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1. Eine von § 707 BGB abweichende Nachschusspflicht des Kommanditisten bedarf der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag. Diese Voraussetzung ist nicht dadurch erfüllt, dass der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse "über Erhöhungen des Kommanditkapitals einschließlich der Aufnahme neuer Gesellschafter mit neuer Einlage" zulässt.

2. Auch bei Sanierungsbedarf der Personengesellschaft besteht im allgemeinen keine Verpflichtung des Gesellschafters, einem Nachschusspflichten begründenden Beschluss zuzustimmen.

3. Sieht der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft nichts anderes vor, so kann sich der Gesellschafter auch inzident (hier: in einem Rechtsstreit gegen die Gesellschaft) auf Mängel der Beschlussfassung berufen.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: 7 U 5669/03

Verkündet am 16.06.2004

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Kotschy und Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2004 folgendes

ENDURTEIL

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.09.2003 aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die nachfolgend aufgeführten Belastungen des für die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin der Beklagten geführten Kontokorrentkontos rückgängig zu machen und die unter b) genannte Gutschrift vorzunehmen:

a) Belastung des vorgenannten Kontos in Höhe von insgesamt 11.709,00 EUR mit Wertstellung vom 17.01.2000 (Einzelbeträge von 20.652,06 DM, 1.197,35 DM und 351,52 DM);

b) Belastung des vorgenannten Kontos der Klägerin mit Jahreszinsen in Höhe von 7 % aus dem Differenzbetrag zwischen dem am 01.01.2000 vorgetragenen Guthaben von 5.683,00 DM = 2.905,00 Euro und dem unter a) aufgeführten Belastungsbetrag von 11.709,00 EUR sowie Gutschrift von Jahreszinsen in Höhe von 5 % aus dem am 01.04.2000 auf dem Konto vorhandenen Guthabensbetrag von 5.683,00 DM = 2.905,00 EUR);

c) Belastung des vorgenannten Kontos der Klägerin in Höhe von insgesamt 167,51 Euro (entsprechend den Gutschriften der Klägerin für Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag 1999 von 327,61 DM) sowie in Höhe von 253,72 EUR (entsprechend den Gutschriften der Klägerin für Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag 2000 von 496,23 DM);

d) Belastung des vorgenannten Kontos der Klägerin mit Jahreszinsen in Höhe von 7 % aus 167,51 EUR für die Zeit nach dem 01.08.2001 sowie aus 253,73 EUR für die Zeit nach dem 31.07.2002;

e) Belastung des vorgenannten Kontos der Klägerin in Höhe von insgesamt 165,28 EUR entsprechend den Gutschriften der Klägerin für Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag 2001;

f) Belastung des vorgenannten Kontos der Klägerin mit Jahreszinsen in Höhe von 7 % aus 165,28 EUR für die Zeit nach dem 01.04.2003.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Kommanditistin der Beklagten mit einer Hafteinlage in Höhe von 8.853,29 EUR, die 0,1387 % des Kommanditkapitals ausmacht. Die Gesellschafter der Beklagten fassten im schriftlichen Verfahren am 03.12.1998 mit einer Mehrheit von über 90 % der Stimmen gegen die Stimme der Klägerin Beschluss dahingehend, dass die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der Beklagten die Beträge der ihnen entsprechend ihrer Beteiligung zustehenden Körperschaftsteuer-, Kapitalertragsteuer- und Solidaritätszuschlagsanrechnung aus den von der Gesellschafterversammlung für das Geschäftsjahr 1997 bzw. 1998 zu beschließenden Gewinnausschüttungen als Ertragszuschuss an die Beklagte abführen. Diese von der Geschäftsführung der Beklagten vorgeschlagene Sanierungsmaßnahme sollte zu einer Stärkung des Eigenkapitals und zusätzlicher Liquidität führen.

Dieser Beschluss wurde beginnend ab April 2000 zu Lasten sämtlicher Gesellschafter, auch derjenigen, die widersprochen hatten, umgesetzt. Daraus resultieren die in Ziffer II der Entscheidungsformel aufgeführten Belastungen des Kontokorrentkontos der Klägerin bei der Beklagten.

Die Klägerin hält den nur mehrheitlich gefassten Gesellschafterbeschluss nicht für einen tauglichen Verpflichtungsgrund im Hinblick auf eine Wiedereinlage von Steuererstattungsansprüchen. Mit ihrer Klage begehrt sie die Rückgängigmachung der im Vollzug des Gesellschafterbeschlusses vom 03.12.1998 von der Beklagten vorgenommenen Sollbuchungen auf ihrem Kontokorrentkonto.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei nicht passiv legitimiert, da eine Feststellungsklage gegen die für den Beschluss stimmenden Gesellschafter der Beklagten zu richten sei. Darüber hinaus sei die Klägerin aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Beklagten im Lichte ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen, dem Beschluss zuzustimmen. Zudem sei ein Recht der Klägerin, sich auf die Unwirksamkeit des Beschlusses zu berufen, verwirkt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klageanspruch bestehe nur bei Fehlerhaftigkeit des zu Grunde liegenden Gesellschafterbeschlusses. Diese Fehlerhaftigkeit könne aber nur im Wege der Feststellungsklage gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden. Eine Inzidentfeststellung im Rahmen einer gegen die Gesellschaft selbst gerichteten Leistungsklage sei nicht möglich. Darüber hinaus sei ein Anfechtungsrecht bzw. ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin verwirkt, da der Beschluss Anfang Dezember 1998 gefasst, die Klage jedoch erst im März 2003 erhoben worden sei.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre abgewiesenen Klageansprüche weiter.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 05.05.2004 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin erweist sich als begründet. Der im schriftlichen Verfahren gefasste Gesellschafterbeschluss vom 03.12.1998 ist jedenfalls gegenüber der Klägerin, die diesem Beschluss ihre Zustimmung versagt hat, keine taugliche Rechtsgrundlage für die dort vorgesehenen Nachschüsse der Gesellschafter. Die im Vollzug des Beschlusses auf dem Konto der Klägerin vorgenommenen Belastungen sind daher wie tenoriert rückgängig zu machen.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte für die hier vorliegende Leistungsklage passiv legitimiert.

Da die Beklagte das Kontokorrentkonto der Klägerin mit den Sollbuchungen belastet hat, ist sie auch zum actus contrarius, mithin der Rückgängigmachung dieser Kontobelastungen, verpflichtet.

Zu Recht geht die Klägerin davon aus, dass im Rahmen dieser Leistungsklage inzident die Unwirksamkeit des Beschlusses vom 03.12.1998 geltend gemacht werden kann. Im Bereich der Personengesellschaften hat nämlich der Gesellschafter die Wahl, ob er die von ihm angenommene Unwirksamkeit eines Beschlusses im Wege der Feststellungsklage geltend machen will, oder ob er sich - außergerichtlich oder im Rahmen eines Rechtsstreits - schlicht auf die Unwirksamkeit des Beschlusses berufen will (Schlegelberger/Martens, Rdnr. 13 zu § 119 HGB; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, Rdnr. 2 zu § 119 HGB; Münchner Kommentar BGB-Ulmer, Rdnr. 88 ff. zu § 709 BGB). Mithin war die Klägerin befugt, zunächst abzuwarten, ob die Gesellschaft den gefassten Beschluss auch denjenigen Gesellschaftern gegenüber (zwangsweise) vollzieht, die einer Nachschusspflicht widersprochen haben.

Hiervon abweichende Regelungen etwa dergestalt, dass die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen stets nur im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte, enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten (vorgelegt als Anlage K 11) nicht.

2. Der Gesellschafterbeschluss vom 03.12.1998 ist jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin unwirksam, da er nicht mit der erforderlichen Einstimmigkeit gefasst wurde.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte der Beschluss nicht nach § 121 Abs. 1 b) i.V.m. Abs. 2 a) des Gesellschaftsvertrags der Beklagten mit einer Mehrheit von drei Vierteln der Kommanditistenstimmen gefasst werden. Nach dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung ist ein solcher Mehrheitsbeschluss lediglich "über Erhöhungen des Kommanditkapitals einschließlich der Aufnahme neuer Gesellschafter mit neuer Einlage" zulässig. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten - von nichts anderem handelt der Gesellschafterbeschluss vom 03.12.1998 - kann hierunter jedoch nicht subsumiert werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.1982, NJW 1983, 164) bedarf vielmehr die gesellschaftsvertragliche Regelung einer von § 707 BGB abweichenden Nachschusspflicht der Kommanditisten der Eindeutigkeit und muss dem Gesellschaftsvertrag in verständlicher und nicht versteckter Weise zu entnehmen sei.

b) Da jedenfalls die Erstattungsbeträge hinsichtlich abgeführter Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag dem Vermögen der Gesellschafter zuzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 30.01.1995, NJW 1995, 1088, 1090), bedeutet die Beschlussfassung über den zu leistenden "Ertragszuschuss" der Sache nach eine Nachschusspflicht der Gesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen ist und deren Statuierung daher aufgrund des vertragsändernden Charakters eines einstimmigen Beschlusses aller Gesellschafter bedurft hätte.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand hier auch keine aus der allgemeinen Treupflicht der Gesellschafter entspringende Verpflichtung der Klägerin, dem Beschluss über die Nachschusspflicht der Kommanditisten zuzustimmen.

Im vorliegenden Falle kamen mehrere Möglichkeiten in Betracht, für zusätzliche Liquidität bzw. zusätzliches Kapital der Beklagten zu sorgen: Neben der hier gewählten Nachschusspflicht aller Gesellschafter kam eine - im übrigen auch gesellschaftsvertraglich vorgesehene - Kapitalerhöhung mit nachfolgender Zeichnung der Gesellschafter oder gegebenenfalls auch eines so genannten Finanzinvestors in Betracht. Zudem hätte die Möglichkeit bestanden, durch Gesellschafterdarlehen zusätzliche Liquidität zu schaffen. Dass sämtliche Wege außerhalb einer Nachschusspflicht der Gesellschafter verschlossen gewesen wären, hat die Beklagte nicht dargetan.

Mithin verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass angesichts der klaren Regelung des § 707 BGB auch bei bestehendem Sanierungsbedarf der Gesellschaft eine Zustimmungspflicht der Gesellschafter zur Begründung von Nachschusspflichten nicht angenommen werden kann. Reichen die Einlagen, wie sie ursprünglich vereinbart wurden, für die Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht aus, so verbleibt nur die Möglichkeit der Auflösung der Gesellschaft. Dementsprechend bildet die Weigerung eines Gesellschafters, über seine ursprüngliche Verpflichtung hinaus Nachschüsse zu leisten, keine Verletzung seiner Gesellschafterpflichten (BGH Urteil vom 07.11.1960, WM 1961, 32, 34; Baumbach/Hopt, 31. Auflage, Rdnr. 12 zu § 109 HGB).

Nichts anderes ergibt sich aus den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Urteil vom 30.01.1995 (NJW 1995, 1088, 1090) aufgestellt hat. Soweit der BGH im dort entschiedenen Fall zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gesellschafter angesichts der angespannten finanziellen Lage der Gesellschaft erhaltene Erstattungen der Kapitalertragsteuer zur Verfügung zu stellen habe, beruht dies darauf, dass im dort zu Grunde liegenden Gesellschaftsvertrag lediglich ein Entnahmerecht in Höhe der persönlichen Steuern der Gesellschafter zugebilligt wurde. Hier liegt es etwas anders: Nach § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten ist das Entnahmerecht der Gesellschafter lediglich dahingehend eingeschränkt, dass diese "zu Lasten ihrer Kapitalanteile nichts entnehmen" dürfen.

Den Anwendungsbereich des vom Landgericht zitierten § 169 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB sieht der Senat nicht eröffnet.

3. Eine Klagefrist hatte die Klägerin nicht zu beachten. Zwar steht es den Gesellschaftern auch in einer Personengesellschaft frei, die Berufung auf Beschlussmängel durch Festschreibung materieller Ausschlussfristen für die Klageerhebung im Gesellschaftsvertrag zu beschränken (BGH Urteil vom 07.06.1999, NJW 1999, 3113, 3114). Eine solche Regelung ist hier jedoch gesellschaftsvertraglich nicht getroffen.

4. Die Klägerin hat ihr Recht zur Geltendmachung des Beschlussmangels auch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird. Dies ist dann gegeben, wenn zu einem längeren Zeitablauf besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH Urteil vom 07.06.1999, NJW 1999, 3113, 3114, st. Rspr.).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Dies gilt auch angesichts des Umstandes, dass der zu Grunde liegende Gesellschafterbeschluss vom 03.12.1998 den Gesellschaftern bereits mit Schreiben vom 04.12.1998 (Anlage K 2) mitgeteilt wurde, die Klägerin aber erst mit Schriftsatz vom 17.03.2003 Klage erhoben hat.

In diesem Zusammenhang muss zunächst berücksichtigt werden, dass die Klägerin - wie auch weitere Gesellschafter, die gegen den Beschluss gestimmt hatten - nicht gehalten war, bereits Feststellungsklage gegen den Beschluss über die Nachschusspflicht zu erheben, bevor nicht klar war, ob die Beklagte diesen Beschluss auch gegenüber den widersprechenden Gesellschaftern umsetzt. Dass widersprechende Gesellschafter auch gegen ihren Willen in Anspruch genommen werden sollen, ergibt sich erstmals aus Schreiben der Beklagten vom März 2000 (vgl. Anlage K 3).

Schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten dahingehend, dass die Klägerin, die dem Beschluss widersprochen hatte, sich einer Nachschussverpflichtung fügen würde, konnte aber in der Folgezeit bei der Beklagten nicht entstehen.

Bereits mit Einschreiben vom 04.04.2000 (Anlage K 14) teilte der Ehemann der Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf deren Schreiben vom 13.03.2000 mit, dass sowohl er als auch seine Ehefrau, den dort mitgeteilten Verrechnungen widersprechen, verbunden mit der dringenden Bitte, einseitige Abbuchungen vom Konto der Klägerin zu unterlassen bzw. rückgängig zu machen. Auch die Klägerin selbst forderte in ihrem Schreiben vom 09.07.2002 (Anlage K 15) die Beklagte auf, die streitgegenständlichen Belastungsbuchungen binnen gesetzter Frist rückgängig zu machen.

Darüber hinaus muss hierbei auch beachtet werden, dass der Ehemann der Klägerin in einem im Jahre 2002 eingeleiteten Auskunftserzwingungsverfahren gemäß § 166 HGB versucht hatte, Einsicht in zwei Rechtsgutachten zu erlangen, auf die sich die Beklagte zum Beleg für die rechtliche Unbedenklichkeit des beschlossenen "Ertragszuschusses" berufen hatte. Dass das Bayerische Oberste Landesgericht im als Anlage B 9 vorgelegten Beschluss vom 23.10.2002 ein solches Einsichtsrecht des Ehemanns der Klägerin aus Rechtsgründen verneint hat, steht dem nicht entgegen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nämlich allein, dass auch aus diesem Verfahren ersichtlich wird, dass weder die Klägerin noch ihr Ehemann bereit waren, die von der Beklagten vorgenommenen Sollbuchungen ohne weiteren Widerstand zu akzeptieren.

Vertrauen dahingehend, dass die Klägerin die Angelegenheit auf sich beruhen lassen würde, konnte unter Berücksichtigung aller Umstände bei der Beklagten nicht aufkommen.

Unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils ist daher nach den Klageanträgen zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung