Judicialis Rechtsprechung

1. Übernimmt der Verkäufer von Wechseln in einem Forfaitierungsvertrag die Garantie für den rechtlichen Bestand der Wechsel und Avale, so trägt der Käufer die volle Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt des Garantiefalles (Hier die fehlende Begründung der Wechselbürgschaft durch eine malaysische Behörde). Er kann jedoch Beweiserleichterungen in Anspruch nehmen.

2. Der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Garanten ohne Vorausklage gegen die Wechselbürgin stellt weder einen Verstoß gegen Treu und Glauben noch einen Rechtsmissbrauch dar.

---

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 4791/06

Verkündet am 17. Dezember 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht... und den Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2008 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I in der Hauptsache dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, 1. an die Klägerin 10.015.759,93 USD nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. aus einem Betrag von 10.000.000,-- USD seit dem 2.6.2004 und aus einem Betrag von 4.894,-- USD seit dem 24.12.2004 und aus einem Betrag von 10.865,93 USD seit 18.11.2005. zu bezahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der Originalwechsel, jeweils am 1.2.2002 ausgestellt von der Firma In. SDN.BHD mit den Nummern

NO.ISB/VVE-...(c)-001 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-002 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-003 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-004 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-005 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-006 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-007 über USD1.250.000,00

NO.ISB/VVE-...(c)-008 über USD1.250.000,00,

und Abtretung der durch die vorgenannten acht Wechsel begründeten Wechselforderungen an die Beklagte,

2. an die Klägerin weitere 17.664,90 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 19.11.2005 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten beider Instanzen tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10. Die Beklagte hat 9/10 der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin zu 1), die Klägerin 1/10 der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin zu 2) zu tragen. Im Übrigen tragen die Nebenintervenientinnen ihre Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz aufgrund einer von der Beklagten gegenüber der Nebenintervenientin zu 1) abgegebenen Garantie für den rechtlich wirksamen Bestand von acht Wechseln im Nennbetrag von jeweils 1,25 Mio. USD und der hierfür ausgestellten Avale.

Ausweislich der Angaben auf den acht streitgegenständlichen Wechseln stellte die malaysische Firma In. SDN.BHD (nachfolgend In. genannt) am 1.2.2002 acht Wechsel mit den Nummern NO.ISB/VVE-...(c)-001 bis NO.ISB/VVE-...(c)-008 über jeweils USD 1.250.000,00 aus, einzulösen von der Firma V.Enterprise oder auf deren Order am 3.2.2004 von der M.bank Berhad, Sabah, Malaysia.

Die acht Wechsel (Anlage K 02) waren von Lye Ko. Ke. @ Harry und Mohamed Zu. Bin Mu. unterzeichnet. Die Echtheit der Unterschriften wurden von dem mit dem Namen Ch. Ke. Si. bezeichneten Mitarbeiter der Nebenintervenientin zu 2), vormals Bu.-Commerce Bank Berhad (nachfolgend Bu.-Bank genannt), unter Beifügung eines Firmenstempels bestätigt. Unter den vorgenannten Unterschriften war der Zusatz "Guaranted par Aval by Jabatan Kerja Raya, Sabah, Malaysia (Public Works Department, Sabah, Malaysia)" (nachfolgend als JKR bezeichnet) angefügt, unter dem die Unterschriften "John Baptist Ba." und "Lontou Uj." verzeichnet waren. Zwischen diesen Unterschriften war der Stempel mit dem Aufdruck "SABAH. MALAYSIA * J.K.R. TUARAN* JURUTERA DAERAH" aufgebracht, der einen Teil der vorgenannten Namensschriftzüge überdeckte. Neben den beiden letztgenannten Unterschriften befand sich der Stempel des Commissioners for Oaths, Nr. S 058" (nachfolgend als Commissioner bezeichnet) mit der Unterschrift "Buy. Ieh Bin Ah.".

Auf Seite 2 der Wechselurkunden war unter "First Endorsement" (erstes Indossament) für die V. Enterprise ein Stempel mit der Aufschrift "V. Enterprise K.K." und die Unterschrift von Herrn Yong Shui W., verzeichnet. Daneben befand sich der Stempelaufdruck der Bu.Bank mit dem Zusatz "Signature Verified" und der Unterschrift von "Ch. Ke. Si.". Als zweites Indossament war die Anweisung "PAY TO THE ORDER WITHOUT RECOURSE D. K. W. Limited" aufgeführt, mit der Unterschrift von "Ch. Ke. Si." und dem Firmenstempel der Bu. mit dem Zusatz "Authorised Signatory". Als Drittes Indossament war die Anweisung "pay to the order of DF Deutsche F. AG WITHOUT RECOURSE D. K. W. Limited", ausgestellt von der Beklagten, verzeichnet und als viertes Indossament "pay to the order of S. Financial Services GmbH without recourse DF D. F. AG", ausgestellt von der DF.

Der Kontakt zwischen Bu. und der Beklagten kam zustande durch Vermittlung der in London ansässigen Firma B. P. Aval Limited, die die Beklagte in das Geschäft einbezogen hat, weil die DF D. F. AG, die Nebeninvenientin zu 1) (nachfolgen DF genannt) eine renommierte "Counter Party" als Vertragspartnerin gewünscht hatte. Die Klägerin hat am 03.02.2004 die acht streitgegenständlichen Wechsel vorgelegt, die nicht eingelöst worden sind und am 18.02.2004 zu Protest gingen.

Die Klägerin hat zwei nicht datierte schriftliche Erklärungen der In. vorgelegt (Anlage K 10), unterzeichnet mit den Unterschriften Lye Ko. Ke. @ Harry und Mohamed Zu. Bin Mu., in denen bestätigt wurde, dass die streitgegenständlichen Wechsel zur Finanzierung des Imports von Röhren und ihrer Installation dienten. Ch. Ke. Si. von der Bu.-Bank hat die Richtigkeit der Unterschriften von Lye Ko. Ke. @ Harry und Mohamed Zu. Bin Mu. bestätigt unter Beifügung eines Stempels der Bu.. Darunter befinden sich die Unterschriften " John Batrist Ba." und " Lontou Uj." für JKR (Public works department). Der Stempel mit dem Aufdruck "SABAH. MALAYSIA *J.K.R. TUARAN* JURUTERA DAERAH" ist über den Unterschriften angebracht. Daneben befindet sich der Stempel des Commissioners mit einer Unterschrift.

Darunter befindet sich folgender Text:

"Confirmation of Signatures by Bu. Bank Berhad, Sabah, Malaysia:

We Bu. Bank Berhard hereby acknowledge that the A.M. Signatures belang to Mr. Lye Ko. Ke. @ Harry und Mohamed Zu. Bin Mu. of In. SDN. BHD, (daneben ist der Stempel "Signature verified" und die Unterschrift "Ch. Ke. Si." sowie der Stempel der Bu.-Bank angebracht) As well as, Mr. John Batrist Ba. and Mr. Lontou Uj. of Jabatan Kerja Raya (Public works department), are Authentic an legally binding an behalf of Messrs. In. SDN. BHD. and Jabatan Kerja Raya (Public works department)."

(Darunter befindet sich der Stempel des Commissioners for Oathes mit einer Unterschrift)

Ein gleichlautender Hinweis befindet sich in der in der Anlage K 10 aufgeführten zweiten Bestätigung am Ende nach dem Stempel des Commissioners for Oathes.

Die Beklagte hat mit dem mit der DF abgeschlossenen Forfaiting Contract Nr. 1346 vom 9.4.2002 (Anlage K 01 c, nachfolgend als Forfaitierungsvertrag bezeichnet) die streitgegenständlichen acht Wechsel an die DF verkauft. Sie erzielte aus diesem Geschäft einen Erlös von 21.000 USD. Die Vereinbarung enthielt u. a. folgende Regelungen:

4. Weitere Bedingungen

4.1 ...... Der Kauf erfolgt ohne Rückgriff auf den Wechselverkäufer bei Insolvenz des Wechselschuldners und des Wechselbürgen und ohne Rückgriff auf den Wechselverkäufer hinsichtlich der Überweisungs- und Konvertibilitätsrisiken.

4.3 Der Wechselverkäufer garantiert hiermit:

- den rechtlich wirksamen Bestand der Wechsel und der Avale, die nach dieser Vereinbarung an DF verkauft werden,

- die rechtliche Wirksamkeit der Indossamente zugunsten von DF,

- dass er vom Verkäufer oder vom Wechselschuldner/Wechselbürgen die Garantie erhalten hat, dass alle für das Basisgeschäft erforderlichen Genehmigungen und alle eventuell erforderlichen Genehmigungen für die freie Überweisung der Beträge in konvertierbarer Währung ordnungsgemäß vorliegen und

- dass er vom Verkäufer die Garantie erhalten hat, dass die Lieferung der Waren in vollem Umfang unter Berücksichtigung aller inländischen und ausländischen gesetzlichen Vorschriften erfolgt ist oder erfolgt.

5. Dokumente

Bis zu dem in der vorstehenden Ziffer 3. genannten Zeitpunkt liefert der Wechselverkäufer folgende Dokumente an DF: ....

5.4 Bestätigung, dass die malaysische Zentralbank eine Vorabgenehmigung für den Kauf des Wechsels erteilt hat, die auch für den Weiterverkauf des Wechsels an weitere Investoren gilt.

5.5 Original (oder beglaubigte Kopie) einer Vorabgenehmigung der Malaysischen Zentralbank, aus der hervorgeht, dass der Wechselschuldner und der Wechselbürge das Recht haben, den Wechsel am Verfallstag in USD zu bezahlen. ...

5.8 Original (oder beglaubigte Kopie) einer Bestätigung der malaysischen Zentralbank, dass eine Vorabgenehmigung der Bürgschaft/des Avals durch das Finanzministerium nicht erforderlich ist und die malaysische Zentralbank das Finanzministerium informieren wird.

5.9 Beglaubigte Kopie des oben genannten Informationsschreibens an das Finanzministerium. .....

6. Schlussbestimmungen

.....

6.2 Alle Garantien, die von DF aus diesem Vertrag und den zugehörigen Dokumenten in Anspruch genommen werden können, werden verschuldensunabhängig gegeben. Ansprüche aus den Garantien verjähren frühestens fünf Jahre nach dem Verfallsdatum des jeweiligen Wechsels. "

.......

Die DF hat die ihr aus dem Forfaitierungsvertrag gegenüber der Beklagten zustehenden Ansprüche mit Vertrag vom 12./16.4.2002 (Anlage K 12) an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat am 3.2.2004 die acht streitgegenständlichen Wechsel vorgelegt, die am 18.2.2004 zu Protest gingen.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Garantiefall sei eingetreten, da die Wechselbürgschaft der JKR nicht wirksam entstanden sei. Auf das Aufforderungsschreiben vom 17.2.2004 (Anlage K 3) zur Zahlung von 10.000.000,-- USD aufgrund der Avale habe die JKR durch Schreiben ihres Directors of Public Works (Pengarah Kerja Raya) vom 1.10.2004 (Anlage K 4) mitgeteilt, dass die vorgenannten Avale von JKR nicht auf rechtlich bindende Weise abgegeben worden seien und daher für die JKR keine Verpflichtung begründet hätten, Zahlungen an die Klägerin zu leisten. Die JKR als staatliche Behörde habe eine Wechselbürgschaft gemäß den §§ 2, 3 und 9 des Governments Contracts Act 1949 nur wirksam begründen können, wenn die notwendige Genehmigung durch einen Fachminister oder einen durch diesen schriftlich bevollmächtigten Beamten erteilt worden sei. Die Avale seien als Verpflichtung der malaysischen Behörde nicht entstanden, weil die hierfür erforderliche Zustimmung des malaysischen Finanzministeriums gemäß § 14 Abs. 1 des Financial Procedure Act 1957 of Malaysia nicht erteilt worden sei. In dem Schreiben der JKR vom 1.10.2004 sei zusätzlich angegeben, dass das Finanzministerium die Ausstellung der Avale nicht schriftlich genehmigt habe. Dies habe der Deputy Director I, Aj., bestätigt.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bestreite, dass das malaysische Ministerium der Finanzen den streitgegenständlichen Avalverpflichtungen der JKR angeblich tatsächlich nicht zugestimmt habe. In dem Schreiben der malaysischen Zentralbank, der Bank N. Malaysia., vom 10.5.2002 (Anlage B 11), sei mitgeteilt worden, dass die Genehmigung erteilt werde, ausländische Kreditfazilitäten in Anspruch zu nehmen und dass das Ministerium der Finanzen über die Angelegenheit unterrichtet worden sei und dem Antrag ebenfalls zugestimmt habe.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 10.015.759,93 USD nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. aus einem Betrag von 10.000.000,-- USD seit dem 2.6.2004 und aus einem Betrag von 4.894,-- USD seit dem 24.12.2004 sowie aus einem Betrag von 10.865,93 USD seit 18.11.2005 und weitere 17.664,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 18.11.2005 zu bezahlen.

Das Landgericht hat die internationale und örtliche Zuständigkeit aufgrund der im Oktober 2005 wirksam geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Artikel 23 EuGVVO, 38 ZPO bejaht und ausgeführt, die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen Anspruch aus dem zwischen der Streithelferin der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Garantievertrag auf Zahlung von 10.015.759,93 USD und weiteren 17.664,90 EUR sowie aus Verzug auf Zahlung von Zinsen. Auf dem zwischen der Nebenintervenientin zu 1) und der Beklagten abgeschlossenen Forfaitierungsvertrag vom 9.4.02 (Anlage K 1) finde deutsches Recht gemäß Ziffer 6.5 des Vertrages Anwendung. Die Nebenintervenientin zu 1) habe aufgrund Ziffer 5.2 des zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen Forfaitierungsvertrages vom 12./16.4.2002 ihre Rechte aus dem ihr von der Beklagten gemäß Ziffern 4.3 und 6.1 des Forfaitierungsvertrags gegebenen Garantien wirksam abgetreten. Der Garantiefall sei eingetreten. Gemäß Ziffern 4.3 und 6.1 des Forfaitierungsvertrages 1 habe die Beklagte verschuldensunabhängig die rechtliche Existenz der die verkauften Wechselforderungen sichernden Avalbürgschaften der JKR garantiert. Die JKR habe mit Schreiben vom 1.10.2004 (Anlage K 4) mitgeteilt, die Avalbürgschaften seien ihr gegenüber nicht wirksam, da sie bei deren Abgabe von den Handelnden Lontou Uj. und John Baptist Ba. nicht wirksam vertreten worden sei. Die Beklagte habe den ihr hinsichtlich des Bestehens einer Vertretungsmacht obliegenden Beweis nicht erbracht und auch nicht schlüssig angetreten. Die Auslegung des zwischen der Nebenintervenientin zu 1) und der Beklagten abgeschlossenen Garantievertrages ergebe die Beweislast der Beklagten für das Vorliegen der Vertretungsmacht. Der Umfang der Behauptungs- und Beweislast hänge vom Inhalt des Garantievertrages ab. Zwar enthalte der Garantievertrag keine ausdrückliche Regelung, welche Nachweise die Garantieberechtigte dafür erbringen müsse, dass die Wechselbürgschaften rechtlich nicht existent seien. Jedoch ergebe eine ergänzende Vertragsauslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nach § 133, 157 BGB, dass es zum Nachweis des Garantiefalles ausreiche, dass die Wechselbürgin sich darauf berufe, dass die Wechselbürgschaften rechtlich nicht existent seien, wenn nicht die Beklagte beweise, dass dies doch der Fall sein könnte. Dies ergebe sich aus den Begleitumständen und der Interessenlage beider Parteien. Die Werthaltigkeit der Wechselforderungen werde durch die Bürgschaft des malaysischen Staates begründet. Zweck der Garantie sei es, dem Käufer der Wechselforderung die Prüfung des rechtlichen Bestands der Wechselbürgschaften vor dem Kauf abzunehmen. Diese Prüfung sei im vorliegenden Fall tatsächlich und rechtlich schwierig, da der Vertrag, auf den sich die Garantie beziehe, in Malaysia abgeschlossen und auch die Wechselbürgschaft in Malaysia ausgestellt worden sei, während beide Parteien des Garantievertrages in Europa ansässig seien. Die Aufklärung der zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände sei erschwert. Ob die in Betracht kommenden malaysischen Zeugen sich einem deutschen Verfahren stellen würden, sei ungewiss. Die Inanspruchnahme der Wechselbürgin in Malaysia unter dem "malaysischen Äquivalent" einer Streitverkündung an die Beklagte erscheine kaum praktikabel. Es sei bei Vertragsabschluss auch unklar gewesen, ob es überhaupt ein Äquivalent zur Streitverkündung nach malaysischem Recht gebe. Ferner entspreche diese Beweislastverteilung der neuen Rechtslage beim Rechtskauf, die bei Abschluss des streitgegenständlichen Garantievertrages in Deutschland gegolten habe. § 363 BGB sei auf den Rechtskauf nicht anwendbar, da dieser Vorschrift die Vorstellung zugrunde liege, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung gewöhnlich nur ordnungsgemäße Leistungen beanstandungslos entgegengenommen werden, während bei dem vorliegenden Rechtskauf der Käufer keinerlei Prüfungsmöglichkeiten habe, die über diejenigen bei Abschluss des Rechtskaufvertrages hinausgingen. Dass durch die abgegebene Garantie eine verschuldensunabhängige Vertätshaftung habe begründet werden sollen, ändere an den Erwägungen zur Beweislastverteilung für den Garantiefall nichts. Dass die Beklagte auch keine nähere Kenntnis über die Vorgänge in Malaysia gehabt habe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Beklagte habe sich aus diesem Grunde selbst durch eine gleichlautende Garantie gegenüber der Nebenintervenientin zu 2) - welche bei dem streitgegenständlichen Wechselgeschäft mitgewirkt und die Wechsel indossiert habe - abgesichert. Dass die Beklagte durch den An- und Verkauf der Wechsel nur eine Commitment fee in Höhe von 21.000 USD erzielt habe, spreche nicht gegen die vorgenommene Auslegung. Denn wenn die Beklagte damit hätte rechnen müssen, infolge von Beweisproblemen gegenüber ihrer Garantiegeberin mit der Gesamtforderung von über 10 Mio. USD auszufallen, wäre diese Marge zu gering bemessen gewesen.

Nach deutschem Recht trage die Beweislast für die Vertretungsmacht derjenige, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft berufe, hier die Beklagte. Zwar knüpfe die Beweislast grundsätzlich an die lex causae an, die sich nach malaysischem Recht beurteile. Die Vereinbarung der Parteien, zur Frage des Vorliegens eines Garantiefalles deutsches Recht anzuwenden, könnte auch die Frage der Beweislast umfassen. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis, dass Lontou Uj. und John Baptist Ba. bei Abgabe der Wechselbürgschaften berechtigt gewesen seien, die JKR zu vertreten, weder erbracht noch schlüssig angetreten. Die Bestätigung der Unterschriften von Lontou Uj. und John Baptist Ba. unter den Bürgschaften durch den Commissioner for Oaths genüge nicht, da dessen Tätigkeit eine Prüfung der Vertretungsmacht nicht beinhalte. Die auf dem ersten side letter vom Mitarbeiter der Nebenintervenientin zu 2) Ch. Ke. Si. angebrachte Bestätigung, dass die Unterschriften von Ba. und Uj. echt und rechtsverbindlich für die JKR seien, beweise nur die Abgabe einer entsprechenden Erklärung durch Ch. Ke. Si. nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit. Entsprechendes gelte hinsichtlich der Bestätigung der M.bank Berhad auf dem zweiten side letter, die noch nicht einmal unterschrieben sei. Die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht nach malaysischem Recht habe die Beklagte substantiiert nicht dargetan.

Der Zeuge Ch. Ke. Si. sei nicht zu hören gewesen, weil es nicht auf die Prüfung der Identität - und der Vertretungsmacht der für die JKR handelnden Personen ankomme, sondern darauf, ob die Vertretungsmacht tatsächlich vorgelegen habe. Bei dem Vortrag der Beklagten, Ch. Ke. Si. habe eine nach dem malaysischen Recht genügende Vollmacht der Unterzeichner vorgelegen, handele es sich um eine Behauptung ins Blaue, in der nicht substantiiert dargelegt werde, von wem und wann die behauptete Vollmacht ausgestellt worden sei. Die polizeiliche Aussage des Zeugen Ba. (Anlage K 29) gebe zur Frage der Vertretungsmacht nichts her und lasse darüber hinaus offen, welche Dokumente von Ba. und Uj. letztlich unterschrieben worden seien.

Aus der Garantie ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 10.015.759,93 USD, nämlich in Höhe von 10 Mio. USD, für die der malaysische Staat aufgrund der Wechselbürgschaften hätte eintreten müssen, sowie hinsichtlich der Kosten für die Einschaltung der malaysischen Rechtsanwälte Wo. und Partner in Höhe von 15.759,53 USD.

Die Klageforderung sei uneingeschränkt und nicht Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Wechsel und den Avalen zuzusprechen, da die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht geltend gemacht habe und ein Fall der Vorteilsausgleichung nicht vorliege. Falls die zugrunde liegenden Wechsel- und Avalforderungen automatisch mit Zahlung an die Beklagte zurückfallen sollten, bedürfe es einer Zug-um-Zug-Verurteilung nicht. Bei einem Anspruch der Beklagten auf Rückübertragung der Forderungen, hätte sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen müssen.

Verzugszinsen könne die Klägerin beanspruchen aus der Hauptforderung von 10 Mio. USD seit 2.6.2004, während das Schreiben der Klägerin vom 26.3.2004 (Anlage K 19) noch keine verzugsbegründende Zahlungsaufforderung beinhalte. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 4.894 USD habe die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 23.12.2003 (Anlage K 20) in Verzug gesetzt.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe bei der Prüfung, ob der Garantiefall gemäß den Ziffern 4.3 und 6.1 des Forfaitierungsvertrags eingetreten sei, die Beweislast hinsichtlich der rechtlichen Existenz der die verkauften Wechselforderungen sichernden Avalbürgschaften der JKR zu Unrecht der Beklagten auferlegt. Eine Beweislastumkehr ergebe sich auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung. Hierfür sei eine Parteivereinbarung notwendig, an der es im vorliegenden Fall fehle. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die §§ 164, 179 BGB angewendet, da es diese speziellen Beweisregeln, die im Verhältnis der an einem Vertretergeschäft direkt Beteiligten untereinander gelten, zu Unrecht auf das Rechtsverhältnis zu daran nicht beteiligten Dritten angewendet. Das Landgericht habe auch gegen § 293 ZPO verstoßen, da es ohne Prüfung des malaysischen Rechts unterstellt habe, dass sich die Bestätigung des Commissioners unter den Bürgschaften nur auf die Unterschriften der Unterzeichner der Wechselbürgschaften beziehe, nicht aber auf deren Vertretungsmacht. Das ausländische Recht sei jedoch von Amts wegen zu ermitteln. Außerdem sei das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt worden, da das Landgericht die angebotenen Beweise hinsichtlich der Existenz der Wechselbürgschaften verfahrensfehlerhaft nicht erhoben habe, da die Beklagte zu ihrer Behauptung, dass dem Mitarbeiter der Nebenintervenientin zu 2), Ch. Ke. Si., die Identität und Vertretungsmacht der für JKR handelnden Personen verifiziert habe und diesem eine dem malaysischen Recht genügende Vollmacht der gesetzlichen Vertreter der JKR und gegebenenfalls eine entsprechende Untervollmacht vorgelegt worden sei (Bl. 94 d. A.), nicht gehört habe.

Das Landgericht habe auch die Zeugen Lo. und Ho., welche den Forfaitierungsvertrag einst für die Beklagte unterzeichnet hätten, zu der Behauptung, dass hinsichtlich des Eintritts des Garantiefalles die Beweislast des Haftungsfalles der Beklagten nicht zuzuweisen sei, nicht gehört.

Das Landgericht habe die Grundsätze der Vorteilsausgleichung nicht berücksichtigt, nach denen eine Verurteilung der Beklagten allenfalls Zug um Zug gegen Abtretung der Forderungen aus den Wechseln und den Avalen und Herausgabe der Wechselurkunden zuzusprechen sei. Die Vorteilsausgleichung habe von Amts wegen zu erfolgen. Das Landgericht hätte die Erklärung der Beklagten zu einer Verurteilung Zug um Zug wegen Vorteilsausgleichung auch als hilfsweise konkludente Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und Antrags allenfalls auf Zug um Zug-Verurteilung auslegen müssen. Vorsorglich werde ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Anspruchs auf Rückübertragung der Forderungen aus den Wechseln und den Wechselbürgschaften und Herausgabe der Wechselurkunden geltend gemacht.

Die Wirksamkeit der Vertretung der malaysischen Avalbürgen richte sich nach malayischem Recht. Es bestehen keine gesetzlichen Vermutungsregeln, die zugunsten der Klägerin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Eintritts des Haftungsfalls führen würden. Die Beklagte treffe auch keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Eintritts des Haftungsfalles, da sie selbst über keine bessere Kenntnis von dem relevanten Geschehensablauf verfüge als die Klägerin. Die Beklagte habe lediglich eine Bestandsgarantie, jedoch keine Erfüllungsgarantie gegeben. Sie habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren bestritten, dass das malaysische Innenministerium der Finanzen den Avalverpflichtungen der JKR angeblich tatsächlich nicht zugestimmt habe (Bl. 378, 58 d. A.). Die behauptete Fälschung der Unterschriften der Unterzeichner der Avale, Ba. und Uj., habe die Beklagte in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten. Die Anlagen K 7, K 28 und K 29 seien nicht geeignet, die Unwirksamkeit der Avalbürgschaften zu belegen. Die Echtheit des Schreibens des malaysischen Polizeipräsidenten vom 9.3.2004 (Anlage K 7) werde bestritten. Die erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten Anlagen K 36 bis K 38 seien verspätet vorgelegt und beträfen nicht die streitgegenständliche Transaktion. Es gebe keine Beweise dafür, dass der Stempel der JKR und die Avalunterschriften unecht seien. Das Beweisangebot zur Vernehmung des Zeugen Aj. sei verspätet. Die angebliche fehlende Zustimmung des malaysischen Finanzministeriums habe die Beklagte in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten, da ihr für die Ermittlung dieser Tatsache keine besseren Erkenntnisquellen als der Klägerin zur Verfügung stehen. Aus den Anlagen B 11, B 10 und K 10 ergäben sich Beweisanzeichen für das Vorliegen der Zustimmung des Finanzministeriums. Ob JKR aus der Avalbürgschaft wirksam verpflichtet sei, könne allein in Malaysia im Rechtsstreit mit der Avalbürgin JKR und nicht im deutschen Regressprozess entschieden werden. Es drohe auch das Auseinanderfallen der Entscheidungen der in Betracht kommenden Gerichte. Entsprechend sei auch der Parteiwille wegen des mit der Gewährleistungsklausel verfolgten Sicherungszwecks gerade darauf gerichtet, eine für alle Beteiligten verbindliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Avalbürgschaften zu erreichen, insbesondere um sich widersprechende Entscheidungen zu Lasten der Nebenintervenientin zu 1) zu vermeiden. Eine solche verbindliche Entscheidung könne aber nur im Rahmen des Haftungsprozesses in Malaysia ergehen, da JKR am Regressverfahren in Deutschland nicht beteiligt sei und auch nicht beteiligt werden könne. Es habe somit dem Interesse und zumindest dem hypothetischen Willen der Parteien entsprochen, dass zur Entscheidung der zuständigen malaysischen Gerichte im Hauptprozess zwischen der Streithelferin zu 1) bzw. der Klägerin und JKR grundsätzlich auch für den Eintritt des Gewährleistungsfalls im Verhältnis der Streithelferin zu 1) bzw. der Klägerin zur Beklagten maßgeblich hätte sein sollen. Der Klägerin, die sich auf die Garantie berufe, hätte es im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht in analoger Anwendung des § 254 BGB auf die Ansprüche aus einer Garantie oblegen, den Haftungsprozess in Malaysia sorgfältig zu führen. Da sie dieser Obliegenheit nicht genügt habe, müsse sie es sich gefallen lassen, dass sich der Verkäufer hierauf berufe.

Zu berücksichtigen sei auch die Gefahr, dass die Klägerin doppelt kassiere. Die Klägerin könne sich nicht auf § 349 HGB berufen, da die vorliegende Garantie keine Bürgschaft darstelle.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 18.8.2006 (Az.: 11 HKO 21619/05) aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts München I vom 18. August 2006 (Az.: 11 HKO 21619/05) aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München I zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.8.2006 zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, das Landgericht habe die Beweislast zutreffend beurteilt. Der Eintritt des Garantiefalles sei von ihr hinreichend dargelegt und bewiesen worden. Die Einrede der Vorausklage gegen die Wechselbürgin hätten die Parteien gerade nicht vereinbart. Ein Bestreiten des Garantiefalles mit Nichtwissen durch die Beklagte genüge nicht. Die Auslegung des Forfaitierungsvertrages ergebe, dass die Beklagte die Existenz der Wechselbürgschaft, für deren Bestand sie garantiert habe, beweisen müsse. Die gerichtliche Verfolgung der Bürgschaftsverpflichtung in Malaysia hätten die Parteien gerade nicht gewollt. Deswegen sei eine selbständige Erfüllungsgarantie vereinbart worden. Es entspreche der Handelsgepflogenheit, dass der Garantiegeber darlegen müsse, dass eine wirksame Verpflichtung der staatlichen Behörde, die als Avalbürgin auftrete, begründet worden sei. Wenn die Behörde, wie hier, die Abgabe einer wirksamen Verpflichtung bestreite, begründe dies die Vermutung der fehlenden Avalbürgschaft. Das Landgericht habe auch die §§ 164, 179 BGB zutreffend angewendet. Der Zeuge Ch. Ke. Si. sei zu Recht nicht gehört worden, da der Sachvortrag der Beklagten (Bl. 351 d. A.) hierzu eine unsubstantiierte Behauptung ins Blaue darstelle. Der Bestätigungsvermerk von Herrn Ch. Ke. Si. auf den Wechsel indiziere gerade nicht, dass er Identität oder Vertretungsmacht der für die Wechselbürgin handelnden Personen verifiziert habe. Das Landgericht habe zu Recht eine Verurteilung Zug um Zug gegen Übergabe der Wechsel und Abtretung der entsprechenden Forderungen nicht vorgenommen, da die Beklagte die Einrede nach § 273 BGB nicht erhoben habe und eine Umdeutung des Vortrags zum Vorteilsausgleich im Anwaltsprozess nicht möglich sei. Soweit sich die Beklagte in der Berufungsbegründung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufe, sei dies als verspätet zurückzuweisen.

Die fehlende Zustimmung des malaysischen Finanzministeriums führe zur Unwirksamkeit der Wechselbürgschaft. Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Zustimmung des Finanzministeriums obliege dieser die sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Insoweit sei die Rechtslage mit derjenigen eines Anspruchs nach § 812 BGB vergleichbar, bei dem sich derjenige, der sich auf ein wirksames Rechtsgeschäft zur Darlegung des rechtlichen Grundes zum Behaltendürfen beruft, die Einhaltung der Formvorschriften nachweisen müsse.

Vorsorglich werde der Zeuge Al. zu den Behauptungen benannt, dass Uj. und Ba. von JKR nicht bevollmächtigt gewesen seien, diese bei der streitgegenständlichen Begründung der Wechselbürgschaften zu vertreten und das Finanzministerium den Avalbürgschaften nicht zugestimmt habe. Die polizeilichen Ermittlungen in Malaysia hätten auch ergeben, dass die Wechsel gefälscht seien und die Projekte, zu deren Finanzierung die Wechsel gegeben worden seien, nicht existiert hätten.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 9.5.2007 durch Erholung eines Gutachtens zum malaysischen Bank-, Wechsel und Stellvertretungsrecht. Zu dem Ergebnis des Rechtsgutachtens wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. U. M. vom 1.7.2008 (Bl. 435/461) verwiesen.

Im Übrigen wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe der Originalwechsel und Abtretung der durch die vorgenannten acht Wechsel begründeten Wechselforderungen an die Beklagte auszusprechen ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

I. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf 10.000.000,-- USD zu.

1. Die Beklagte hat mit der DF die Forfaitierungsvereinbarung Nr. 1346 vom 9.4.2002 wirksam abgeschlossen.

2. Die Klägerin hat den Haftungsfall dargetan und nachgewiesen.

a) Nach Ziffer 4.3 der Forfaitierungsvereinbarung garantierte die Beklagte als Wechselverkäuferin den rechtlichen Bestand der Wechsel und der Avale, die nach dieser Vereinbarung an DF verkauft worden sind. Ferner garantierte die Beklagte dafür, dass sie vom Verkäufer oder vom Wechselschuldner/Wechselbürgen die Garantie erhalten habe, dass alle für das Basisgeschäft erforderlichen Genehmigungen wirksam erteilt worden seien. Die Beklagte hatte ferner nach Ziffer 5.8 der Fortfaitierungsvereinbarung das Original (oder beglaubigte Kopie) einer Bestätigung der Malaysischen Zentralbank, dass eine Vorabgenehmigung der Bürgschaft / des Avals durch das Finanzministerium nicht erforderlich ist und die Malaysische Zentralbank das Finanzministerium informieren wird, an die Käuferin zu übermitteln. Aus dieser Regelung ist zu folgern, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die Wechselbürgschaft, die hier durch JKR auf den Wechseln ausgewiesen war, ohne Vorabgenehmigung durch das Finanzministerium hätte wirksam begeben werden können. Dass die Parteien mit der in Ziffer 5.8 des Fortfaitierungsvertrags genannten Vorabgenehmigung den Fall gemeint hatten, dass überhaupt eine Genehmigung notwendig oder nicht notwendig ist und insbesondere die Parteien eine auch nachträglich noch zu erteilende Genehmigung der Wechselbürgschaft nicht gewollt und vereinbart hatten, ergibt sich aus den Umständen des streitgegenständlichen Wechselkaufs. Es wurde ein hoher Betrag bezahlt für Wechsel, die in Malaysia einzulösen waren. Die Verpflichtung der staatlichen Behörde JKR als Wechselbürgin stellte insbesondere auch unter Berücksichtigung der in Nr. 4.1 Satz 3 des Fortfaitierungsvertrags enthaltenen Haftungsbeschränkung die wesentliche Sicherheit für das Geschäft dar. Das Geschäft und die Sicherheiten sollten allein durch Dokumente begründet und die Sicherheiten entsprechend dokumentiert werden. Es ist weder von der Beklagten dargetan noch aus den Umständen ersichtlich, dass die Parteien die wesentliche Sicherheit, nämlich die Stellung der Wechselbürgschaft durch die JKR, von einer zukünftig noch zu erteilenden Genehmigung der Bürgschaft durch das Finanzministerium, deren Erteilung nicht abgesichert war, hätten abhängig machen wollen.

b) Die Klägerin ist grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen des Garantiefalles. Garantiert hat die Beklagte unter anderem für den rechtlich wirksamen Bestand der Avale. Nach dem Rechtsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 01.07.2008 (Seiten 23 - 25 des Gutachtens; Bl. 457/459 d. A.) ist für die wirksame Begründung der Wechselbürgschaft der JKR die Zustimmung der Bundesregierung Malaysias sowie der Ermächtigung durch den Fachminister des Staates Sabah erforderlich. Denn nach Nr. 14 Abs. 1 des Finanzial Procedure Act 1957 ist eine Garantie, die eine finanzielle Verpflichtung mit sich bringt, für die Bundesregierung nur bindend, wenn sie mit schriftlicher Vollmacht des Finanzministers oder in Übereinstimmung mit Bundesrecht eingegangen wurde. Nach Art. 111 Abs. 3 der Federal Constitution darf ein Einzelstaat eine Garantie nur auf Grund einer Ermächtigung durch einzelstaatliches Recht vergeben und eine solche Garantie darf nicht ohne die Zustimmung der Bundesregierung und nur zu den Bedingungen vergeben werden, die sie (Anm. die Bundesregierung) näher bestimmt hat.

c) Für den Nachweis der von der Klägerin behaupteten Tatsache, die Zustimmung der Bundesregierung Malaysias sowie des zuständigen Ministers des Staates Sabah sei nicht erteilt worden, bleibt die Klägerin grundsätzlich beweisbelastet (vgl. BGHZ 101, 49/55; BGH NJW 1985, 264, 265) im Rahmen des zumutbaren kann jedoch vom Prozessgegner das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das positive sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BGH NJW-RR 1993, 746, 747, BGH NJW 1985, 1774; zum ganzen Thomas/Putzo ZPO, 28. Auflage, vor 284 Rn. 18; Zöller ZPO, 27. Auflage, vor 284 Nr. 24 und Nr. 34).

Zwar liegt kein typischer Fall der sog. sekundären Behauptungslast vor, bei dem der Darlegungspflichtige selbst außerhalb des Geschehensablaufs steht und von sich aus den Sachverhalt nicht ermitteln kann, während die Gegenseite die erforderlichen Information hat oder sich leicht beschaffen kann (vgl. BGH NJW 1999, 579, NJW-RR 2004, 556), weil nicht nur die Klägerin, sondern auch die Beklagte aus eigenen Wahrnehmungen Angaben zur Abgabe einer Genehmigung durch den malaysischen Finanzminister bzw. der Bundesregierung Malaysia zur Begründung der Wechselbürgschaft oder zu Umständen, die das Fehlen dieser Zustimmung nahe legen, nicht machen kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen des mit der Nebenintervenientin zu 2) begründeten Vertragsverhältnisses über den Erwerb der Wechsel von dieser sich weitere Informationen hat verschaffen können. Bei der Nebenintervenientin zu 2) war ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Liste der zur Unterschrift Berechtigten (Anl. B 7) auch der bei der Wechselbegebung und Indossierung beteiligte Ch. Ke. Si. angestellt. Im Übrigen ist nach Treu und Glauben auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der in Ziffer 5.8 der Forfaitierungsvertrag enthaltenen Regelung die Beklagte der DF Wechsel zum Ankauf angeboten hat, für die eine Vorabgenehmigung der Bürgschaft /des Avals durch das Finanzministerium angeblich gar nicht erforderlich war, und sie den wirksamen Bestand der Wechselbürgschaft garantiert hat. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Klägerin Beweiserleichterungen, insbesondere den Nachweis des Garantiefalleintritts durch Indizien, für sich in Anspruch nehmen.

d) Unter Berücksichtigung der vorgenannten Beweislastverteilung reichen die von der Klägerin nachgewiesenen Indizien aus, die Überzeugung des Senats zu begründen, dass für die streitgegenständlichen Wechselbürgschaften der JKR weder die Zustimmung der Bundesregierung Malaysias oder des Finanzministers noch die Ermächtigung des Fachministers des Staates Sabah erklärt worden ist.

aa) Dies ergibt sich zum einen aus Ziffer 5.8 der Forfaitierungs-Vereinbarung, der zu entnehmen ist, dass die Beklagte selber davon ausging, dass eine Genehmigung der Bürgschaft/ des Avals durch das Finanzministerium nicht erforderlich ist. Es ist jedoch nicht lebensnah anzunehmen, dass der zuständige Minister die Zustimmung zu einer Wechselbürgschaft über USD 10.000.000,00 gibt, wenn diese rechtlich gar nicht erforderlich ist.

bb) Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Avale als Verpflichtung der Malaysischen Behörden nicht entstanden seien, weil die hierfür erforderliche Zustimmung des Malaysischen Finanzministerium nicht erteilt worden sei (Bl. 13/14 d.A.) und dies durch Vorlage des von An. HJ. Aj. unterzeichneten Schreibens des Pengarah Kerja Raya (Director of public works) vom 01.10.2004 (Anlage K 4) belegt, in dem dieser auf das im Auftrag der Klägerin an das Ministery of Infrastructure Development gerichtete Aufforderungsschreiben vom 17.02.2004 (Anlage K 3) zur Zahlung von USD 10.000.000,00 antwortete "Wir bestätigen hiermit außerdem, dass die vorgenannten Avale von JKR nicht auf rechtlich bindende Weise abgegeben wurden und daher keine wirksame Verpflichtung für uns begründet haben, Zahlungen an Sie zu leisten. Grund hierfür ist die Tatsache, dass (i.) die Unterzeichner der Avale weder JKR noch die Malaysische Regierung unter irgendeinem denkbaren Umstand haben wirksam vertreten können und (ii.) das Finanzministerium die Ausstellung der Avale nicht schriftlich genehmigt hat." (Bl. 11 d.A.).

Die Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass Pengarah Kerja Raya nicht mit der malaysischen Behörde JKR identisch ist (Bl. 52 d. A.). Die Klägerin hat durch Vorlage der Auszüge der Internet-Seite http://jkr.sabah..... (K 23 und K 24) nachgewiesen, dass An. HJ. Aj. seit 2004 Pengarah Kerja Raya Sejak Tahun (Director of Public works departments Sabah) ist und ausweislich der auf der Homepage http://jkr.sabah.gov.my/dir/state.asp?culture=br aufgeführten Liste der State Departements (Anl. K 35) Jabatan Kerja Raya ein Department der Kementaerian Pembangunan ist und ausweislich der Homepage http://e-directory.com.my/gov-dapartment.htm (Anl. K 32) als Public Works Department des Ministry of Works (=Kementerian Kerja Raya) benannt ist.

Unbestritten blieb, dass das Schreiben des Pengarah Kerja Raya vom 01.10.2004 (Anlage K 4) von dem als Deputy Director I Bauministerium unterzeichnenden An. HJ. Aj. herrührt und dieser die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen abgegeben hat. An. HJ. Aj. hat zu dem im Betreff genannten "IMPORT AND INSTALLATION OF PIPES UNDER CONTRACT NO JKR JALAN (S) 600-1/5/6 KLT 16/144 ("the Project") AND INNARIA SDN BHD" auf den sich auch das Schreiben der Klägerin vom 17.2.2004 (Anl. K 3) bezieht, mit dem diese gegenüber dem Ministry of Infrastructure Development die Bezahlung von USD 10.000.000,00 eingefordert hat, geantwortet und u. a. angegeben, dass er beauftragt sei (I am directed to refer your letter ...; Anm. in der vorgelegten Übersetzung zu K 3 unzutreffend übersetzt), auf die im Schreiben vom 17.02.2004 (Anlage K 3) im Namen der Klägerin gerichtete Anforderung auf Zahlung von USD 10.000.000,00 zu antworten und dass er erklärt, JKR sei keine bindende Wechselbürgschaftsverpflichtung eingegangen, u.a. weil die Genehmigung des malaysischen Finanzministers für die Wechselbürgschaften fehle. Damit geht der Senat davon aus, dass die Klägerin auf ihr Anforderungsschreiben an das Ministry of Infrastructure Development zur Zahlung von USD 10.000.000,00 von dem vom Empfänger mit der Beantwortung beauftragte An. HJ. Aj. die vorstehend genannte Antwort erhalten hat.

Der Umstand, dass der Direktor der mit der Regelung der Zahlungsanforderung beauftragten und befassten malaysischen staatlichen Behörde die im Schreiben vom 17.02.2004 enthaltene Antwort erteilte, ist ein gewichtiges Indiz für die Annahme, dass die darin enthaltene Antwort, die Genehmigung des Finanzministerium sei nicht erteilt worden, auch inhaltlich zutreffend ist. Dafür dass An. HJ. Aj. persönlich für die Erteilung der von Ba. und Uj. unterzeichneten Wechselbürgschaft haftet, sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Hätte tatsächlich die Genehmigung des Finanzministeriums vorgelegen, hätte An. HJ. Aj. auch davon ausgehen müssen, dass die Genehmigungserklärung, mit der jeder Empfänger angesichts der Bedeutung der Sache äußerst sorgfältig umgegangen wäre, vorgelegt wird.

cc) Die Beklagte hat unter Hinweis auf die Anlage B 11 bestritten, dass das Malaysische Ministerium der Finanzen den Aval-Verpflichtungen der JKR angeblich nicht zugestimmt habe. Die von ihr vorgelegte Bestätigung der Bank N. Malaysia vom 10.05.2002 (Anlage B 11, als Übersetzung vorgetragen auf Bl. 58 d.A.), die in Landessprache und in einer von Ch. Ke. Si. bestätigen englischen Übersetzung vorgelegt worden ist, erschüttern die von der Klägerin vorgelegten Beweisanzeichen nicht, weil die Bank N. Malaysia lediglich bestätigt, dass die Genehmigung erteilt wird, von der vorgenannten Bank D. W. Limited Kreditfazilitäten in Anspruch zu nehmen zum Erwerb von Materialien, insbesondere von Rohren und Ventilen etc.. Die Genehmigung des Kreditgeschäftes mit der in Großbritannien ansässigen Beklagten besagt jedoch nichts über die Erteilung einer Genehmigung einer Wechselbürgschaft seitens der JKR, durch die sich die JKR zu einer Wechselbürgschaft von USD 10.000.000,00 verpflichtet hat. Auch der Umstand, dass die Genehmigung des Wechselkreditgeschäftes mit der Beklagten dem Finanzministerium gemeldet wurde, gibt kein Beweisanzeichen für die Genehmigung einer gerade die JKR und damit einen staatlichen malaysischen Rechtsträger verpflichtenden Wechselbürgschaft durch das Finanzministerium.

Soweit sich die Beklagte auf das Schreiben der Beklagten vom 28.5.2002 (Anl. B 10) beruft, gibt dieses nur die Auffassung der Beklagten unter Hinweis auf vom 10.05.2002 (Anlage B 11) wider.

Soweit sich die Beklagte darauf stützt JKR hätte auch nachträglich die Wechselbürgschaften genehmigen können, hat sie konkrete Umstände, die eine derartige Annahme rechtfertigen, nicht dargetan.

dd) Der Senat ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände der Überzeugung, dass die Klägerin hinreichend Indizien zum Nachweis, dass Wechselbürgschaften der JKR mangels Genehmigung durch das Finanzministerium nicht begründet worden sind, nachgewiesen hat. Der Einvernahme des von der Klägerin benannten Zeugen An. HJ. Aj. bedurfte es nicht. Die Rüge der Beklagten, es läge eine unzulässige Beweisantizipation vor (Bl. 517 d.A.), greift nicht durch. Der Senat verwertet als Indiz, dass An. HJ. Aj. als Direktor des Jabatan Kerja Raya unstreitig beauftragt worden ist, auf das Aufforderungsschreiben (Anl. K 3) zu antworten und er die im Schreiben vom 17.2.2004 (Anl. K 3) enthaltenen Angaben gemacht hat. Erst durch die Berücksichtigung der weiteren Umstände, insbesondere der Regelung in Ziffer 5.8 des Forfaitierungsvertrags, gewinnt der Senat die Überzeugung, dass die in dem vorgenannten Schreiben von An. HJ. Aj. gemachten Angaben zur fehlenden Genehmigung des Finanzministeriums zu den streitgegenständlichen Wechselbürgschaften der JKR zutreffen und die Klägerin unter Berücksichtigung aller Indizien den Eintritt des Garantiefalles ausreichend nachgewiesen hat.

e) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Beklagten die JKR in Malaysia hätte verklagen müssen.

aa) Dass die Klägerin verpflichtet ist, vor Inanspruchnahme der Beklagten die Wechselbürgin JKR im Wege der Vorausklage in Anspruch zu nehmen, ist in dem Forfaitierungsvertrag nicht enthalten. Beide Parteien des streitgegenständlichen Forfaitierungsvertrags sind professionell im Forfaitierungs-Geschäft tätige Gesellschaften. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien die Verpflichtung zur Vorausklage in den Vertrag aufgenommen hätten, wenn sie diese übereinstimmend gewollt hätten. Der Umstand, dass die Wechsel in Malaysia begeben worden sind und als Wechselbürgin die JKR als staatliche Behörde Malaysias fungiert haben soll, begründet die Verpflichtung der Klägerin zur Vorausklage der Wechselbürgin nicht. Es spricht im Gegenteil die in Ziffer 6.5 des Forfaitierungsvertrags getroffene Regelung der Geltung deutschen Rechts mit Gerichtsstand in Köln dafür, dass die aus dem Forfaitierungsvertrag garantierten Rechte der Wechselkäuferin neben sonstigen, aus der Wechselforderung oder den Wechselbürgschaften erwachsenen Ansprüchen bestehen und die Geltendmachung der letztgenannten Rechte in Malaysia gerade nicht vereinbart war.

bb) Eine Verpflichtung zur Vorausklage ergibt sich auch nicht aus Treu und Glauben gem. § 242 BGB aufgrund der sonstigen Umstände. Die Beklagte hat die Wechsel von der Nebenintervenientin zu 2) erworben. Sie ist eine im internationalen Kreditgeschäft tätige Gesellschaft. Sie hatte die Möglichkeit, sich entsprechende Absicherungen von der ihr gegenüber als Verkäuferin auftretenden Nebenintervenientin zu 2) geben zu lassen. Der Umstand, dass die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Wechselverkauf nur einen finanziellen Vorteil von ca. EUR 20.000,00 erzielt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Es handelte sich um ein Finanzgeschäft, bei dem die Verdienstmargen im Verhältnis zu den Kreditsummen sehr gering sind. Dass der bei dem streitgegenständlichen Wechselverkauf von der Beklagten erzielte Ertrag branchenunüblich gering ausgefallen wäre, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Als Absicherung für den hohen Betrag, für den die Beklagte garantiert hat, diente maßgeblich die Wechselbürgschaft der malaysischen JKR, die als staatliche Behörde offensichtlich als in hohem Maße kreditwürdig eingestuft worden ist. Zur Absicherung der betragsmäßig hohen Verpflichtung aus der gegebenen Garantie diente die Vorlage der in Ziffer 5 der Forfaitierungsvertrag genannten Dokumente, die lückenlos den Anspruch der sonstigen aus den Wechseln Verpflichteten absichern sollten. Dass die Beklagte möglicherweise selbst die als Anlage B 11 vorgelegte Erklärung der Bank N. Malaysia vom 10.05.2002 fehlerhaft als Bestätigung der Malaysischen Zentralbank, dass eine Vorabgenehmigung der Bürgschaft durch das Finanzministerium nicht erforderlich ist, gewertet hat, kann sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition der Vertragspartnerin der Forfaitierungsvertrag auswirken. Hinzu kommt, dass nach Nr. 4.1 des Forfaitierungsvertrags der Verkauf ohne Rückgriff auf den Wechselverkäufer bei Insolvenz des Wechselschuldners und des Wechselbürgen erfolgte. Daraus ergibt sich, dass bei Fehlen der garantierten Voraussetzungen des Geschäfts die Haftung der Beklagten als Verkäuferin im Vordergrund stand, während bei Vorliegen aller Vertragsvoraussetzungen die Beklagte für die Bonität des Wechselschuldners und der Wechselbürgin nicht einstehen wollte.

cc) Die Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, dass diese rechtsmissbräuchlich nicht zunächst die Wechselbürgin JKR in Malaysia in Anspruch genommen habe. Die JKR hatte mit Schreiben vom 01.10.2004 eine Haftung als Wechselbürgin verneint unter Hinweis darauf, dass die für die Begründung der Wechselbürgschaft erforderliche Genehmigung des Finanzministeriums nicht erteilt worden sei. Die Klägerin hatte einen Nachweis für die Erteilung der Genehmigung nicht in Händen. Auch die Beklagte hat ihr eine entsprechende Urkunde, die die Klägerin in die Lage versetzt hätte, den Nachweis der Genehmigungserteilung durch das Finanzministerium zu führen, nicht verschafft. Somit musste die Klägerin davon ausgehen, dass eine in Malaysia gegen JKR gerichtete Klage mangels Nachweises einer wirksam begründeten Wechselbürgschaft der JKR und der bereits schriftlich erklärten Weigerung der JKR zu zahlen (Anl. K 4) mit einer für die Klägerin nachteiligen Kostenentscheidung abgewiesen wird. Auch der in der ersten mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgebrachte Beweggrund, man wolle die Geschäftsbeziehungen des Hauses S. durch eine Klage gegen einen staatlichen malaysischen Rechtsträger nicht belasten, ist nicht als rechtsmissbräuchliches Motiv für die unmittelbare Inanspruchnahme der Beklagten anzusehen.

3. Die Beklagte haftet nach Ziffer 4.3 in Verbindung mit Ziffer 6.2 des Forfaitierungsvertrags verschuldensunabhängig für den Bestand der Avale für die zum Verkauf angebotenen Wechsel.

4. Die Nebenintervenientin zu 1) hat mit Vertrag vom 12./16.04.2005 (Anlage K 12) die ihr im Garantievertrag gegenüber der Beklagten zustehenden Ansprüche an die Klägerin wirksam abgetreten.

5. Die Klägerin kann aufgrund der Forfaitierungsvertrag die Zahlung von USD 10.000.000,00 und USD 15.759,93 sowie weiterer EUR 17.664,90 verlangen.

a) Sie hat ihren Anspruch ausdrücklich auf Schadensersatz gem. § 311 a Abs. 2 BGB gestützt (Bl. 26 d.A.). Wäre die Wechselbürgschaft, für deren Bestand die Beklagte garantiert hat, wirksam, wäre JKR verpflichtet gewesen, mit Fälligkeit der Wechsel am 03.02.2004 und deren Nichteinlösung USD 10.000.000,00 an die Wechselinhaberin zu bezahlen.

b) Die Klägerin kann gem. § 311 a Abs. 2 Satz 1, § 284 BGB zusätzlich die Kosten der Malaysischen Rechtsanwälte, die sie zur Geltendmachung ihrer Forderung aus den Wechseln gegenüber JKR eingesetzt hat verlangen. Die geltend gemachten Kosten in Höhe von USD 15.759,93 hat die Beklagte nicht bestritten.

c) Gemäß den §§ 311 a Abs. 2 Satz 1, 284 BGB i.V.m. § 13 RVG und Nr. 2400 VV RVG kann die Klägerin zusätzlich die verlangte 0,65 Geschäftsgebühr und Auslagen in Höhe der zuerkannten EUR 17.664,90 zzgl. der vom Landgericht zuerkannten Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 18.11.2005 gem. § 286 Abs. 1, Abs. 3 BGB beanspruchen.

6. Zinsen kann die Klägerin aus einem Betrag von USD 10.000.000,00 seit dem 02.06.2004, aus einem Betrag von USD 4.894,00 seit dem 24.12.2004 und aus einem Betrag von USD 10.865,93 seit 18.11.2005 beanspruchen. Hinsichtlich der Hauptforderung befindet sich die Beklagte aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 25.05.2004 (Anlage K 21) seit 02.06.2004 in Verzug, hinsichtlich eines Teilbetrages von USD 4.894,00 hinsichtlich der Kosten der Rechtsanwälte Wo. setzte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 23.12.2004 in Verzug gem. §§ 286, 288 BGB. Hinsichtlich der übrigen Anwaltskosten in Höhe von USD 10.865,93 wurde die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin mit Mahnung vom 04.10.2005 zur Zahlung aufgefordert.

7. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung der ihr zuerkannten Beträge jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der jeweils am 01.02.2002 von der Firma IN. SDN.BHD. mit den Nummern NO.ISB/VVE-...(c)-001 bis -008 über jeweils USD1.250.000,00 ausgestellten acht Wechsel und Abtretung der durch die vorgenannten Wechsel begründeten Wechselforderung an die Beklagte verlangen. Sie stützt die geltend gemachten Zahlungsansprüche ausdrücklich auf Schadensersatz gem. § 311 a Abs. 2 BGB wobei die in § 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB geregelte Verschuldenshaftung durch die in der Forfaitierungsvertrag in Ziffer 6.2 verschuldensunabhängig gegebene Garantie ersetzt wird. Nach § 311 a Abs. 2 Satz 3 BGB, § 281 Abs. 5 BGB, § 346 Abs. 1 BGB hat sie die selbst empfangenen Leistungen, hier die Originalwechsel und die auf sie übergegangenen Ansprüche aus den 8 Wechseln und die durch die vorgenannten wechselbegründeten Wechselforderungen an die Beklagte zurück zu gewähren.

Im Übrigen ergibt sich die Zug-um-Zug-Verurteilung auch dem dem Grundsatz über die Vorteilsanrechnung (vgl. Palandt-Heinrichs BGB, 68. Aufl., vor § 249 Rn. 120 und 127).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt., 101 Abs. 1 ZPO. Der Senat bewertet nach der vorzunehmenden wirtschaftlichen Betrachtung (Zöller a.a.O § 92 Rn. 3) den Wert der Herausgabe der Originalwechsel und der Abtretung der durch die vorgenannten 8 Wechsel begründeten Wechselforderung an die Beklagte mit 1/10 der Hauptforderung, wobei der Wert der Gegenleistung bei der Festsetzung des Streitwertes unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. Zöller a.a.O § 3 Rn. 16 Stichwort "Zug-um-Zug-Leistungen").

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung