Judicialis Rechtsprechung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 9 U 4028/02

Verkündet am 31.1.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht XXX und die Richter am Oberlandesgericht XXX und XXX aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6.12.2005 folgendes

ENDURTEIL:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26.6.2002 dahingehend abgeändert, dass es in Ziffer I. des Tenors wie folgt lautet:

"I. Das Versäumnisurteil vom 30.3.1998 wird mit folgender Maßgabe aufrechterhalten:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83.999,91 Euro nebst 7,63% Zinsen hieraus seit 18.7.1997 zu bezahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 30.3.1998 aufgehoben und die Klage abgewiesen."

Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel. Abweichend trägt die Beklagte die Kosten ihrer Säumnis.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 221.085,82 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn aus einem Pauschalvertrag über Elektrotechnik-, Stark-, Schwachstrom- und Blitzschutzarbeiten sowie Werklohn für Zusatzleistungen am Bürocenter XXX.

Das Ersturteil hat ein Versäumnisurteil vom 30.3.1998 teilweise aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 185.388,86 Euro nebst 7,63% Zinsen hieraus seit 18.7.1997 zu bezahlen und wegen einer Forderung in derselben Höhe sowie wegen eines Kostenbetrags von 1.649,30 Euro die Eintragung einer Sicherungshypothek zu Lasten verschiedener Grundstücke der Beklagten zu bewilligen; im Übrigen hat es das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Wegen des genauen Urteilstenors und der getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf das Ersturteil Bezug genommen. Der Werkvertrag kam durch Unterzeichnung durch die Vertragsparteien am 12.7.1995 und 29.8.1995 zustande (Anlage K 1). Über die vollständige Erbringung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen besteht Streit.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils, Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils lediglich in Höhe eines Betrags von 11.543,34 Euro nebst 7,63% Zinsen hieraus seit 18.7.1997 und Klageabweisung im Übrigen.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils in Höhe eines Betrags von 232.629,16 Euro nebst 7,63% Zinsen hieraus seit 18.7.1997.

Beide Parteien beantragen, die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Die Beklagte macht folgendes geltend:

Ein Betrag aus einem Nachtragsauftrag wegen erneuter Montage entwendeter Gegenstände (Rechnung 97136) sei zu Unrecht zugesprochen worden. Ein Auftrag sei insoweit nicht erteilt worden, eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht liege nicht vor.

Ein Teuerungszuschlag von 130.942,47 DM und 22,50 DM netto sei nicht vereinbart worden und könne auch nicht aus anderen Gründen berechnet werden.

Bei den Türterminals sei nur eine geringere Zahl eingebaut worden, als bestellt worden seien.

Zu Unrecht seien auch im Zusammenhang mit einer Verlängerung der Bauzeit insgesamt 10.800 DM netto für Containermiete, Telefonkosten, Baustelleneinrichtung und Lagerkosten für Leuchten zugesprochen worden.

Bei den Bodentanks sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, dass die Leistungen der Klägerin nicht vollständig erbracht worden seien.

Wegen abweichender Ausführung der Kassenstation sei eine Kürzung um 25.000 DM netto vorzunehmen. Ferner sei der Werklohn zu kürzen um 93.762,05 DM netto bzw. 19.651 DM netto, weil bei der Schwachstrominstallation und bei der Niederspannungshauptverteilung gegenüber den Leistungsverzeichnissen geringerwertige Leistungen ausgeführt worden seien.

Auf die Bestellung einer Sicherungshypothek bestehe kein Anspruch mehr, da die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt habe und die Klägerin durch die Zahlung hinreichend gesichert sei.

Die Rechnung 97025 über 79.650 DM netto sei zu Recht nicht zugesprochen worden, die Anschlussberufung sei daher unbegründet.

Die Klägerin erwidert:

Der Teuerungszuschlag ab 24.8.1996 sei begründet, da die Klägerin auf ausdrückliche Frage der Beklagten nach dessen Höhe diese mit 9% mitgeteilt habe und die Beklagte daraufhin den Vertrag unterzeichnet habe, womit auch eine Vereinbarung über den Teuerungszuschlag getroffen worden sei. Man habe die Aufstellung in der Anlage B 37 in Absprache mit der Beklagten aufgestellt, um die geschuldeten Teuerungszuschläge zu ermitteln. Sollte hiervon nicht ausgegangen werden, müsse der Klägerin Gelegenheit gegeben werden, zu den tatsächlich entstandenen Mehrkosten im Hinblick auf die Bauzeitverlängerung ergänzend vorzutragen.

Die Übernahme der Kosten von 10.800 DM für Containermiete u.a. könne wegen der Bauzeitverlängerung beansprucht werden. Die Übernahme sei von Herrn XXX zugesagt worden.

Eine Reduzierung des Werklohnanspruchs für die Kassenstation komme wegen der Pauschalpreisvereinbarung nicht in Betracht. Wegen der abweichenden Ausführung sei ein erheblicher Mehraufwand im Bereich der Software entstanden, so dass eine Minderung im Ergebnis nicht eingetreten sei (Beweis: Sachverständiger).

Im Zusammenhang mit der Schwachstrominstallation und der Niederspannungshauptverteilung sei eine Pauschalpreisminderung nicht vorzunehmen, da die Verminderung der Leistung vor Vertragsschluss vereinbart worden sei und Grund für die Reduzierung des Pauschalpreises gegenüber dem ersten Angebot gewesen sei.

Die Rechnung 97025 über 79.650 DM netto oder 92394 DM brutto sei zu Unrecht nicht zugesprochen worden. Die ursprüngliche Rechnung sei zwar storniert worden. Der Betrag stehe der Klägerin aber zu und sei in der Schlussrechnung wieder enthalten. Er werde mit der Anschlussberufung geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und die Protokolle vom 24.6.2003, 8.3.2005 und 6.12.2005 Bezug genommen.

II.

Die Berufung und die Anschlussberufung sind teilweise begründet. infolgedessen war das Ersturteil abzuändern und das Versäumnisurteil lediglich in Höhe eines geringeren Betrags aufrechtzuerhalten.

Für das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

A.

Berichtigung des Ersturteils:

Der vom Erstgericht zugesprochene Betrag von 185.388,86 Euro lässt sich nicht nachvollziehen. Bevor im Einzelnen über die Berufungsangriffe entschieden wird, wird zunächst der richtige Tenor ermittelt, der sich auf der Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Tatbestands und der Entscheidungsgründe ergeben müsste.

Bei der Berechnung des Restbetrags aus dem Hauptauftrag errechnet das Erstgericht 107.109,06 DM. Dabei handelt es sich um einen Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer. Bei der Berechnung wurden die Bruttozahlungen von 49.182,95 DM und 148.571,09 DM fehlerhaft in Nettobeträge umgerechnet ("mal 0,85" statt richtig "geteilt durch 1,15"). Daher ergeben sich höhere Nettozahlungen und somit ein offener Nettobetrag von nur 103.239,97 DM. Zuzusprechen war allerdings der Bruttobetrag von 118.725,96 DM.

Es ergibt sich folgende Berechnung:

Hinsichtlich der übrigen vom Landgericht zugesprochenen Beträge müsste sich folgende Berechnung ergeben:

Insoweit ist das Ersturteil in der Addition zu korrigieren, wo eine Summe von 255.480,04 DM genannt wird, die allerdings zu Unrecht als Nettobetrag bezeichnet wird. Unzutreffend errechnet ist auch die auf Seite 16 des Ersturteils im zweiten Absatz errechnete Zahl von 19.093,09 DM. Hier wollte das Erstgericht die bereits in der Schlussrechnung enthaltenen im Urteil genannten Abzüge berücksichtigen, deren Summe 3.434,23 + 1.000,00 + 6.868,46 + 10.302,70 = 21.605,39 DM brutto ergäbe und so in der oben stehenden Aufstellung enthalten ist.

Somit ergibt sich auf der Grundlage der Entscheidung des Erstgerichts gegenüber dem zugesprochenen Betrag von 185.388,86 Euro folgende berichtigte Berechnung des geschuldeten Endbetrags:

Soweit das Erstgericht Bruttobeträge fehlerhaft in Nettobeträge umgerechnet hat, versehentlich nicht den Bruttobetrag, sondern nur den Nettobetrag der restlichen Pauschale zugesprochen hat und bei der Addition der nach den Urteilsgründen anzusetzenden Beträge für zusätzlicher Leistungen unter Berücksichtigung von Abzügen einen falschen Teilbetrag ermittelt hat, so dass sich auch insgesamt ein falscher Endbetrag ergeben hat, handelt es sich um offensichtliche Unrichtigkeiten im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO. Diese können jederzeit korrigiert werden, solange der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz schwebt auch vom Berufungsgericht (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Rdn. 5 zu § 319 m.w.N.), auch ohne dass insoweit ein Berufungsangriff vorliegt.

B.

Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1. Rechnung 96535 - Kürzung um 3.421,44 DM netto

Hinsichtlich der Rechnung 96535 (K34) über 27.371,52 DM netto ist nur ein um 3.421,44 DM netto geminderter Rechnungsbetrag von 23.950,08 DM netto begründet, wie bereits das Erstgericht auf Seite 13 unten im Ersturteil entschieden hat. Die Berufung ist daher in diesem Punkt unbegründet. Die Beklagte hatte eine solche Minderung auf Seite 13 der Klageschrift akzeptiert. Soweit in der Berufungserwiderung vom 14.11.2005 ausgeführt wird, diese Kürzung sei unberechtigt und man dies als versteckte Anschlussberufung ansehen würde, wäre diese jedenfalls unbegründet. Die Kürzung geht darauf zurück, dass unstreitig weniger Leuchten eingebaut wurden. Dass ein Auftrag zu dem Angebot über eine höhere Leuchtenzahl erteilt wurde, führt noch nicht zur Begründetheit der Klage. Die Beklagte hat vorgetragen, dies beruhe darauf, dass die Zahl der Leuchten von der Klägerin ermittelt worden sei. Dass die Reduzierung auf einer Planänderung durch die Beklagte und nicht auf einer falschen Ermittlung der Zahl durch die Klägerin beruhte, ist nicht hinreichend vorgetragen, wie bereits die Beklagte in der Berufungsbegründung richtig ausgeführt hat. Die knappe Aussage des Zeugen XXX zu diesem Punkt reicht insoweit zur Überzeugung des Senats nicht aus.

2. Rechnung 97136 über 7.022,71 DM netto- Neumontage nach Diebstahl

Die Berufung ist insoweit unbegründet. Die Klägerin kann den Betrag verlangen. Es ist von den Feststellungen des Erstgerichts auszugehen, dass die Neumontage wegen eines Diebstahls erforderlich wurde, der sich nach der Abnahme der entsprechenden Leistungen und damit nach Gefahrübergang auf die Beklagte ereignet hatte. Die Beklagte hat diese Feststellungen innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht angegriffen. Soweit dies mit Schriftsatz vom 15.2.2005 nachträglich geschehen ist, handelt es sich nicht um einen zulässigen Berufungsangriff. Im übrigen müsste jedenfalls nach Treu und Glauben von einem Gefahrübergang auf die Beklagte ausgegangen werden, nachdem nach erstmaliger Erbringung der Leistung die Tiefgarage in Betrieb genommen wurde und damit die erbrachten Leistungen einem Diebstahlsrisiko ausgesetzt wurden, ohne dass die Klägerin mit zumutbaren Mitteln in der Lage war, ihre Leistungen gegen Diebstahl zu sichern.

Ohne Erfolg macht die Beklagte auch geltend, dass das Erstgericht zu Unrecht eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht angenommen habe. Das Erstgericht hat auf entsprechende Befugnisse des Zeugen XXX von der Firma XXX aus der maßgebenden Beteiligung der XXX bei den Vertragsverhandlungen, aus deren tatsächlichem Auftreten, das über die reine Projektsteuerung und Bauleitung hinausging und aus dem Verhalten der Beklagten geschlossen, die Nachtragsaufträge durch Bezahlung akzeptiert habe. Insbesondere ergibt sich aus der Aussage des Zeugen XXX vom 28.9.1998, dass Aufträge entweder durch die Beklagte oder durch die XXX nach Rücksprache mit der Beklagten erteilt wurden. Damit ergab sich für die Klägerin der Eindruck, dass die XXX ungeachtet der Vertragsbestimmung, die ein Vergabe von Aufträgen über 1.000 DM nur durch die Beklagte selbst vorsah, im Rahmen der tatsächlichen Vertragsabwicklung mit Duldung durch die Beklagte berechtigt war, für die Beklagte Aufträge über einzelne Leistungen auch über 1.000 DM hinaus zu vergeben.

Selbst ohne einen Auftrag wäre die Klage aber insoweit begründet, da dann die Beklagte um die für das Funktionieren der Anlage notwendigen Leistungen ungerechtfertigt bereichert wäre (§ 812 BGB).

Die Berechtigung der Rechnungshöhe wurde mit der Berufung nicht angegriffen.

3. Teuerungszuschlag (130.942,47 DM netto aus der Schlussrechnung und 13,50 DM netto aus der Rechnung 97032 = K29)

Soweit sich die Berufung gegen die Berechnung eines Teuerungszuschlags richtet, ist sie begründet.

Die Klägerin hat am 12.7.1995 den Werkvertrag unterzeichnet, der auf das Verhandlungsprotokoll vom 12.7.1995 Bezug nimmt. Im Verhandlungsprotokoll heißt es in Nr. 16.1, dass der Bieter an sein unterzeichnetes Angebot bis 31.8.1995 gebunden sei. Dabei war eine Fertigstellungsfrist bis 24.2.1996 vorgesehen. Die Klägerin verpflichtete sich dabei, zusätzliche Leistungen bis längstens 6 Monate nach Gesamtfertigstellung zu den Vertragspreisen auszuführen. Von einem Teuerungszuschlag war in den Vertragsunterlagen nicht die Rede. Erst nach dem 12.7.1995 fragte die Beklagte nach einem Teuerungszuschlag, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 21.8.1995 mitteilte: "Teuerungszuschlag ... nach dem 24.8.1996 ...: 9%". Die Beklagte hat am 29.8.1995 den von der Klägerin bereits unterschriebenen Vertrag ebenfalls unterschrieben, ohne auf den Teuerungszuschlag und das Schreiben der Klägerin vom 21.8.1995 einzugehen.

Bei dieser Sachlage ist bei Vertragschluss kein Teuerungszuschlag vereinbart worden. Der Vertrag enthält eine Auflistung aller Vertragsbestandteile. Daraus ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass dort nicht erwähnte Unterlagen nicht Bestandteile des Vertrags geworden sind. Der Vertrag legt keine Vertragspreise über den 24.8.1995 hinaus fest. Es bedurfte auch nicht bereits zu Vertragsbeginn einer solchen Festlegung. Unter diesen Umständen und angesichts des Inhalts des Schreibens vom 21.8.1995 - zwar Bezugnahme auf Angebote und die Vertragsurkunde, aber ohne Angabe, dass das Schreiben eine Modifikation des Angebots enthalten soll, sondern Formulierung "teilen wir ihnen unseren Teuerungszuschlag mit" - liegt kein geändertes Angebot vor, so dass auf die Frage, ob eine Änderung des Angebots überhaupt möglich gewesen wäre (vgl. § 145 BGB) nicht weiter ankommt Die Annahme des Vertrags durch Unterzeichnung am 29.8.1995 erfolgte ohne Veränderung und ohne Bezugnahme auf das Schreiben vom 21.8.1995. Damit kam der Vertrag in der schriftlich niedergelegten Form zustande.

Das Schreiben vom 21.8.1995 hat den Charakter einer durch eine entsprechende Anfrage der Beklagten ausgelösten Mitteilung, was für einen Teuerungszuschlag sich die Klägerin vorstellte. Die Beklagte hat auf diese Mitteilung nicht reagiert. Damit ist eine Vereinbarung im August 1995 nicht zustande gekommen. Die Vereinbarung eines Teuerungszuschlags lässt sich nicht auf § 362 Abs. 1 Satz 1 HGB stützen, da dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Es geht nicht darum, ob ein Antrag zur Besorgung von Geschäften angenommen wurde und ob im Zusammenhang damit dem Schwiegen eine Erklärungsbedeutung zukam, vielmehr war ein schriftlicher Vertrag zustande gekommen, in dem die geltenden Vertragsbestandteile ausdrücklich genannt waren. Für die Frage, ob für Leistungen ein Jahr später zusätzlich ein Teuerungszuschlag als vereinbart gelten solle, kann nicht auf § 362 Abs. 1 Satz 1 HGB zurückgegriffen werden. Auch aus § 242 BGB lässt sich ein Zustandekommen einer Vereinbarung über den Teuerungszuschlag nicht herleiten. Das könnte anders zu beurteilen sein, wenn etwa die Klägerin im Schreiben vom 21.8.1995 erklärt hätte, sie gehe davon aus, dass der Teuerungszuschlag Vertragsbestandteil werde. Dann hätte die Beklagte widersprechen müssen. Nachdem aber die Einbeziehung des Teuerungszuschlags in den Vertrag gerade nicht zum Gegenstand einer Erklärung gemacht wurde, ist eine Pflicht der Beklagten zur Klarstellung nicht anzunehmen. Sie verstieß durch bloßes Schweigen nicht gegen Treu und Glauben. Wenn die Klägerin Klarheit hätte haben wollen, ob der Teuerungszuschlag akzeptiert werde, hätte sie die Frage ohne weiteres ausdrücklich ansprechen und klären können.

Eine spätere Vereinbarung eines Teuerungszuschlags liegt nicht vor. Hierzu hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass später eine solche Vereinbarung ausdrücklich erfolgt ist. Allein dass Vertragsleistungen nach dem 24.8.1996 erbracht wurden, führt noch nicht zu einer solchen Vereinbarung. Auch spätere Zusatzaufträge unter Bezugnahme auf den geforderten Teuerungszuschlag sind nicht dargetan. Dass die Tabelle in der Anlage K 37 gemeinsam aufgestellt wurde, um die geschuldeten Teuerungszuschläge zu ermitteln, hat die Beklagte bestritten. Die Klägerin hat im Termin vom 6.12.2005 erläutert, dass die Erstellung der Liste mit dem Zeugen XXX besprochen wurde. Hierzu ist der Zeuge XXX bereits im Termin vom 28.9.1998 vom Erstgericht vernommen worden. Der Zeuge hatte lediglich eine vage Erinnerung an ein Gespräch kurz vor dem 24.8.1996, bei dem überlegt wurde, ob wegen der Überschreitung des Fertigstellungstermins in irgendeiner Weise reagiert werden müsse. Es sei insoweit über die Erstellung eines Aufmaßes gesprochen worden.

Daraus lässt sich aber die verbindliche Vereinbarung eines Teuerungszuschlags in der von der Klägerin gewünschten Höhe nicht entnehmen. Ein Einigsein darüber, dass ein Aufmaß genommen werden solle, zeigt nur, dass den Beteiligten bewusst war, dass über den vereinbarten Zeitpunkt hinaus die ursprünglichen Preise nicht festgeschrieben waren und daher im Raum stand, dass höhere Preis gefordert werden konnten. Ein Einigsein über eine bestimmte Höhe liegt darin aber noch nicht.

Auch die angebotene zusätzliche Vernehmung des Zeugen XXX ist nicht geboten. Einerseits fehlt es bereits an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag. Dass die Tabelle aufgestellt wurde, "um die geschuldeten Teuerungszuschläge zu ermitteln", ist keine Tatsache, sondern die Beschreibung eines möglichen Motivs, das nur rechtlich relevant sein könnte, wenn darüber im Einzelnen gesprochen worden wäre. Dazu wird aber nichts behauptet. Somit fehlt eine Behauptung von Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass man gerade darin übereinstimmte, dass ein Teuerungszuschlag in der von der Klägerin mit Schreiben vom 21.8.1995 mitgeteilten Höhe geschuldet werde. Es kommt aber - letztlich ausschlaggebend - noch hinzu, dass der Zeuge XXX nicht zur Vertretung der Beklagten berechtigt war. Eine Vertretungsbefugnis für die XXX war laut Verhandlungsprotokoll vom 12.7.1995(K2) ausdrücklich auf Leistungen im Auftragswert unter 1.000 DM netto beschränkt. Auch wenn die Beklagte im Bauablauf die Vergabe von einzelnen Zusatzaufträgen auch über diese Grenze hinaus duldete, lässt sich daraus eine Vertretungsmacht in Fragen der generellen Abrechnung von Bauleistungen, insbesondere hinsichtlich eines Teuerungszuschlags, bei dem es um weit mehr als das Hundertfache des im Vertrag genannten Grenzbetrags von 1.000 DM geht, nicht herleiten.

Eine Veranlassung, der Klägerin hierzu eine Schriftsatzfrist einzuräumen, besteht nicht. Der Senat hat auf die Problematik bereits im Termin vom 8.3.2005 und im Beschluss vom 20.9.2005 (unter Ziffer 6) hingewiesen. Im Termin vom 6.12.2005 wurde darauf Bezug genommen (allerdings unter irrtümlicher Bezeichnung mit "Ziffer 7"). Die Klägerin hat sich dazu mündlich geäußert, dass die Besprechung mit Herrn XXX erfolgt sei. Ein Grund, der Klägerin zusätzlich Gelegenheit zu weiterem schriftsätzlichen Sachvortrag zu geben, besteht nicht. Dass der Senat den angebotenen Zeugen XXX hierzu nicht vernehmen werde, konnte die Klägerin daraus ersehen, dass seine Ladung zum Termin nicht angeordnet wurde.

Soweit die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 9.1.2006 nach dem letzten Termin ausgeführt hat, ihr müsse Gelegenheit gegeben werden, die durch die verlängerte Bauzeit hervorgerufenen Kostenmehrungen im Einzelnen darzulegen, war dem nicht nachzukommen. Der Senat hat schon im ersten Termin auf die Problematik der Vereinbarung der Höhe des Teuerungszuschlags hingewiesen. Die Klägerin hätte daher Anlass gehabt, sich darauf einzustellen, dass eine Vereinbarung nicht angenommen werden kann und daher einen Anspruch auf Preiserhöhung anderweitig begründet werden müsste. Ein Anspruch auf Wiedereröffnung der Verhandlung besteht daher nicht.

Damit kann die Klägerin den Betrag von 130.942,47 DM netto aus der Schlussrechnung nicht verlangen.

Aus der Rechnung 97032 ist der Teuerungszuschlag für die abgerechneten 3 Monteurstunden (je 54,50 DM statt 50 DM), insgesamt 13,50 DM netto zu unrecht zugesprochen worden. Aus dieser Rechnung ist nur ein Nettobetrag von 2.659,78 DM begründet.

4. Auftrag 96542 Türterminals (Teilbetrag von 4.553,28 DM)

Hinsichtlich der berechneten Türterminals (Fluchtwegsicherungen) gemäß Auftrag 96542 (in der Berufungsbegründung ist versehentlich die Rechnungsnummer 97025 genannt) ist die Berufung hinsichtlich eines Teilbetrags von 4.553,28 DM netto begründet. Unstreitig wurden 42 Türterminals angeboten (K 32) und von der Beklagten bestellt (K 33), jedoch nur 34 Stück eingebaut, so dass der Rechnungsbetrag von netto 23.904,72 DM um 8/42 zu kürzen war. Soweit das Erstgericht den Rechnungsbetrag voll zugesprochen hat, weil der Zeuge XXX glaubhaft angegeben habe, die Fluchtwegsicherungen seien in Sonderfarben bestellt worden und hätten nicht mehr zurückgegeben werden können, trägt das die Entscheidung nicht. Bei für ein bestimmtes Bauwerk nach Einheitspreisen einzubauenden Geräten ist nur die tatsächlich eingebaute Anzahl zu vergüten. Sollte die Klägerin zu viele Türterminals bestellt haben, kann sie dafür keine Vergütung verlangen, auch wenn sie diese nicht mehr zurückgeben kann. Anders wäre es nur dann, wenn nach der ursprünglichen Planung 42 Türterminals vorgesehen waren, nach der Bestellung aber infolge einer Planungsänderung der Beklagten sich deren Zahl verringert hätte. Das hat die Klägerin ohne näher substantiierte Ausführungen so behauptet, die Beklagte allerdings bestritten. Der Zeuge XXX hat insoweit ausgesagt, das Bauvorhaben habe sich nach Vertragschluss geändert, so dass weniger Fluchttüren eingebaut werden mussten und nur mehr 34 Stück benötigt wurden. Die Zahl 42 habe der damalige Sachbearbeiter der Klägerin ermittelt. Er selbst, der Zeuge, habe die Pläne nicht eingesehen. Ihm sei nur bei seinem Eintritt in die Firma gesagt worden, dass sich die Zahl jeweils reduzierte. Bei dieser Aussage handelt es sich nur um eine Aussage vom Hörensagen ohne eigene Erkenntnis des Zeugen. Auf sie vermag der Senat eine Überzeugung, dass wirklich nach der Bestellung eine Planungsänderung gegenüber der Klägerin angeordnet wurde, nicht zu stützen. Dabei weicht der Senat nicht von der Beweiswürdigung des Erstgerichts ab, da dieses sich mit der Frage der Planungsänderung nicht befasst hat. Die Planänderung und deren Zeitpunkt sind nicht hinreichend belegt.

5. Container, Telefon, Baustelleneinrichtung, Leuchtenlagerung (zusammen 10.800 DM netto)

Hinsichtlich dieser in der Schlussrechnung enthaltenen Kosten ist die Berufung begründet.

a)

Auf eine Vereinbarung mit dem Mitarbeiter des Büro XXX (Elektroplanung), Herrn XXX kann sich die Klägerin dabei nicht berufen, da eine Vertretungsmacht dieses Büros, Mehrkostenansprüche wegen Bauverzögerung zu Lasten der Beklagten anzuerkennen, nicht angenommen werden kann.

b)

Ein Anspruch könnte sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben. Diese Vorschrift ist auch beim Pauschalvertrag anzuwenden (§ 2 Nr. 7 Satz 4 VOB/B). Danach kann die Vereinbarung eines neuen Preises verlangt werden, wenn sich durch Anordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises geändert haben. Dies könnte für die Baustelleneinrichtung, die Containerkosten und die Telefonkosten der Fall sein. Eine in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fallende Änderung der Bauzeit stellt eine solche Anordnung dar (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., Rdn.110d zu § 2 VOB/B).

Bei der Bemessung des Ausgleichs für den Mehraufwand ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., Rdn. 116a und 156 zu § 2 VOB/B). Es ist also eine Vergleichsberechnung anzustellen unter Berechnung der Mehrkosten auf der Basis der Kostenansätze in der ursprünglichen Kalkulation. Dazu ist nichts vorgetragen. Gewisse Anhaltspunkte für die Kalkulation könnten sich den Einheitspreisen im ursprünglichen Angebot entnehmen lassen. Für die Baustelleneinrichtung, die Containerkosten und die Telefonkosten finden sich allerdings keine LV-Positionen. Sie können daher allenfalls kalkulatorisch in den einzelnen anderen LV-Positionen mit enthalten sein. Mangels Vortrags, welche kalkulatorischen Teile des Pauschalpreises durch die Verlängerung der Bauzeit betroffen sind und wie die genannten Kosten in die Kalkulation eingeflossen sind, lässt sich nicht beurteilen, inwieweit die Klägerin Anspruch auf Anpassung des Pauschalpreises hat. Die Klägerin hat hierzu trotz Hinweises des Senats im Beschluss vom 20.9.2005 nichts vorgetragen.

c)

Anderes gilt für die Lagerkosten für die Lampen. Hier handelt es sich um eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung. Die Vergütung richtet sich daher nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Danach war eine Ankündigung des Vergütungsanspruchs erforderlich. Ein solcher ist nicht vorgetragen. Eine Erörterung der Kostentragung mit Herrn XXX sollte sie sich auch auf die Lagerungskosten erstreckt haben, reicht mangels Bevollmächtigung nicht aus, die Ankündigung muss vielmehr gegenüber dem Vertragspartner unmittelbar erfolgen (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., Rdn. 130b).

d)

Ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B scheidet mangels von der Beklagten zu vertretender Verzögerung aus. Diese hatte mangels besonders vereinbarter Verpflichtung, die Baustelle der Klägerin zu bestimmten Zeitpunkten zur Verfügung zu stellen, für die verspätete Erbringung der Leistungen von Vorunternehmern gegenüber der Klägerin nicht einzustehen (BGH NJW 2000, 1336). Ansonsten ist eine von der Beklagten zu vertretende Verzögerung nicht vorgetragen.

e)

Auch ein Anspruch nach § 642 BGB unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist und der Klägerin die Baustelle nicht in zur Leistungserbringung geeignetem Zustand zur Verfügung gestellt hat (BGH NJW a.a.O.), ist nicht ausreichend dargetan. Denn die Bemessung einer angemessenen Entschädigung nach dieser Vorschrift hat auch die vereinbarte Vergütung zu berücksichtigen, und zwar einschließlich Wagnis und Gewinn. Ein ausreichender Vortrag hierzu unter Rückgriff auf die ursprüngliche Kalkulation fehlt. Hinsichtlich der Lagerung der Lampen, die nicht bereits Gegenstand des Vertrags war, hätte es eines Hinweises auf die entstehenden Kosten gegenüber der Beklagten bedurft. Der Annahmeverzug der Beklagten setzte ein ordnungsgemäßes Angebot der Leistung durch die Klägerin voraus. Dazu gehört bei einem VOB/B-Vertrag auch, dass gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt wird, wenn die Leistungserbringung wegen Behinderung nicht möglich ist (BGH a.a.O.). Es kann dahinstehen, ob die Behinderung als solche der Beklagten offenkundig gewesen ist. Die Anzeige konnte nur entfallen, wenn auch die hindernde Wirkung dem Auftraggeber bekannt war. Dazu gehörte auch der Hinweis auf das Entstehen von besonderen Lagerungskosten, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, das Entstehen dieser Kosten zu vermeiden, etwa durch Bereitstellung von Lagerraum. Die Erörterung der Lagerung mit dem Elektroplaner XXX reicht nicht aus, die Mitteilung hätte vielmehr an die Beklagte selbst erfolgen müssen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., Rdn. 8 zu § 6 VOB/B).

6. Pauschalpreisminderung wegen Bodentanks - angestrebte Kürzung um weitere 5.565,22 DM netto

In diesem Punkt ist die Berufung in Höhe eines Teilbetrags von 3.012,50 DM brutto begründet.

Das Erstgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Verminderung des Pauschalpreises ausscheide, wenn sie vom Umfang her weniger als 10% des Pauschalpreises betrage. Es liegt weder ein Fall des § 2 Nr. 3 VOB/B vor (da ein Pauschalpreis vereinbart wurde), noch schließt § 2 Nr. 7 VOB/B eine Verminderung der Pauschale aus. Diese Vorschrift gilt, wenn die im Vertrag vorausgesetzte Leistung unverändert bleibt und lediglich die vorausgesetzten Massen tatsächlich abweichen. Bei den Bodentanks war das nicht der Fall. Vielmehr hat sich die Leistung geändert, da die Deckel und bestimmte Einbauteile nicht montiert wurden. Dies ist ein Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B, der nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B unberührt bleibt. Durch das Wegfallen von Leistungsteilen hat sich die Grundlage des Preises geändert. Das führt zu einer Änderung der Pauschale, und zwar auch ohne dass sich eine wesentliche Abweichung vom Vertragspreis im Sinne von § 2 Nr. 7 Absatz 1 Satz 2 VOB/B ergeben muss (BGH vom 12.9.2002, ZfBR 03, 31). Nach dem Gutachten des Sachverständigen XXX sind Leistungen im Umfang von insgesamt 305 Arbeitsstunden entfallen. Dies wird von den Parteien nicht angegriffen. Eine Stunde ist mit einem Stundenpreis von 52,50 DM brutto anzusetzen. Der Sachverständige hatte ursprünglich einen höheren Stundensatz zugrunde gelegt, unter Berücksichtigung von Einwendungen der Klägerin dann in der Anhörung vom 29.8.2001 ausgeführt, der vorgelegte Preisspiegel elektrohandwerklicher Leistungen könne nicht zugrunde gelegt werden, es seien auch Wege-, Rüst- und Leerzeiten hinzuzurechnen. Zu vertreten sei ein Bruttopreis von 50-55 DM pro Stunde. Der Senat schließt sich insoweit dem überzeugenden Gutachten an und geht von einem Mittelpreis von 52,50 DM brutto aus. Somit errechnet sich eine Minderleistung von 305 mal 52,50 DM = 16.012,50 DM brutto. Nachdem das Erstgericht bereits 13.000 DM brutto als Abzug berücksichtigt hat, ist in Höhe der Differenz von 3.012,50 DM brutto (2.619,57 DM netto) die Berufung begründet.

7. Pauschalpreisänderung wegen anderer Ausführung der Kassenstation -- Kürzung um 25.000 DM netto

Insoweit ist die Berufung begründet. Auch in diesem Punkt wurde die Leistung auf Anordnung des Auftraggebers anders (Handkassen statt Kassenautomaten) ausgeführt, so dass § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B zur Anwendung kommt, auch wenn sich der Pauschalpreis um weniger als 10% mindert. Der Sachverständige hat anhand eines Vergleichs der Listenpreise und des Kostenansatzes im ursprünglichen Angebot überzeugend errechnet, dass sich ein Minderpreis von 21.718,95 DM netto pro Kasse ergeben würde. Die Berechnung haben die Parteien nicht angegriffen. Reduziert man diesen Preis in demselben Maß, wie der ursprüngliche Angebotspreis von 3.302.785,5 DM auf eine Pauschale von 2.650.000 DM reduziert wurde, so errechnen sich nach dem Gutachten Stich 17.426,14 DM netto Minderung pro Kasse oder 34.852,28 DM netto (bzw. rund 40.000 DM inklusive 15% Mehrwertsteuer) für 2 Kassen. Dieser Betrag liegt noch über der Minderung um 25.000 DM netto, die mit der Berufung geltend gemacht wird, so dass die Berufung in diesem Punkt voll Erfolg hat und eine Preisminderung um 28.750 DM brutto vorzunehmen ist.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die abweichende Ausführung der Kassen sei zwischen der Klägerin und Herrn XXX abgesprochen worden, wobei vereinbart worden sei, dass deshalb keine Preisminderung erfolgen solle. Dass dies bereits vor Vertragsschluss geschehen sei, ist nicht substantiiert vorgetragen. Ohne besondere Vollmacht kann ein Architekt, Fachplaner oder Projektsteuerer nicht mit Wirkung für den Auftraggeber nachträglich Abreden über die Höhe der Vergütung in Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen treffen.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, wegen eines Mehraufwandes im Bereich der Software sei eine Minderung des Aufwandes nicht eingetreten. Die Beklagte hat dies durch Hinweis auf die Feststellung einer Ersparnis von 40.000 DM durch den Sachverständigen Stich sinngemäß bestritten. Dieser neue Vortrag wurde erstmals mit Schriftsatz vom 25.10.2005 in der Berufungsinstanz vorgebracht, nicht jedoch bereits beim Erstgericht im Zusammenhang mit der Begutachtung des Minderaufwands bei der Kassenstation. Eine Beweisaufnahme dazu kommt bereits deshalb nicht in Betracht, da der Sachvortrag pauschal und ohne substantiierte Ausführung zum Aufwand vorgebracht wurde. Überdies könnte er wegen Verspätung nicht mehr berücksichtigt werden. Es hätte Anlass zum Vortrag hierzu bereits in erster Instanz im Zusammenhang mit der Begutachtung zum Minderaufwand bestanden. Dass dies nicht geschehen ist, beruht auf Nachlässigkeit der Klagepartei. Eine Berücksichtigung im Berufungsverfahren kann daher nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 nicht erfolgen.

8. Schwachstrominstallation - geltend gemachte Preisminderung um 93.762,05 DM netto - und Niederspannungshauptverteilung - geltend gemachte Preisminderung um 19.651,00 DM netto

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung geltend macht, der Pauschalpreis sei zu vermindern, weil die Klägerin die Schwachstrominstallation und die Niederspannungshauptverteilung unstreitig nicht so wie im Leistungsverzeichnis niedergelegt, sondern in weniger aufwendiger Weise ausgeführt habe, ist die Berufung begründet.

Soweit das Erstgericht eine Preisminderung hinsichtlich der Schwachstrominstallation für ungerechtfertigt gehalten hat, da die Preisminderung weniger als 10% des Pauschalpreises betrage, trägt dies, wie schon oben ausgeführt, die Entscheidung nicht.

Für die Frage, ob eine Minderung des Pauschalpreises zu erfolgen hat, kommt es darauf an, was als geschuldetes Leistungssoll im Vertrag vereinbart wurde. Gäbe es eine vertragliche Vereinbarung, dass lediglich die später tatsächlich erbrachten Leistungen zum Pauschalpreis ausgeführt werden sollen, so käme eine Kürzung der Pauschale nicht in Betracht. Anders dann, wenn als zum Pauschalpreis zu erbringendes vertragliches Leistungssoll der Inhalt der Leistungsverzeichnisse anzusehen wäre, und nachträglich einvernehmlich davon abgewichen und eine geringerwertige Ausführung erbracht wurde.

Der Senat kommt nach Abschluss der Beweisaufnahme zum Ergebnis, dass sich das Leistungssoll aus den schriftlichen Leistungsverzeichnissen ergibt.

Zwar hatte der Zeuge XXX angegeben, dass er in der Phase der Pauschalierung mit dem Zeugen XXX den Wegfall von Leistungen aus dem LV besprochen habe. Dennoch wurde im Angebotsschreiben der Klägerin vom 26.6.95 (B 23) ausdrücklich erklärt, Grundlage für die Ausführung seinen die angegebenen Leistungsverzeichnisse. Auf dieses Schreiben nimmt Herr XXX vom Ingenieurbüro XXX in seinem Schreiben (Vergabevorschlag) vom 30.6.1995 (B21) Bezug. Von einer Reduktion des Leistungsumfangs ist dabei nicht die Rede. Im Verhandlungsprotokoll vom 12.7.1995 (Anlage K 2) findet sich keinerlei Hinweis auf einen veränderten Leistungsinhalt, im Gegenteil eine Bezugnahme auf das Schreiben vom 26.6.95 ("Preisnachlass vom 13.6.95 und 26.6.95"). Ferner wurde am Tag des Verhandlungsprotokolls (12.7.1995) vom Geschäftsführer XXX das LV auf jeder einzelnen Seite abgezeichnet, ohne Änderungen vorzunehmen. Bei dieser Sachlage ist vom schriftlich dokumentierten Vertragsinhalt auszugehen.

Eine Vertretungsmacht der Herren XXX und XXX über den vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten Vertrag hinaus wirksame Zusatzvereinbarungen zu schließen, kann nicht angenommen werden. Eine Äußerung eines Vertretungsbefugten, dass die den Vertrag vorbereitenden Personen zu wirksamen Vereinbarungen berechtigt waren, ist nicht dargetan. Äußerungen der Herren XXX und XXX wer als Vertreter zu Verhandlungen befugt sei, können eine wirksame Vertretungsmacht nicht begründen. Der Zeuge XXX hat ausgesagt, er habe von einer Reduzierung des Leistungssolls nicht gewusst. Etwaige Gespräche zwischen dem Zeugen XXX und Herrn XXX sind letztlich nicht ausschlaggebend, wenn nicht feststeht, dass der vertretungsbefugte Geschäftsführer von ihnen gewusst hat, und wenn solche Gespräche nicht Eingang in den schriftlich durch Vertrag, Verhandlungsprotokoll und abgezeichnetes LV dokumentierten Vertragsinhalt gefunden haben, die Grundlage der Unterzeichnung durch den Geschäftsführer waren. Dass im Verhandlungsprotokoll vorgesehen ist, dass der Projektsteuerer, die Firma XXX nur berechtigt sein sollte, kleine Zusatzaufträge von weniger als 1.000 DM netto in Auftrag zu geben, machte für die Klägerin erkennbar, dass sie nicht von einer Berechtigung von Beschäftigten des Projektsteuerers ausgehen konnte, erhebliche Abweichungen vom schriftlich dokumentierten Vertrag zu vereinbaren, die weit über diese Bagatellgrenze hinausgingen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Minderwert der Leistungen im Zusammenhang mit der Schwachstrominstallation - nach den Preisen des Leistungsverzeichnisses berechnet - 93.762,05 DM netto beträgt. Die entsprechende Berechnung der Beklagten ist von der Klägerin nicht bestritten worden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Vertragspreise sich durch die Pauschalierung ermäßigt haben. Eine Kürzung kann daher nur in reduziertem Maße erfolgen im Verhältnis Pauschalpreis zu ursprünglich im Leistungsverzeichnis angebotenem Gesamtpreis (2.650.000 / 3.302.785,50 = 80,24%). Damit ergibt sich eine reduzierte Verminderung um 75.234,67 DM netto.

Entsprechendes gilt auch, soweit im Zusammenhang mit der Niederspannungshauptverteilung gegenüber dem Leistungsverzeichnis geringerwertige Leistungen ausgeführt wurden. Auf den dahingehenden Sachvortrag der beklagten Partei ist das Erstgericht nicht eingegangen. Aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Stich vom 30.5.2001 ergibt sich, dass die Klägerin insoweit (fehlende Erweiterungseinheit der Blindstromkompensationsanlage, fehlender ZLT-Schnittstellenverteiler) auf der Basis ihrer Preiskalkulation im Leistungsverzeichnis 19.651,00 DM netto erspart hat. Auch dieser Betrag ist im Maße des Nachlasses bei der Pauschalierung zu vermindern, so dass lediglich 80,24% dieses Betrags, das sind 15.767,96 DM netto, vom Schlussrechnungsbetrag abzuziehen sind.

9. Bauhandwerkersicherungshypothek

Insoweit ist die Berufung begründet.

Ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin besteht nicht mehr, nachdem die Beklagte nach dem Ersturteil den ausgeurteilten Betrag zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Klägerin gezahlt hat. Zwar ist diese Zahlung, da sie lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgte, noch nicht als Erfüllung Forderung anzusehen. Dennoch hat die geleistete Zahlung die Wirkung, dass die Klägerin durch die ihr bereits zugeflossenen Mittel über eine Sicherheit für ihre Forderung verfügt, die einer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 und 2 BGB zumindest gleichwertig ist. Daher ist in entsprechender Anwendung des § 648a Abs. 4 BGB der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek ausgeschlossen (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1467). Entsprechend hat auch die Klägerin in der Berufungserwiderung erklärt, sie lege auf die Eintragung einer Sicherungshypothek keinen Wert mehr. Die Problematik wurde in der mündlichen Verhandlung erörtert. Eine Erledigungserklärung wurde nicht abgegeben. Daher ist insoweit auf die Berufung der Beklagten die Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.

C.

Die Anschlussberufung ist im Wesentlichen begründet.

Der Betrag von 79.650 DM netto aus der Rechnung 097025, der in die Schlussrechnung mit aufgenommen wurde, steht der Klägerin zu. Das Erstgericht hat diesen Betrag zu Unrecht wegen Stornierung nicht berücksichtigt. Die Rechnung ist unstreitig gestellt, weil zum Nachtragsangebot K 31 ein Auftrag erteilt wurde. Die Erbringung der Leistungen ist unstreitig, der Rechnungsbetrag entspricht dem Angebot. Eine endgültige Stornierung der Rechnung ist nicht bewiesen. Der Zeuge XXX hat nicht bestätigt, dass eine Vereinbarung getroffen wurde, die Rechnung 097025 nicht geltend zu machen. Nach Aussage des Zeugen XXX erfolgte zwar eine Stornierung mit Schreiben vom 26.1.1998. Er ergänzte aber, die Rechnung sei in die Schlussrechnung eingegangen, es habe keine sachliche Stornierung, sondern nur eine Umbuchung stattgefunden. Damit besteht kein Grund, warum die Klägerin den Rechnungsbetrag nicht verlangen kann. Einer nochmaligen Beweisaufnahme bedarf es nicht. Das Erstgericht hat zu Unrecht nur auf die schriftliche Stornierung abgestellt, die Aussagen der Zeugen ansonsten aber nicht berücksichtigt. Der Senat nimmt keine andere Beweiswürdigung als das Erstgericht vor, jedoch führt die vollständige Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu einer abweichenden Entscheidung.

Die Anschlussberufung ist damit weitgehend begründet, allerdings insoweit nicht, als die Klägerin 16% Mehrwertsteuer (brutto 92.394 DM) verlangt, während sie in der Schlussrechnung nur 15% Mehrwertsteuer berechnet hat.

D.

Danach ergibt sich folgende abschließende Berechnung der Veränderungen gegenüber dem gemäß Abschnitt A. berichtigten Ersturteil:

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 344 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO. Er ergibt sich aus der Differenz der von den Parteien angestrebten Verurteilungsbeträge (232.629,16 Euro [= Anschlussberufung] minus 11.543,34 Euro [= Berufung]). Der Antrag auf Bewilligung einer Sicherungshypothek bleibt beim Streitwert unberücksichtigt. Neben dem Antrag auf Zahlung des Restwerklohns hat der Antrag, diesen Anspruch abzusichern, streitwertmäßig keine eigenständige Bedeutung, sondern ist auf ein wirtschaftlich identisches Ziel gerichtet (vgl. OLG Stuttgart BauR 2003, 131; OLG Nürnberg MDR 2003, 1382; a.A. OLG München BauR 2000, 927).

Ende der Entscheidung