 139, 89, 92). Dem Vorstand steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Einberufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vorstandsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher nicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung und einer - im Zweifel fristlosen - Kündigung seines Anstellungsvertrages rechnen muss (vgl. BGH NJW-RR 2007, 690, 691).

g) Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass nach dem Ausdruck der am 10.8.2007 per CD übermittelten Protokolle über die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen des Klägers bei der Beklagten am 17.8.2007 bis zur Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007 keine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten worden wäre, wenn die Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden wäre.

aa) Zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung der Beklagten war der Vorstand der S. AG zuständig. Denn die Beklagte ist zu 100 % Tochtergesellschaft der S. AG. Somit standen die Befugnisse der Gesellschafterversammlung gemäß §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG dem Vorstand der S. AG zu. Bei der Zurechnung des Wissens von Tatsachen genügt die Kenntnis eines einzelnen Mitglieds des Vertretungsorgans (vgl. BGH NJW-RR 2007, 690).

Der Vorstand der S. AG durfte die Befugnisse zur Ahndung von Mitarbeitern wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem sogenannten "S.-Bestechungsskandal" delegieren und auf den CDC übertragen und mit der Auswertung der staatsanwaltschaftlichen Akten firmeneigene Mitarbeiter oder externe Personen beauftragen. Der Vorstand muss sich jedoch das Wissen dieser Beauftragten und auch der Mitglieder der CDC, auf die - wie in seinem Rundschreiben vom 21.8.2007 mitgeteilt - die Ermittlung der Tatsachen hinsichtlich der Beteiligung von Mitarbeitern zu den im Rahmen der Bestechungsvorwürfe bedeutsamen Handlungen und die Entscheidung über die jeweils auszusprechende Ahndung übertragen wurde, zurechnen lassen.

bb) Die S. AG hat am 10.8.2007 teilweise Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I durch Übersendung einer CD erhalten. Das umfangreiche, auf der CD enthaltene Material - darunter auch die Protokolle der Aussagen des Klägers - war am 17.8.2007 ausgedruckt und hätte ab diesem Zeitpunkt an die vom Vorstand mit der Prüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen zugänglich gemacht werden können. Der Gesellschafterbeschluss wurde am 28.11.2007, mithin drei Monate und 10 Tage nach Vorlage der Protokolle über die Beschuldigtenvernehmungen des Klägers bei der S. AG, von den Verantwortlichen, gefasst. Diese Protokolle waren allein Grundlage der Entscheidung des CDC, die fristlose Kündigung des Klägers zu empfehlen.

cc) Der Zeitraum innerhalb dessen die zur Einberufung der Gesellschafterversammlung Berechtigten nach Kenntnis von den der Kündigung zugrundeliegenden Tatsachen eine Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einzuberufen haben, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 15.6.1998 (BGH BGHZ 139, 89, 94) ein Zuwarten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG von drei Wochen zur Kündigung eines Geschäftsführervertrages einer Gesellschaft, deren Zweck der Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes darstellte, als angemessen angesehen. Goette hat in einer Anmerkung zu der vorgenannten Entscheidung (DStR 1998, 1103, 1105) darauf verwiesen, dass bei einer Zeitspanne von einem Monat zwischen der Erlangung der Kenntnis von den die Kündigung begründenden Tatsachen und der Einberufung der Gesellschafterversammlung die Gefahr einer fehlerhaften Einladung, die zur Annahme der Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB führt, nicht besteht. Zu beachten ist dabei auch das durch die kurze Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzlich vorgesehene Beschleunigungsgebot. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Wenn die vom Dienstberechtigten durchgeführten oder angeordneten Ermittlungen mehr als zwei Wochen in Stillstand geraten, besteht ein gewichtiges Indiz für die Annahme der unangemessenen Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung. Andernfalls bestände die Gefahr der Manipulation des Zeitraumes bis zum Ausspruch der Kündigung durch das für die Aufklärung der Kündigungsgründe verantwortliche Organ.

dd) Die von der Beklagten bisher vorgetragenen Umstände reichen auch unter Berücksichtigung der Abberufung des Klägers als Organ der Beklagten am 10.1.2007 und der damit verbundenen Warnfunktion im Hinblick auf eine mögliche außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages nicht für die Annahme aus, dass durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum 28.11.2007 mit dem Tagesordnungspunkt "außerordentliche Kündigung des Klägers" eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Entscheidung über die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bei einer Einberufung der Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung eingehalten worden wäre. Bei der Beurteilung sind alle Umstände zu berücksichtigen.

aaa) Nach dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass eine Befragung des Klägers, der wegen seiner Tätigkeit für die Beklagte am 15.11.2006 verhaftet worden ist, auch nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls aufgrund des richterlich angeordneten Kontaktverbots mit der S. AG bzw. der Beklagten eine Befragung des Klägers vor dem 17.8.2007 nicht möglich war. Ab diesem Zeitpunkt lagen dem Vorstand, bzw. den von diesem mit der Überprüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolle, welche Grundlage der Kündigung waren, schriftlich vor.

bbb) Der Vorstand der Beklagten war auch berechtigt, die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz hinsichtlich disziplinarischer Ahndungen gegen Mitarbeiter auf Dritte, hier dem CDC zu übertragen, wie er es mit Rundschreiben vom 21.8.2007 angeordnet hat. Am 21.8.2007 war die Frist zur Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers noch nicht abgelaufen.

ccc) Es ist jedoch nicht hinreichend dargetan, weshalb im internen Meinungsbildungsprozess bei der S. AG das CDC seine Empfehlung, dem Kläger fristlos zu kündigen, erst in der Sitzung vom 21.11.2007 abgeben konnte. Der Umstand, dass das CDC umfangreiches Aktenmaterial zu sichten und das Verhalten von einer Vielzahl von Mitarbeitern zu behandeln hatte, wobei vor der Beurteilung des Verhaltens des Klägers über Sanktionen gegen 26 weitere Personen verhandelt worden ist, und sich die S. AG in dem gegen sie selbst laufenden Ordnungswidrigkeitenverfahren zu verteidigen hatte, legt hinreichende Umstände für eine angemessene Verzögerung bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht dar. Der Kläger gehörte zu dem kleinen Kreis von Mitarbeitern, die wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen inhaftiert worden sind. Es lag daher der Verdacht massiver strafrechtlicher Verstöße des Klägers und auch eine Reaktion der Beklagten in Form einer außerordentlichen Kündigung nahe. Die Beklagte hatte den Kläger bereits mit Beschluss vom 9./10.1.2007 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen (Anlage K 11) und ihm Hausverbot erteilt und damit zu erkennen gegeben, dass sie einer weiteren Verwendung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten entgegentritt. Dass die Beklagte andere Beweismittel als die Vernehmungsprotokolle mit den Aussagen des Klägers als Grundlage für die Kündigung des Klägers verwendet hat, die die Beklagte sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung angesehen hat, hat sie nicht dargetan. Sie hat auch nicht vorgetragen, welche weiteren Ermittlungsschritte in der Zeit vom 21.8.2007 bis zum 14.11.2007 der Vorstand oder die von ihm beauftragten Personen unternommen haben, um weitere Tatsachen zur Aufklärung der Vorwürfe gegen den Klägern zu gewinnen.

Die Beklagtenvertreter, denen am 14.11.2007 die Vernehmungsprotokolle mit den Aussagen des Klägers übermittelt worden sind, waren - wenn auch unter erheblichem Arbeitseinsatz, wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - in der Lage, binnen 7 Tagen eine Stellungnahme zur Rechtslage abzugeben und haben am 20.11.2007 ihre Stellungnahme an den Senior Counsel des CDC, Dr. T.von übermittelt.

ddd) Die Beklagte hat nicht hinreichend dargetan, wieso die CDC und die von ihr bzw. dem Vorstand der S. AG eingesetzten Hilfskräfte nicht in der Lage waren, zeitnah nach dem 21.8.2007 eine Entscheidung hinsichtlich der gegenüber dem Kläger zu treffenden Maßnahmen zu fällen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie wegen der Vielzahl der zu beurteilenden Fälle berechtigterweise erst am 14.11.2007 eine externe Kanzlei zur rechtlichen Überprüfung der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hat einschalten können. Im Hinblick auf die Vielzahl der zu beurteilenden Sachverhalte wäre die Beklagte insoweit gehalten gewesen, eine Auswahl nach der Dringlichkeit im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorzunehmen und gegebenenfalls weitere interne oder externe Berater und sonstige Hilfskräfte hinzuzuziehen. Der Kläger als Bereichsvorstand der S. AG, der in Untersuchungshaft genommen worden war, war als herausgehobener Beteiligter anzusehen. Die Beklagte hat auch nicht konkret dargetan, dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, alle Betriebsangehörigen, die im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen in Untersuchungshaft genommen worden sind und gegen die eine außerordentliche Kündigung in Erwägung gezogen wurde wie sie beim Kläger, dem bereits Hausverbot erteilt worden war, nahe lag. Es hätte insoweit auch die Möglichkeit bestanden, im Falle der Überlastung der Beklagtenvertreter weitere Anwaltskanzleien einzuschalten. Dieses Vorgehen hätte im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch nahe gelegen.

eee) Die Vernehmung des Klägers durch Angehörige der Kanzlei D. am 10. und 11.9.2007 führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese Vernehmung war, wie die Beklagte betont, allein im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG vorgenommen worden, für den keine rechtliche Verpflichtung zur Unterrichtung des Vorstands der S. AG bestanden hat. Dass der Vorstand der S. AG zeitnah Erkenntnisse hinsichtlich des Verhaltens des Klägers von dieser externen amerikanischen Kanzlei erhalten würde, ist nicht dargetan. Der für die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständige Vorstand war insoweit gehalten, im Hinblick auf die Voraussetzungen der grundsätzlich ins Auge gefassten außerordentlichen Kündigung des Klägers, eigenverantwortliche Tatsachenermittlungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Selbst wenn die am 9./10.9.2007 durchgeführten Befragungen durch die Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei D. als Ermittlungshandlung des Vorstands der S. AG angesehen würden, bliebe ein offener Zeitraum vom 11.9.2007 bis zum 14.11.2007, für den Beklagte das Nichtvorliegen einer unangemessenen Verzögerung nicht dargetan hat.

Unter Würdigung dieser Umstände hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung des Klägers auch bei billigerweise zumutbarer Beschleunigung nicht vor dem 20.11.2007 möglich gewesen wäre. Die Kündigung vom 3.12.2007 ist daher als außerordentliche Kündigung wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht wirksam.

3. Es bestand für den Kläger gegenüber der Beklagten auch keine Treuepflicht, wegen der ihm am 4.12.2007 bekannt gegebenen Kündigung von der Ausübung der Aktienoption abzusehen. Eine derartige Regelung ist weder im Vertrag noch im Aktienoptionsplan 2001 enthalten. Aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer oblag ihm auch nicht die Verpflichtung, die rechtlichen Konsequenzen einer Kündigung, die von ihm als rechtsunwirksam angesehen wurde, zu beachten. Dass seine rechtliche Beurteilung nicht unvertretbar war, ergibt sich aus den Ausführungen unter B. I. 2.

Die Aktienoptionen betrafen Bezugsrechte der Tranchen 2003, 2004 und 2005 und damit bereits vollständig verdiente Gehaltsbestandteile. Die auflösende Bedingung für den Bestand der Bezugsrechte nach Ziffer 9 des Aktienoptionsplans 2001, die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, war am 4.12.2007 bei Ausübung der Optionen nicht eingetreten.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus § 242 BGB. Eine Verpflichtung, die Aktienoptionen wegen der erklärten fristlosen Kündigung im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen zu deren Wirksamkeit nicht auszuüben, bestand nicht. Der Kläger hat in Geld bewertbare Bezugsrechte realisiert. Sollte sich im Nachhinein herausstellen, dass die außerordentliche Kündigung vom 3.12.2007 wirksam war und der Kläger die Aktienoptionen zu Unrecht ausgeübt hat, ist der Ausgleich im Wege des Schadensersatzes bzw. einer Kondiktion der gesetzlich vorgesehene Weg. Dass der Kläger die Optionen ausübte, um den Erlös der Beklagten bzw. der S. AG endgültig und auch für den Fall berechtigter Schadensersatzforderungen zu entziehen, ist nicht dargetan. Angesichts des nachfolgenden Verhaltens des Klägers, der den Erlös auf ein Treuhandkonto seines Rechtsanwalts transferierte und sich verpflichtete, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 3.12.2007 nicht über den Betrag zu verfügen, ist das Gegenteil nachgewiesen.

II. Die Kündigung vom 21.12.2007 (Anlage K 3) ist, soweit sie als außerordentliche, fristlose Kündigungen erklärt worden ist, unwirksam. 1. Der Vorwurf der Beklagten, ein wichtiger Grund für die Kündigung vom 21.12.2007 liege in der Verweigerung der Mitwirkung des Klägers bei der Anhörung vom 17.12.2007 zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen im Zusammenhang mit dem Bestechungsskandal und der rechtswidrigen Ausübung der Aktienoptionen, greift nicht durch. a) a) Die Anhörung des Arbeitnehmers vor der Kündigung ist zwar Wirksamkeitsvoraussetzung bei einer Verdachtskündigung (vgl. Palandt, BGB, 68. Aufl., § 626 Rn. 17), wie sie die Beklagte hinsichtlich der Bestechungsvorwürfe erklärt hat. Hierdurch erfüllt der Kündigende eine auch im eigenen Interesse liegende Obliegenheit (Erfurter Kommentar-Müller Gloge, 8. Aufl., 626 BGB Rn. 47). Die Anhörung diente ersichtlich zur Erfüllung dieses Wirksamkeitserfordernisses.

b) Eine Verletzung der dem Kläger nach § 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Aufklärungspflichten ist nicht dargelegt. Die Beklagte hat nicht dargetan, zu welchen konkreten, noch nicht beantworteten Fragen der Kläger eine Aufklärung verweigert hat. Hinsichtlich der Bestechungsvorwürfe sollte der Kläger zu Vorwürfen angehört werden, zu denen er zuvor sowohl gegenüber den Ermittlungsbehörden als auch gegenüber der von dem Aufsichtsrat der S. AG beauftragten amerikanischen Kanzlei D. Angaben gemacht hat. Die Angaben des Klägers in den staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokollen genügten der Beklagten zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 3.12.2007. Die Umstände der Optionsausübung waren der Beklagten nach ihrem Vortrag seit dem 10.12.2007 im Einzelnen bekannt.

c) Inwieweit durch die fehlenden Angaben des Klägers im Anhörungsverfahren eine weitere Erschütterung des Vertrauensverhältnisses eingetreten ist und sich der Verdacht strafbaren Verhaltens des Klägers erhärtet hat, obwohl der Kläger sowohl bei der Staatsanwaltschaft als auch gegenüber den Ermittlern der Kanzlei D. Angaben zur Sache gemacht hat, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Dabei ist auch zu beachten, dass die Staatsanwaltschaft den Kläger wegen der Handlungen, die Gegenstand der außerordentlichen Kündigung waren, wegen dringenden Verdachts von Straftaten in Untersuchungshaft genommen hat. Der Kläger hat als Beschuldigter im Strafverfahren ein Recht zu schweigen. Dass das Strafverfahren gegen den Kläger am 17.12.2007 noch nicht abgeschlossen war, ist vom Kläger unwidersprochen vorgetragen worden. Dann kann jedoch allein das Verweigern weiterer Angaben bei der Anhörung, die den Zweck verfolgt, dem Dienstverpflichteten die Möglichkeit der Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben, nicht zu einem eigenständigen Kündigungsgrund führen. Die gesetzliche Wertung des in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO verankerten Rechts des Beschuldigten zu Schweigen ist auch im Zivilrecht zu berücksichtigen. Dies führt dazu, dass eine außerordentliche Kündigung nicht allein auf die fehlende Äußerung zu strafrechtlich relevanten Vorwürfen gestützt werden kann. Das Recht zur Verteidigung auch durch Schweigen auf strafrechtliche Vorwürfe stellt einen aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Grundsatz dar. Das Verbot der Selbstbezichtigungsverpflichtung wird auch vom Europäischen Gerichtshof als fundamentaler Grundsatz der Gemeinschaftsrechtsordnung anerkannt (vgl. hierzu EuGH Urteil vom 18.10.1989 Az. C-374/87 Orkem S.A. gegen Kommission). Dass der Kläger seiner Verpflichtung aus § 43 Abs. 1 GmbHG, die Gesellschaft über unternehmensrelevante, insbesondere vermögensrechtlich bedeutsame Umstände zu informieren, nicht nachgekommen ist, ist angesichts der umfangreichen Angaben des Klägers bei der Staatsanwaltschaft, die der Beklagten ebenso wie die Optionsausübung bekannt waren, nicht dargetan.

d) Es liegt auch kein Fall vor, bei dem gerade durch das Schweigen des Dienstverpflichteten der Verdacht erhärtet wurde, weil der Kläger vor den Ermittlungsbehörden Angaben gemacht hat, die ihn selbst belasteten, und die Beklagte diese allein für den Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 3.12.2007 ausreichen ließ.

III. Die von der Beklagten geforderte Gesamtschau der behaupteten Pflichtverletzungen führt nicht dazu, die Gründe einer verfristeten und damit nicht rechtswirksamen Kündigung berechtigerweise zur alleinigen Grundlage einer späteren, fristgerechten Kündigung machen zu können. Dies würde dem Zweck der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB, Gründe für eine außerordentliche Kündigung über einen längeren Zeitraum zu sammeln, widersprechen.

IV. Dem Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.3.2009 auf Einräumung einer Schriftsatzfrist war nicht zu entsprechen, weil die im Schriftsatz des Klägers vom 4.3.2009 enthaltenen neuen Tatsachen bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind.

Die Berufung ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung