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I. Die gem. § 377 Abs. 1 HGB einem Kaufmann auferlegte Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung der bestellten und hier in mehreren Chargen gelieferten Ware (20.000 m Leinenstoff zur Weiterverarbeitung) gebietet eine stichprobenartige Kontrolle der einzelnen Stoffbahnen. Die Vorabtestung eines Stoffmusterstücks ersetzt die Untersuchung der in Teilchargen gelieferten Gesamtmenge nicht. Die Käuferin darf sich nicht darauf verlassen, dass die nach den Musterstücken gelieferten Stoffe die gleiche Qualität aufweisen wie die Musterstücke.

II. Im Interesse der Schnelligkeit des Handelsverkehrs sind an die Untersuchungsobliegenheit grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblich für die Beurteilung des Umfangs der Untersuchungspflicht sind jeweils die Umstände des konkreten Einzelfalls, so vor allem die Art der Ware und das Auftragsvolumen, die Erkennbarkeit des Mangels und der Untersuchungsaufwand.

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Aktenzeichen: 7 U 5584/08

Verkündet am 29. Juli 2009

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2009 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 11.12.2008, Az: 16 HK O 12836/08, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Factoring-Gesellschaft macht aus abgetretenem Recht Forderungen geltend, die aus einer Vertragsbeziehung über die Lieferung von Leinenstoffen zwischen der Fa. D. mit Sitz in C., Tschechische Republik und der Beklagten resultieren.

Die Fa. D. legte der Beklagten vor der Bestellung der streitgegenständlichen Stoffe Warenmuster u.a. mit der Artikelnummer 3609 vor. Nach Prüfung der Muster orderte die Beklagte die Stoffe. Die Fa. D. lieferte daraufhin der Beklagten ab September (Anlage K 1 bis K 7) Leinenstoffe u.a. mit der Artikelnummer 3609, die die Beklagte zu verschiedenen Produkten der Damenoberbekleidung verarbeiten ließ. Die Verarbeitung erfolgte in mehreren Schritten, insbesondere dem Konfektionieren, Färben und Bügeln. Sie dauerte nach Angaben der Beklagten mehrere Monate. Der Produktionsprozess der Beklagten war danach Ende Februar 2008 abgeschlossen. Die Auslieferung an die Kunden erfolgte durch die Beklagte Anfang März 2008.

Die Fa. D. stellte der Beklagten die gelieferten Stoffe in Rechnung. Auf die einzelnen Rechnungen (Anlage K 1 bis K 7), deren Höhe von 139.378,50 Euro unstreitig ist, wird Bezug genommen. Erstmals mit e-Mail vom 12.03.2008 (Anlage B 2) rügte die Beklagte die fehlende Schiebefestigkeit der Leinenqualität mit der Artikelnummer 3609 und zahlte die in Rechnung gestellten Beträge in der Folgezeit unter Berufung auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten Stoffe nicht.

Die Klägerin trug in erster Instanz vor, die von der Fa. D. gelieferten Stoffe seien entgegen der Behauptung der Beklagten mangelfrei gewesen, insbesondere habe der Stoff mit der Artikelnummer 3609 die erforderliche, übliche Nahtschiebefestigkeit aufgewiesen. Eine besondere Vereinbarung über die Anforderungen an die Nahtschiebefestigkeit habe es zwischen den Vertragsparteien nicht gegeben. Die ausgelieferte Ware mit der Artikelnummer 3609 habe in Qualität dem vorher übersandten Muster entsprochen. Die Stoffe seien im September 2007 ausgeliefert worden, die Beklagte habe erstmals am 12.03.2008 eine Mängelrüge vorgenommen. Sie habe damit ihre unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht verletzt und könne deshalb mit ihrer Mängelrüge nicht mehr gehört werden.

Die Klägerin beantragte:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 139.378,50 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.952,00 Euro seit dem 01.01.2008, aus 16.722,00 Euro seit dem 08.01.2008, aus 38.626,50 Euro seit 12.01.2008, aus 21.024,00 Euro seit 29.01.2008, aus 7.900,00 Euro seit 01.02.2008, aus 6.350,50 Euro und aus 20.803,00 Euro seit 09.02.2008.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Sie bestritt zunächst die Aktiv- und Passivlegitimation. Zudem macht sie Minderung und Rücktritt geltend und rechnete im Übrigen mit Schadensersatzansprüchen auf. Sie behauptet, die gelieferte Ware habe nicht der vereinbarten "Slezan"- Qualität entsprochen. Die Ware sei mangelhaft, da sie eine zu geringe Nahtschiebefestigkeit aufweise. Die von der Fa. D. gelieferten Stoffe hätten nicht dem vor der Bestellung vorgelegten Muster entsprochen. Sie habe den Mangel unverzüglich gerügt, als die ersten Mängelanzeigen ihrer eigenen Kunden bei ihr eingegangen seien. Hinsichtlich weiterer von der Zedentin gelieferter mangelfreier Waren in Höhe von 18.941,79 Euro berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Parteien haben zur Frage der Mangelhaftigkeit bzw. der Nahtschiebefestigkeit der Stoffe jeweils Gutachten in Auftrag gegeben und diese als Anlagen B 1 bzw. K 11 vorgelegt.

Das Erstgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.10.2008 mit den Parteien die Sach- und Rechtslage erörtert, den Parteien "aus prozessökonomischen Gründen dringend einen Vergleich" mit dem Hinweis vorgeschlagen, dass "unter Umständen über die Frage der Mangelhaftigkeit kostspielige Sachverständigengutachten erholt und gegebenenfalls auch noch weitere Beweiserhebungen durchgeführt werden" müssten. Eine vergleichsweise Einigung kam zwischen den Parteien nicht zu Stande. Mit Verfügung vom 03.12.2008 erbat das Erstgericht bei den Parteivertretern eine Äußerung, ob mit der Anwendung deutschen Rechts Einverständnis bestehe. Mit Schriftsätzen vom 05.12.2008 bzw. 10.12.2008 erklärten die Parteivertreter ihr Einverständnis mit der Anwendung deutschen Rechts. Das Landgericht verkündete am 11.12.2008 das vorliegend angegriffene Endurteil.

Das Erstgericht sah die zulässige Klage als begründet an. Die von der Beklagten geltend gemachten Gegenrechte aus Rücktritt oder Minderung stünden unabhängig von der Frage, ob die Ware tatsächlich mangelhaft ist, dieser nicht zu. Beide Rechte setzten eine erfolglose Fristsetzung seitens des Käufers zur Nacherfüllung voraus. Die Beklagte habe jedoch nie zur Nacherfüllung aufgefordert. Ein Ausnahmefall, der die Fristsetzung entbehrlich mache, läge nicht vor. Zudem sei die Klageforderung auch nicht durch Aufrechnung teilweise erloschen, da der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nicht zustehe, da sie die einem Anspruch zu Grunde liegenden Umstände nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt habe. Außerdem würden Mängelgewährleistungsansprüche aufgrund nicht rechtzeitiger Untersuchung und Rüge gem. § 377 HGB ausscheiden. Die Rüge der Beklagten im März 2008 sei angesichts der Lieferung im September 2007 verspätet. Die Beklagte hätte ohne größeren Aufwand die gelieferte Ware untersuchen bzw. untersuchen lassen können.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die in formeller Hinsicht einen Verstoß gegen § 139 ZPO durch das Erstgericht rügt und materiell ihre Einwendungen gegen die Klageforderung aufrecht erhält.

Die Beklagte ist der Ansicht, es handle sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. Das Landgericht habe im Termin zur mündlichen Verhandlung durch seine Äußerung zur Notwendigkeit einer Beweiserhebung zu erkennen gegeben, dass es die Einwendungen zur Mangelhaftigkeit der Ware für schlüssig erachte. Es hätte die Beklagte vor einer Endentscheidung auf seine geänderte Rechtsansicht hinweisen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme auch zur Replik der Klägerin geben müssen. Dieser Verfahrensmangel hätte zur Folge, dass das landgerichtliche Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Erstgericht zurückzuverweisen sei.

In materieller Hinsicht habe das Erstgericht die Sach- und Rechtslage verkannt, ihr stünden die geltend gemachte Mängelrechte zu. Sie sei ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB nachgekommen. Es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Fa. D. Stoffe in "Slezan"-Qualität, wie sie sie als Warenmuster vorab erhalten habe, liefern müsse. Die Fa. D. habe der Beklagten von ihr daraufhin gefertigte Muster des Artikels 3609 zum Test überlassen. Diese habe die Zeugin M. durch Konfektionierung und Färbung auf ihre Nahtschiebefestigkeit geprüft und der Zedentin daraufhin erklärt, sie könne jetzt die bestellte Ware ausliefern. Die Zedentin habe jedoch Stoffe in anderer Qualität geliefert. Von der mangelhaften Nahtschiebefestigkeit und damit vom Fehler der Ware habe sie, die Beklagte, erstmals durch Reklamation ihrer Kunden erfahren. Unverzüglich danach habe sie gegenüber der Klägerin den Mangel gerügt. Dies sei rechtzeitig. Sie habe die schlechtere Qualität, d. h. die reduzierte Nahtschiebefestigkeit, ohne Verarbeitung nicht erkennen können. Es handle sich hierbei um einen versteckten Mangel, der erst nach Beendigung der Produktion erkennbar gewesen sei. Aufgrund der durch ihre Prüfung festgestellten Eignung der Musterstücke habe sie davon ausgehen können, dass die nach diesen Musterstücken gelieferten Waren die gleiche Qualität aufwiesen wie die Musterstücke selbst. Sie sei nicht gehalten gewesen, durch Heranziehung eines Sachverständigen die gelieferten Stoffe überprüfen zu lassen. Es sei in der Textilbranche alternativ nämlich verbreitet und üblich, dass Besteller eines Stoffes sich vom Lieferanten der bestellten Ware ein Muster schicken lassen und dieses dann vorab testen. Einer Prüfung und Untersuchung der letztlich gelieferten Leinenstoffe aus der Produktion der Zedentin habe es nicht bedurft.

Die Beklagte beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 11.12.2008 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung an das Landgericht München I zurückverwiesen.

II. Vorsorglich für den Fall einer Sachentscheidung durch den Senat:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten beider Instanzen.

III. Weiter vorsorglich:

Der Beklagten wird gemäß § 711 Abs. 1 ZPO gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Klägerin beantragt:

die Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin ist der Ansicht ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht gem.§ 139 ZPO läge nicht vor. Das Erstgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Die von der Zedentin gelieferten Stoffe hätten keine Mängel aufgewiesen, insbesondere was die Nahtschiebefestigkeit betrifft, sie hätten dem vorab gelieferten Muster entsprochen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, der Mangel sei erst nach Fertigung der gesamten Produktion erkennbar geworden. Sie hätte nämlich, wie allgemein üblich, nach Erhalt der Ware Musterstücke fertigen und diese testen lassen müssen. Wenn die Beklagte die Stoffe ungeprüft in die Produktion gibt, so habe sie damit gegen die Verpflichtungen des § 377 HGB verstoßen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2009 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien eingehend erörtert. Im Termin äußerte sich der Geschäftsführer der Beklagten dahingehend, dass von der Fa. D. zunächst Stoffe in unterschiedlicher Qualität als Muster angefordert und vorgelegt worden seien, es seien danach von jeder Qualität 10m Stoff, auch bezüglich der Artikelnummer 3609, geliefert worden. Diese habe die Beklagte verarbeitet, getestet und danach die gesamte Produktion frei gegeben. Die Lieferung erfolgte jeweils in unterschiedlichen Chargen, die dann im Rahmen ihrer Weiterverarbeitung keiner Prüfung mehr unterzogen worden seien.

Der Beklagten wurde Gelegenheit gegeben zu den rechtlichen Hinweisen des Senats bis 24.06.2009 Stellung zu nehmen. Dies hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.06.2009 getan. Auf die Protokolle der Sitzung vor dem Senat und der mündlichen Verhandlung in erster Instanz wird ebenso verwiesen wie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich in der Sache als nicht erfolgreich.

1. Zwar rügt die Beklagte zu Recht eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Erstgericht. Das Landgericht hat nämlich ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2008 ausdrücklich erklärt, dass es zur strittigen Frage der Mangelhaftigkeit unter Umständen eines Sachverständigengutachtens und ggf. einer weiteren Beweisaufnahme bedürfe, und damit zum Ausdruck gebracht, dass es die in der Klageerwiderung vom Beklagten vorgebrachten Einwände gegen die Klageforderung - die Mangelhaftigkeit der Ware - für schlüssig und entscheidungsrelevant erachte. Es hätte deshalb ohne Hinweis auf seine geänderte Rechtsauffassung, die es dem Urteil vom 11.12.2008 zu Grunde legte, und ohne der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu zu geben, der Klage nicht stattgeben dürfen.

Offen bleibt, in welcher Weise das Erstgericht zu dem Ergebnis kam, dass deutsches Recht anwendbar ist, nachdem entsprechende Erklärungen der Parteien außerhalb bzw. nach der mündlichen Verhandlung abgegeben wurden.

2. Dennoch wirken sich Verfahrensmängel in erster Instanz in der Sache nicht aus. Deutsches Recht ist im Berufungsverfahren zu Grunde zu legen. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben, da die - auch in der Berufung - von Seiten der Beklagten geltend gemachten Einwendungen und Verteidigungsmittel die Klageforderung nicht zu Fall zu bringen vermögen.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 139.378,50 Euro gem. §§ 398, 433 Abs. 2 BGB. Die Vertragsgrundlagen sowie die Höhe der Forderung sind unstreitig, die Aktivlegitimation greift die Beklagten in der Berufung nicht mehr an. Der Beklagten stehen die von ihr geltend gemachten Mängelgewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz) nicht zu.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob die von der Fa. D. gelieferten Leinenstoffe mit der Artikelnummer 3609 wegen verminderter Nahtschiebefestigkeit mangelhaft i.S.d. § 434 BGB sind, weil sie der vertraglich vereinbarten bzw. der Qualität des vorgelegten Musters nicht entsprochen haben. Die Beklagte ist nämlich ihrer unverzüglichen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht nachgekommen mit der Folge, dass die Ware als genehmigt gilt und Gewährleistungsansprüche der Beklagten ausscheiden.

Unstreitig handelt es sich bei dem zwischen der Beklagten und der Zedentin geschlossenen Vertrag für beide Teile um ein Handelsgeschäft i.S.d. § 377 HGB. Die Auslieferung der Ware erfolgte ab September 2007, wohingegen die Mängelrüge auch nach dem Vortrag der Beklagten erstmals am 12.03.2008 (Anlage B 2) erhoben wurde. Dies ist unter Berücksichtigung des konkreten Vertragsverhältnisses und der Umstände des Einzelfalls als verspätet zu werten.

Voranzustellen ist zunächst, dass die Beklagte unstreitig die in Chargen (Stoffbahnen) gelieferten Stoffe vor und während der Verarbeitung und Fertigung der Kollektion einer Prüfung nicht mehr unterzog. Nach ihren eigenen Angaben hat sie sich darauf verlassen, dass die nach den Musterstücken gelieferten Waren die gleiche Qualität aufwiesen wie die Musterstücke selbst. Entgegen ihrer Auffassung ist sie damit ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nicht nachgekommen. Sie konnte und durfte nicht davon ausgehen, dass die jeweils gelieferten Stoff-Chargen der von ihr geprüften Musterqualität entsprachen und deshalb keine Untersuchung der gelieferten Stoffe mehr vorzunehmen war.

Nach § 377 Abs. 2 HGB wahrt nur die (unverzügliche) Anzeige dem Käufer seine Rechte wegen des Mangels. Deshalb sieht Abs. 1 eine Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung vor. Im Interesse der Schnelligkeit des Handelsverkehrs ist diese nach übereinstimmender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung streng auszulegen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 33. Auflage, § 377 Rdnr. 23). Maßgeblich sind die Umstände des konkreten Einzelfalls. Was nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich i.S.d § 377 Abs. 1 HGB, d.h. auf Grund des konkreten Falls dem Käufer zumutbar ist, bestimmt sich dabei objektiv unter Berücksichtigung von Branche, Groß- und Kleinbetrieb, Fachhandel etc.. Zwar dürfen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung im Rahmen der Interessenabwägung zwischen Käufer und Verkäufer nicht überspannt werden, doch entbinden Schwierigkeiten der Entdeckung eines Mangels grundsätzlich nicht von der Untersuchungspflicht (BGH NJW 1977, 1150).

Bei Beachtung dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht mit Erfolg darauf berufen, ihrer Untersuchungsobliegenheit durch Prüfung des Musters nachgekommen, bzw. zu einer Überprüfung der daraufhin georderten Stoffe nicht mehr verpflichtet gewesen zu sein. Die Beklagte hätte vielmehr im Rahmen der Verarbeitung der Stoffe stichprobenartige Kontrollen an einzelnen ggf. als Muster konfektionierten und eingefärbten Bekleidungsstücken durchführen müssen. Lässt sich die Beschaffenheit der Ware nur durch ihre Verarbeitung erkennen, so ist Probeverarbeitung geboten (vgl. OLG Köln, BB 1988, 20).

Für diese sich auf die gesamte Lieferung erstreckende Untersuchungsobliegenheit sprechen insbesondere folgende Gesichtspunkte:

Sowohl die Tatsache, dass die Beklagte erstmals mit der Zedentin eine vertragliche Zusammenarbeit begründet hat, als auch das erhebliche Auftragsvolumen (20.000 m Stoff mit der Artikelnummer 3609) hätten der Beklagten Anlass geben müssen, die gelieferte Stoffqualität zu kontrollieren. Vor allem auch deshalb, weil es ihr nach eigenen Angaben auf die Qualität des Stoffes, die Einlaufeigenschaft und die Nahtschiebefestigkeit, besonders ankam. Hinzu kommt, dass - wie der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung ausführte - die Leinenstoffe bei der Fa. D. in Bahnen auf Webstühlen gewoben werden mussten und es angesichts des Auftragvolumens von 20.000 m der Fertigung in mehreren Bahnen bedurfte, die jeweils vor dem Weben eingerichtet werden mussten. Damit konnte die Beklagte nicht von vornherein davon ausgehen, dass alle gelieferten Stoffbahnen zwingend die gleiche Qualität aufweisen würden.

Für die Beklagte als Käuferin waren die angelieferten Stoffe nicht lediglich Umsatzartikel, sondern Gegenstand eigener, intensiver Weiterverarbeitung. Vor dem Hintergrund des durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in den Mittelpunkt der Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB gerückten Rechts des Verkäufers auf Nacherfüllung (Nachlieferung, Nachbesserung) und dem Interesse eines schnellen und reibungslosen Handelsverkehrs wäre eine Untersuchung der angelieferten Ware durch die Beklagte geboten gewesen. Durch die ungeprüfte Weiterverarbeitung und Auslieferung der Ware hat die Beklagte der Verkäuferin die Möglichkeit der und das Recht auf Nachbesserung/-lieferung genommen. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil es sich bei den konfektionierten Bekleidungsstücken unstreitig um Saisonware handelt, für die nach Auslieferung an die Händler eine Nachlieferung nicht mehr in Betracht kommt. Gerade der Umstand, dass die Beklagte aus den gelieferten Stoffen Kleidungsstücke und damit Saisonartikel herstellte, und die Produktion unter erheblichem Zeitdruck erfolgte, gebietet die unverzügliche Untersuchung der Qualität der gelieferten Stoffe. Hätte die Beklagte die gelieferten Stoffe vor bzw. während der Verarbeitung untersucht und einen daraufhin festgestellten Mangel unverzüglich gerügt, wäre angesichts des mehrere Monate dauernden Produktionsprozesses eine Nachlieferung durch die Fa. D. nach Ansicht des Senats durchaus möglich gewesen. Der Senat folgt der Auffassung der Beklagten, wonach das von ihr vorgetragene Verfahren, nämlich die Vorabtestung eines Musterstückes ohne Prüfung der Gesamtlieferung, eine "ungleich bessere Möglichkeit der Nachbesserung" gewährleiste, als wenn die gesamte Ware ausgeliefert werde und der Besteller erst dann den Mangel feststelle, nicht. Es liegt vielmehr im Interesse des Vertragspartners, dem bei mangelhafter Lieferung grds. ein Nachbesserungsrecht zusteht, möglichst bald von einem Mangel der gelieferten Waren und möglichen Gewährleistungsansprüchen des Vertragspartners zu erfahren. Das von der Beklagten geschilderte Verfahren gewährleistet dies gerade nicht, sondern führt, wie sich im vorliegenden Fall zeigt, dazu, dass sich der Verkäufer mehrere Monate nach Lieferung der gesamten Ware Gewährleistungsansprüchen der Beklagten ausgesetzt sieht, die den Rechnungsbetrag der angeblich mangelhaften Stoffe übersteigen.

Schließlich ist der Senat angesichts des Vortrags der Beklagten selbst davon überzeugt, dass eine stichprobenartige Untersuchung der gelieferten Stoffe bzw. daraus gefertigter Muster vor der Produktion mit vertretbarem Kosten-, Zeit- und Arbeitsaufwand durch die Beklagte durchgeführt hätte werden können. Dem Landgericht ist zuzustimmen, wenn es aus dem von der Beklagten vorgelegten Prüfbericht des Forschungsinstituts H. den Schluss zog, dass die Schadensstellen ohne größere Mühe und Aufwand hätten festgestellt werden können. Hinzu kommt, dass die Beklagte selbst vortragen lässt, ihre Mitarbeiterin, die Zeugin M., habe das Muster nach dessen Konfektionierung und Einfärbung geprüft. Deshalb hat der Senat keine Zweifel daran, dass die Beklagte bei Prüfung einzelner verarbeiteter Stoffe die von ihr behaupteten Mängel ohne weiteres hätte feststellen können. Nach eigenen Angaben hat sie eine Prüfung der aus den Stoffen gefertigten Kleidungsstücke nicht vorgenommen. Der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23.06.2009 nunmehr erstmals behauptete "mehrmonatige - Aufwand" bezüglich der Untersuchung, steht im Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag und vermag aufgrund den oben dargelegten Erwägungen nicht zu überzeugen. Hinzu kommt, dass hinsichtlich Art und Ausmaß der gebotenen Untersuchung an den fachmännischen Käufer - wie es die Beklagte ist - in der Regel weitergehende Anforderungen zu stellen sind als an den Nichtfachmann (vgl. BGHG NJW 1976, 625).

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei "in der Textilbranche allgemein üblich und damit Handelsbrauch, dass Besteller eines Stoffes sich vom Lieferanten aus der laufenden Produktion - also vor Lieferung der gesamten bestellten Ware - Muster schicken lassen und diese dann testen" und dann eine weitere Prüfung der daraufhin georderten Ware nicht mehr vornehmen. Ist nämlich - wie vorliegend - eine Untersuchung der Kaufsache sachlich geboten und dem Käufer zumutbar, so hat der Käufer diese Untersuchung auch beim Fehlen eines entsprechenden Handelsbrauchs vorzunehmen (BGH NJW 1976, 625). Selbst für den Fall, dass die geschilderte sachlich gebotene und zumutbare Art der Untersuchung - wie die Beklagte behauptet - in der Textilbranche nicht handelsüblich wäre, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bereits deshalb von ihrer Verpflichtung, die angelieferte Ware alsbald zu untersuchen, wie es die kaufmännische Sorgfalt erfordert und wie es ihr im Interesse ihres Vertragspartners, aber auch im allgemeinen Interesse an einer schnellen, möglichst reibungslosen Abwicklung von Geschäften und ihr damit letztlich auch in ihrem wohlverstandenen Eigeninteresse zuzumuten ist, freigestellt wird.

Nach all dem kann das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg haben, sie ist - wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannte - zur Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrags in Höhe von 139.378,50 Euro verpflichtet.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts. Gegenstand des Rechtsstreits und dieser Entscheidung sind Fragen der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB, deren Kern in der tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls liegt. Der Senat ist in seiner Entscheidung von den durch die Rechtsprechung des BGH zu den hier maßgeblichen Fragen entwickelten Grundsätzen nicht abgewichen.

Ende der Entscheidung