Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Frage und zur Gewichtung der maßgeblichen Abwägungskriterien bei der Beurteilung eines Wechselsentgelts als unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB.

3. Zur Frage der Bestimmtheit einer kartellrechtlichen Untersagungsverfügung.

Verkündet am 22.11.2001

BESCHLUSS

In dem Kartellverwaltungsverfahren

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Jackson und Retzer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2001

beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Verfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Technologie vom 10.11.2000 - Nr. 555d5 - W/1b - 36 409 - wird insoweit zurückgewiesen, als der Betroffenen untersagt wurde, ein gesondertes Entgelt in Höhe von DM 95,12 brutto von dem neuen Lieferanten dafür zu fordern oder zu vereinbaren, dass der Stromkunde den Lieferanten wechselt, wenn der Strompreis dieses Kunden allein nach geleisteter Arbeit abgerechnet wird (Lastprofilkunden) und solange die Quote der Wechselvorgänge dieser Kunden pro Geschäftsjahr 5 % - bezogen auf die Gesamtzahl der niederspannungsseitig versorgten Kunden - nicht übersteigt.

Im Übrigen wird die Verfügung aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Betroffene betreibt im Gebiet der Stadt Bad Tölz das Stromnetz, wobei sie auch selbst Strom liefert. Von den insgesamt 10.161 Tarifkunden vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 29.4.1998 (BGBl.1 S. 370) schieden 4.369 Tarifkunden (43 %) aus der Tarifversorgung aus. Diese werden nunmehr vom Geschäftsbereich "Handel" der Betroffenen zu den Konditionen des Angebots "Tölzstrom 2000" beliefert. Etwa 1 % der Kunden wechselte zu anderen Stromlieferanten.

Bei einer durchschnittlichen Abgabemenge im Netzgebiet der Betroffenen von durchschnittlich 5.430 kWh jährlich pro niederspannungsseitig versorgtem Kunden ergeben sich nach dem Allgemeinen Tarif der Betroffenen ein Betrag von ca. DM 1.560,- pro Jahr, nach den Konditionen "Tölzstrom 2000" ein Betrag von ca. DM 1.304,- pro Jahr sowie nach dem Tarif eines neuen Stromanbieters (AGB in Anlage Bf 1) ein Betrag von ca. 1.260,- pro Jahr.

Veranlasst durch Beschwerden von neuen Stromanbietern wegen der Geltendmachung von Entgelten beim Wechsel des Stromlieferanten bei Lastprofilkunden, d.h. bei aus dem Niederspannungsnetz versorgten Kunden, bei denen aus wirtschaftlichen Gründen eine registrierende Leistungsmessung nicht durchgeführt wird und das Entgelt für den Strombezug allein nach geleisteter Arbeit abgerechnet wird (gelieferte kWh), wandte sich die Landeskartellbehörde mit Schreiben vom 14.6.2000 an alle Netzbetreiber in Bayern (Band I Bl. 62/89).

Mit Schreiben vom 20.6.2000 (Band II, Bl. 1) teilte die Betroffene mit, dass sie ein "Transaktionsentgelt" von DM 82,- zuzüglich Umsatzsteuer berechnet habe. Für die bisherigen Tarifkunden, die nunmehr mit dem Sondervertrag Tölz-Strom 2000 versorgt werden, werde kein Transaktionsentgelt erhoben, da der schriftliche Aufwand gering sei.

Am 17.8.2000 leitete die Landeskartellbehörde gegen die Betroffene (und sechs weitere Unternehmen) ein förmliches Mißbrauchsverfahren ein und erbat weitere Auskünfte (Band II, Bl. 2/12). Hierauf teilte die Betroffene mit Schreiben vom 5.9.2000 mit, dass 97 Kunden aus dem Niederspannungsbereich zu einem anderen Lieferanten gewechselt seien, der Durchschnittsverbrauch niederspannungsseitig versorgter Kunden bei 5.430 kWh pro Jahr liege, die Abnahmemenge des größten niederspannungsseitig versorgten Kunden 1,2 Millionen kWh pro Jahr betrage und eine "Wechselgebühr" nicht erhoben werde. Es werde pauschal der anfallende Aufwand beim Lieferantenwechsel berechnet. Dieser Aufwand sei gemäß ihrem Stromhändler-Rahmenvertrag vom neuen Lieferanten zu vergüten.

In ihrer Stellungnahme vom 24.10.2000 (Band II, Bl. 21/38) trat die Betroffene der von der Landeskartellbehörde vertretenen Auffassung, wonach der Wettbewerb durch die Erhebung einer Wechselgebühr unbillig behindert werde, entgegen.

Am 10.11.2000, zugestellt am 17.11.2000, erließ das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie als Landeskartellbehörde, gestützt auf §§ 32, § 20 Abs. 1 GWB folgende Verfügung (Band II, Bl. 94/115; abgedruckt WUW/E DE-V 347):

Der Betroffenen wird untersagt, ein gesondertes Entgelt dafür zu fordern oder zu vereinbaren, daß der Stromkunde den Lieferanten wechselt, wenn der Strompreis dieses Kunden allein nach geleisteter Arbeit abgerechnet wird (Lastprofilkunden) und solange die Quote der Wechselvorgänge dieser Kunden pro Geschäftsjahr 5 % - bezogen auf die Gesamtzahl der niederspannungsseitig versorgten Kunden - nicht übersteigt.

Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer am 18.12.2000 beim Oberlandesgericht München eingelegten und nach entsprechender Verlängerung der Frist am 7.3.2001 begründeten Beschwerde.

In tatsächlicher Hinsicht verweist sie darauf, dass im Falle des Kundenwechsels in ihrem Geschäftsbereich Netz ein erheblicher Aufwand anfalle (auf die Aufstellung auf Seite 2 f der Beschwerdebegründung, die 19 Vorgänge umfasst, wird Bezug genommen). Das Wechselentgelt, das die Umstellungskosten abdecke, werde dem neuen Lieferanten in Rechnung gestellt. Alle Stromhändler, die Kunden im Netzgebiet der Betroffene belieferten, böten diesen einen Inklusiv-Preis an, der eine Stromlieferung frei Hausanschluss zum Gegenstand habe (beispielhaft die AGB der ares Energie-direkt GmbH, Anlage Bf 1). Folglich würden alle Kosten der Belieferung frei Haus vom Lieferanten getragen. Die Wechselaufwendungen entstünden unabhängig davon, ob die Kunden von dem Geschäftsbereich "Vertrieb" der Betroffenen als bisherigem Lieferanten zu einem zweiten Lieferanten oder von einem zweiten Lieferanten zu einem dritten Lieferanten wechselten.

In rechtlicher Hinsicht ist sie der Auffassung, dass die Inrechnungstellung von Wechselentgelten keine unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB darstelle. Es fehle bereits an einer Behinderung. Denn das Wechselentgelt werde vom Kunden bei der Wahl seines neuen Lieferanten nicht wahrgenommen. Der Preisvergleich werde anhand des leistungsabhängigen Grundpreises und des arbeits- oder mengenmäßigen Verbrauchspreises durchgeführt. Wenn damit schon keine unmittelbare Behinderung des wechselwilligen Kunden, der ohnehin nicht zu den Schutzadressaten von § 20 Abs. 1 GWB gehöre, verbunden sei, könne auch keine mittelbare Behinderung des von ihm mit der Abwicklung des Wechselvorgangs beauftragten Unternehmens gegeben sein. Denn dieser verfolge mit der Abwicklung des Wechselvorgangs keine eigenständigen geschäftlichen Interessen. Im übrigen fehle es bereits begrifflich an einer Behinderung, da das Wechselentgelt jedem Lieferanten in Rechnung gestellt werde, der den Wechsel eines Kunden vom bisherigen Lieferanten zum anmeldenden, neuen Lieferanten bekanntgebe. Auch ihrem eigenen Geschäftsbereich "Handel" stelle sie beginnend ab diesem Geschäftsjahr den Wechselaufwand in Rechnung, der anfalle, wenn der Kunde von der Tarifversorgung in die Belieferung als Produktkunde wechsele.

Unabhänig hiervon könne in der Forderung einer Gegenleistung für eine Leistung per se schon keine Behinderung liegen, wie sich auch aus der Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ergebe. Diese Bestimmung garantiere auch einem Monopol-Unternehmen, dass es den Zugang zu seinem Netz nur gegen angemessenes Entgelt zu gewahren habe. Diese spezialgesetzliche gesetzgeberische Wertentscheidung könne nicht durch die Anwendung des allgemeinen Behinderungsverbots unterlaufen werden. Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass als angemessen nur ein Entgelt angesehen werden könne, dass nicht gegen das Behinderungsverbot verstoße, da es in vorliegendem Verfahren nicht um die Höhe des Entgelts gehe, sondern darum, ob überhaupt ein Entgelt verlangt werden könne.

Werde eine Behinderung unterstellt, so fehle es an der Kausalität der Marktstellung als Netzmonopolist für die behauptete Behinderung. Zur Benutzung des Netzes gehörten auch die mit der Netznutzung verbundenen Dienstleistungen (z.B. Erfassung des Zählerstandes bei Beginn bzw. am Ende eines Belieferungszeitraums). Es sei daher unzutreffend, den Wechselvorgang, also die Anlage und die Erfassung des Kunden als Kunde des Durchleitungspetenten, von der Netznutzung gedanklich zu trennen. Nicht anders stelle sich die Sachlage bei der Nutzung eines Mobiltelefonanschlusses dar. Im Falle des Wechsels der Teilnehmeranschlussleitung sei das Wechselentgelt, das bei ca. DM 200,- liege, von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post geprüft und genehmigt worden. Vorliegend werde ein Wechselentgelt nur deshalb verlangt, weil ein ausscheidbarer Wechselaufwand entstehe. Dieser Aufwand sei völlig unabhängig davon, welche Marktstellung das den Aufwand betreibende Unternehmen habe.

Ebenso fehle es bei der gebotenen Abwägung der berücksichtigungsfähigen Interessen an der Unbilligkeit einer Behinderung. Da der Wechselkunde nach der derzeitigen Praxis kein Wechselentgelt bezahlen müsse, da dieses von dem neuen Stromlieferanten übernommen und auch nicht direkt weiterberechnet werde, seien dessen Interessen nicht betroffen. Die Interessen der nicht wechselnden Kunden gingen dahin, nicht mit von Dritten verursachten Kosten belastet zu werden. Wenn die Landeskartellbehörde die Auffassung vertrete, alle niederspannungsseitig versorgten Kunden hätten einen Vorteil von der Umlage, weil sie von etwaigen Strompreissenkungen des Gebietsversorgers profitierten, treffe diese These nicht zu. Hierbei müsse zunächst zwischen der Tarifversorgung und der Belieferung von privaten Produktkunden unterschieden werden. Selbst bei einem Wettbewerb der Stromanbieter mit Inklusivpreisen müsse der Wechsel eines oder mehrerer Kunden vom bisherigen Anbieter zu einem neuen Stromanbieter nicht die Folge haben, dass der bisherige Stromanbieter die Preise senke, etwa wenn die Nachfrage ihn aus anderen Gründen präferiere. Es sei nicht zu erwarten, dass geringfügige Unterschiede in der Preisgestaltung eine große Kundenwanderung auslösen würden. Dies gelte um so mehr als in dem Bereich der Lastprofilkunden auch nach Ansicht der Beschwerdegegnerin kaum mehr ein Spielraum für weitere Preissenkungen bestehe. Die Ansicht, wonach die Wechselquote gering sei, werde durch die Tatsache widerlegt, dass 43 % der Kunden von der Tarifversorgung in die Produktkundenbelieferung gewechselt seien. Dies belege, dass die Wettbewerbsintensität hoch sei, der Markterfolg der neuen Anbieter aber vergleichsweise gering. Ebenso sei die These, der Vorteil durch eine vom abwandernden Kunden erzwungene Preissenkung halte sich die Waage mit der Belastung durch die sozialisierten Wechselgebühren, nicht haltbar. Wäre der Wechsel völlig kostenfrei und würde beim Publikum die von der Beschwerdegegnerin gewünschte Wechselfreiheit hergestellt, würden die Kunden ohne Rücksicht darauf wechseln, ob für sie noch ein Vorteil verbleibe. Die von der Beschwerdegegnerin errechnete durchschnittliche Mehrbelastung von rund DM 0,95 pro Jahr würde danach auf mehr als DM 40,- pro Kunde wachsen, wenn man unterstelle, die bisher wechselwilligen 44 % würden auch in der Zukunft die Konditionen ihres Strombezuges regelmäßig überprüfen und gegebenenfalls ändern.

Weiter vertritt die Betroffene die Auffassung, dass die Bedingung, wonach die Verfügung außer Kraft trete, wenn die Zahl der Wechselvorgänge der Lastprofilkunden 5 % pro Jahr übersteige, bei Berücksichtigung der Tarifwechselkunden bereits jetzt zur Unanwendbarkeit der Verfügung führe. Die Größe von 5 % lasse sich rechtlich unter keinem Gesichtspunkt aus dem Gesetz entnehmen. Kein Gericht und keine Behörde könne das zukünftige Wechsel- und Verbrauchsverhalten wegen behaupteter Vorteile im Preiswettbewerb durch Sozialisierung der Wechselkosten begünstigen, da die hierfür erforderlichen Kenntnisse nicht vorhanden seien.

Der neue Stromanbieter könne aufgrund der ihm vorliegenden Daten feststellen, bei welchen Kundengruppen sich die Übernahme des Wechselentgelts lohne. Der Fall liege nicht anders als bei der Betrachtung der Werbekosten des neuen Anbieters. In seiner Kommunikation mit dem umworbenen Kunden werde der neue Anbieter nicht behindert, solange der Netzbetreiber vom Kunden die Wechselgebühr nicht direkt anfordere.

In Bezug auf die Interessen des Netzbetreibers sei zu berücksichtigen, dass dieser weder der derzeitige Stromlieferant sein müsse noch überhaupt Strom anbieten müsse. Aufgrund der künftigen Gegebenheiten, wonach Netzbetrieb und Stromhandel künftig vermehrt von selbstständigen Anbietern durchgeführt werden würden, müsse zwischen den Interessen eines Netzbetreibers und den Interessen eines Stromanbieters strikt getrennt werden. Dies werde auch durch § 6 Abs. 1 EnWG belegt. Der Netzbetreiber habe folglich ein legitimes Interesse daran, ihm tatsächlich entstehende Kosten verursachungsgerecht weiterzuberechnen. Hierbei müsse auch berücksichtigt werden, dass die Betroffene erheblichen Druck zu erwarten hätte, wenn bekannt werde, dass nicht wechselnde Kunden mit Aufwendungen belastet würden, die durch wechselnde Kunden verursacht würden. Der Netzbetreiber könne sich ferner nicht dem Vorwurf aussetzen, er betreibe entgegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB einen Ausbeutungsmißbrauch.

Unabhängig von der Frage, ob der bisherige Stromlieferant selber ein Netz betreibe, liege es in dessen Interesse, dass seine nicht wechselnden Kunden nicht mit Wechselkosten belastet würden.

Es liege im Interesse der Allgemeinheit, dass Netzbetreiber nicht mit Kosten belastet würden, die von den Verursachern nicht übernommen werden müssten und die auf Dritte aus rechtlichen oder polititschen Gründen nicht weitergewälzt werden könnten. Folge wäre die Verschlechterung des Netzzustandes.

Unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes seien die Interessen der wechselbereiten Kunden, mit dem wechselbedingten Aufwand verschont zu bleiben, nicht höher zu bewerten als das Interesse der nicht wechselbereiten Kunden in Bezug auf einen nicht von ihnen verursachten Aufwand. Bei zunehmender Wechselhäufigkeit könne die Sozialisierung der Aufwendungen zu einer spürbaren Erhöhung der Netznutzungskosten für alle aus dem Netz Versorgten führen. Da die "Umlage" nicht durch Preisvorteile ausgeglichen werde, verdiene die verursachungsgerechte Belastung den Vorrang. Auch das Interesse des neuen Lieferanten sei nicht als schutzwürdiger zu bewerten. Die Sozialisierung von Wechselkosten komme auch nicht ausschließlich dem neuen Anbieter zugute, sondern könne von jedem Anbieter ausgenutzt werden.

Die Betroffene beantragt:

I. Die Verfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Technologie vom 10.11.2000 wird aufgehoben.

II. Der Freistaat Bayern trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der aussergerichtlichen Kosten der Betroffene.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Betroffenen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie verweist darauf, dass laut einem Pressebericht nur vier Lastprofilkunden (Anlage BG 1) von der Betroffenen zu einem anderen Stromlieferanten gewechselt seien.

Das untersagte Verhalten stelle sich als Behinderung dar, da ein Wechselentgelt die Kosten beim neuen Anbieter erhöhe, falls dieser das Wechselentgelt nicht vom Kunden zurückfordere, was nach den Gegebenheiten des Marktes nicht der Fall sei. Bei ihrer Beurteilung verkenne die Betroffene, dass sie selbst als Wertbewerberin bei Stromlieferungen auftrete und über einen Kundenstamm aus der Zeit vor Inkraftreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts verfüge, den sie faktisch ohne Zahlung von Wechselentgelten versorgen könne. Nach ihrem eigenen Vortrag beliefere sie 56 % ihrer Kunden auf der Basis allgemeiner Tarife weiter. Hinsichtlich der übrigen 43 % berufe sie sich ebenfalls zu Unrecht auf eine Chancengleichheit.

Eine Behinderung scheide auch nicht deshalb aus, weil hiermit eine Gegenleistung vergütet werde. Die Nutzung des Netzes könne nicht künstlich in zwei Leistungen aufgespalten werden, die jeweils gesondert zu vergüten seien, nämlich in ein Entgelt für den Wechsel, zum anderen in ein Entgelt für die Netznutzung. Dies stehe im Widerspruch zu dem mit § 6 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verfolgten gesetzgeberischen Zielvorstellungen. Auch die Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie vom 13.12.1999 (Verbändevereinigung Strom II) verfolge das Ziel, den Wettbewerb zwischen Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft um die Belieferung von Elektrizitätskunden zu fördern. Diese Vereinbarung gehe von einer einheitlichen wirtschaftlichen Leistung "Bereitstellung des Netzes" aus. In der Verbändevereinbarung II werde ausdrücklich bestimmt, dass die Kosten der für die zur Netznutzung erforderlichen Systemdienstleistungen im Netznutzungsentgelt enthalten sein sollten. Dass der wettbewerbliche Netzzugang von den betroffenen Wirtschaftskreisen als einheitliche Leistung angesehen werde, zeige auch Nr. 1 der dem Abschluss der Verbändevereinbarung II vorausgegangen "Vereinbarung über Eckpunkte einer weiterentwickelten Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie" vom 28.9.1999 (VIK-Mitteilungen 6-1999). Die vom Verband Kommunaler Unternehmen e.V. (VKU), in dem die Betroffene Mitglied sei, abgegebene Protokollerklärung zur Verbändevereinbarung II, wonach die Wechselkosten separat in Rechnung gestellt werden könnten, werde nicht von der vertraglichen Einigung der Verbände erfasst.

Soweit § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB für den Netzzugang ein angemessenes Entgelt voraussetze, könne hiermit nur ein Entgelt für alle mit dem Netzzugang ursächlich zusammenhängenden Leistungen verstanden werden. Die Argumentation der Betroffene zur "Sperrwirkung" des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB gehe davon aus, dass ihre Netznutzungsentgelte einschließlich Wechselentgelt angemessen seien. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff müsse anhand der Wertungen anderer Rechtsvorschriften und des gesetzgeberischen Ziels ausgelegt werden. Deshalb seien die Auswirkungen eines Verhaltens auf die Wettbewerber der vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe immer in die Betrachtung einzubeziehen. Folglich scheide ein rein kostenorientierter Maßstab aus. Der Maßstab müsse (auch) wettbewerbsbezogen sein. Dies schließe die Betrachtung mit ein, ob ein Entgelt im konkreten Einzelfall (Wettbewerbs-) behindernd sei.

Soweit die Betroffene die Kausalität der Marktstellung für die Behinderung bestreite, sei darauf hinzuweisen, dass sie das Wechselentgelt nur aufgrund ihrer Monopolstellung durchsetzen könne. Denn die neuen Anbieter und/oder Stromkunden wären ansonsten nicht bereit, zusätzliche finanzielle Belastungen zu übernehmen. Aus tatsächlichen Gründen könnten diese jedoch auf keinen anderen Vertragspartner ausweichen, der kein Wechselentgelt erhebe. Im übrigen komme es nicht darauf an, ob einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen ein gleiches Verhalten ebenfalls möglich wäre. Es reichten vielmehr die qualifizierten Folgen des beanstandeten Verhaltens aus, die sich daraus ergäben, dass gerade ein marktbeherrschendes Unternehmen zu diesen Praktiken greife.

Hinsichtlich der bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Interessen gingen die Interessen der Wechselkunden dahin, dass kein Wechselentgelt erhoben werde. Auch wenn der neue Anbieter diese Kosten übernehme, würden diese hierdurch jedenfalls auf mittlere Sicht mit höheren Strompreisen belastet.

Für die nicht wechselnden Kunden sei allein die Höhe des Gesamtstrompreises von Bedeutung. Neben den staatlichen Abgaben seien hierfür zwei Faktoren entscheidend: Der Preis für die Netznutzung und der Preis für die Stromlieferung. Solange der Gesamtpreis möglichst niedrig sei, sei es für den Kunden irrelevant, wie sich jener zusammensetze. Zwar führe eine Umlage der wechselbedingten Mehraufwendungen auf die allgemeinen Netznutzungsentgelte zu einer gewissen Erhöhung der Netznutzungsentgelte. Soweit allerdings der Strombezug insgesamt günstiger werde, hätten alle Stromkunden hieran auch dann ein Interesse, wenn sich einzelne Bestandteile des Gesamtstrompreises - vorliegend das Nutzungsentgelt - verteuerten. Dies sei bei einem uneingeschränkten Wettbewerb - ohne Marktzutrittsschranken in Form eines Wechselentgelts - der Fall, da hierdurch der Gebietsversorger gezwungen werde, sich dem allgemeinen Preisniveau anzupassen. Dies werde durch die Preisentwicklung seit der Marktöffnung zum 29.4.1998 belegt. Sondervertragskunden würden bis zu 50 % günstiger versorgt, Tarifkunden hätten Preisvorteile von rund 15 % (Anlage AG 2). Dies ergebe sich auch aus der Preisgestaltung der Betroffene. Neben den zu Monopolzeiten allein maßgeblichen Allgemeinen Tarifen werde jetzt auch das Produktangebot "Tölzstrom 2000" angeboten. Auch Kunden, die noch nach Allgemeinen Tarifen versorgt würden, profitierten von den durch Wettbewerb ermöglichten Preissenkungen, weil nach der Genehmigungspraxis die Preisunterschiede zwischen Allgemeinen Tarifen und den alternativ angebotenen Normsonderverträgen nicht zu groß sein dürften.

Wechselentgelte erhöhten den Preisgestaltungsspielraum des derzeitigen Versorgers. Trage der neue Lieferant das Wechselentgelt, werde er es - zumindest mittelfristig - in seine Kalkulation einbeziehen. Der Druck auf die Strompreise durch den (potentiellen) Wettbewerb werde geringer. Dass derzeit auf dem Strommarkt keine Preisgleichheit bestehe, sondern die Gebietsversorger etwas teurer seien als neu hinzugekommene Wettberwerber, stehe dem nicht entgegen. Denn die Gebietsversorger verfügten über eine Reihe von Wettbewerbsvorteilen, wie die Betroffene zutreffend ausführe. Dies bedeute aber nicht, dass die aktuellen Preise der Gebietsversorger unabhängig von Wettbewerbspreisen gebildet werden könnten. Neuen Anbietern sei es angesichts des von der Betroffene geschilderten Kundenverhaltens, insbesondere der vorhandenen "Wechselträgheit" nur möglich, über erhebliche günstigere Preise Kunden zu werben.

Die für nicht wechselwillige Kunden durch ein Wechselentgelt bei den Netznutzungsentgelten erzielbare Kostenersparnis liege im Regelfall deutlich unter den Mehrkosten, die getragen werden müssten, wenn der bisherige Versorger den wechselentgeltbedingten Preisgestaltungsspielraum ausnutze. Die Belastung des einzelnen Stromkunden hänge - neben der Höhe des Wechselentgelts - hauptsächlich von der Wechselquote und der Abnahmemenge des Kunden ab. Bei dem von der Betroffene erhobenen Wechselentgelt komme es hierdurch pro Prozent Wechselvorgänge - bezogen auf die Gesamtzahl der Niederspannungskunden - im Durchschnitt zu einer Mehrbelastung pro Niederspannungskunde bei einem Durchschnittsverbrauch von 5.430 kWh pro Jahr von ca. 0,0175 Pfennig pro kWh. Bei 5 % Wechselvorgängen würde sich das Netznutzungsentgelt um ca. 0,0876 Pfennig pro kWh erhöhen.

Auch wenn die angegriffene Verfügung auf eine Wechselquote von 5 % beschränkt sei und folglich höhere Belastungen nicht entstehen könnten, sei die tatsächliche Belastung aus der Umlage der Wechselkosten erheblich geringer. Bei der Einschätzung der Marktentwicklung gehe man davon aus, dass die Wechselquote aus einer Vielzahl von Gründen zumindest in nächster Zeit gering bleiben werde (Beschwerdebegründung S. 13 = Bl. 53). Trotz aufwändiger Werbekampagnen und teilweise erheblich günstigerer Preise sei es neuen Stromanbietern nicht gelungen, in größerem Umfang Kunden zum Wechseln zu bewegen. Die Angaben zur Wechselquote im Haushaltskundenbereich bewegten sich nach den meisten Angaben in der Größenordnung von 1 %. Fast alle ehemaligen Monopolisten hätten ihre Strompreise zumindest an das niedrigere Preisniveau angenähert, sodass Einsparungen durch einen Lieferantenwechsel noch geringer ausfielen. Nach Schätzungen der Marktteilnehmer liege die Quote der insgesamt abgewanderten Lastprofilkunden bundesweit noch immer unter 3 %. Auch die Angaben der Betroffene belegten, dass die Wechselquote auf absehbare Zeit gering bleiben werde. Für mindestens 44 % ihrer Kunden sei der Preis ein entscheidendes Argument. Dennoch hätten nur 1 % den Anbieter gewechselt. 56 % ihrer Kunden hätten noch nicht einmal das Preissystem gewechselt, obwohl hiermit keinerlei (vermeintliche) Nachteile verbunden seien.

Vergleiche mit der Wechselbereitschaft in anderen Märkten seien aufgrund der gegebenen Unterschiede in den Marktgegebenheiten wenig geeignet, zu allgemein gültigen Aussagen zu gelangen. Der Vergleich mit dem Gesundheitsmarkt sei verfehlt. Für ein befürchtetes "Lieferantenhopping" gebe es aufgrund des bisher gezeigten Kundenverhalten keinerlei Anhaltspunkte.

Soweit die Betroffene eine Wechselquote von 44 % zugrundelege, werde ein solcher Sachverhalt von der angegriffenen Verfügung nicht erfasst. Die maximale Erhöhung der Netznutzungsentgelte liege bei einer Wechselquote von 5 % für den Durchschnittskunden bei DM 4,75 pro Jahr. Die bloße Änderung des Preissystems, auf das die Betroffene abstelle, sei ohne rechtliche Relevanz. Wenn die Betroffene nunmehr auch in diesen Fällen ein Wechselentgelt verbuche, könne dies ihre Rechtsposition nicht verbessern. Wirtschaftlich gesehen handele es sich beim Wechsel des Lieferanten und bei der Einführung einer neuen Preisregelung um völlig unterschiedliche Sachverhalte. Zudem sei eine Umbuchung im betrieblichen Rechnungswesen mit einer tatsächlichen Zahlungsverpflichtung, wie sie Drittlieferanten auferlegt werde, nicht vergleichbar. Zudem fielen bei einem Kundenwechsel innerhalb des eigenen Vertriebs nahezu ausschließlich Vertriebskosten, jedoch keine Netzkosten an. Das Problem der Belastung nicht wechselwilliger Kunden durch umzulegenden Aufwand im Netzbetrieb stelle sich hier also nicht. Im Ergebnis sei es für die Betroffene nicht von Nachteil, wenn ihre Vertriebsabteilung ein Wechselentgelt an den Netzbereich zu bezahlen habe, da den Kosten der Vertriebssparte Einnahme des Netzbereichs gegenüber stünden.

Die Betroffene beanstande auch zu Unrecht, dass die angegriffene Entscheidung auf der Basis von nicht einschätzbaren Marktentwicklungen getroffen worden sei. Vielmehr rechtfertige gerade die Betroffene die Erhebung von Wechselentgelten damit, eine unzumutbare Mehrbelastung von der Gesamtheit der Nutzer abzuwenden. Die Landeskartellbehörde habe ihrer Entscheidung die tatsächlichen, aktuellen Marktbedingungen zugrunde gelegt. Die 5 %-Schwelle sei nicht gesetzlich vorgegeben, sondern Ausdruck der Überzeugung der Landeskartellbehörde, dass jedenfalls bis zu dieser Grenze die Interessen der neuen Anbieter, der wechselnden Kunden und der Allgemeinheit an einem unbeschränkten Wettbewerb vorrangig vor den Interessen aller Beteiligter seien.

Ein wirtschaftliches Interesse des Netzbetreibers, wechselbedingte Aufwendungen dem neuen Lieferanten für jeden wechselnden Kunden in Rechnung zu stellen, bestehe nicht. Das gleiche wirtschaftliche Ergebnis - volle Kostendeckung - lasse sich erzielen, indem die Mehraufwendung in das Netznutzungsentgelt der jeweiligen Spannungsebene eingerechnet und auf alle Nutzer dieser Spannungsebene - bei Kleinkunden damit die niederspannungsseitig versorgten Stromverbraucher - oder auf die Netznutzungsentgelte der Lastprofilkunden umgelegt würden. Darin liege unter den gegenwärtigen Marktbedingungen auch kein Ausbeutungsmißbrauch im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, denn bei einer ohnehin nur geringen Erhöhung der Netzkosten könne dies durch den in der Praxis üblichen Vergleich mit Preisen anderer Netzbetreiber nicht festgestellt werden. Es treffe auch nicht zu, dass der Wettbewerb eine verursachungsgerechte Kostenzuordnung erzwinge.

Auch der Einwand, eine Umlage sei im Ergebnis rechtlich oder politisch nicht durchsetzbar, greife nicht durch (Beschwerdeerwiderung S. 21 f = Bl. 61 f)

Ein Wechselentgelt widerspreche den Interessen des neuen Anbieters. Es stelle für gebietsfremde Anbieter eine erhebliche Marktzutrittsschranke dar. Er müsse das Wechselentgelt selbst tragen oder in dieser Höhe günstiger anbieten. Entscheidend sei allein, dass der neue Anbieter Kosten zu tragen habe, die seinem (Haupt-) Wettbewerber nicht entstünden. Eine Beispielsrechnung (Beschwerdeerwiderung S. 23 = Bl. 63) belege, dass der Preiswettbewerb bei Kleinkunden durch ein Wechselentgelt faktisch zum Erliegen komme. Die Notwendigkeit für den neuen Anbieter, ohne Kostennachteile in den Preiswettbewerb mit dem alteingesessenen Versorger treten zu können, sei um so größer, als die Wechselbereitschaft auch ohne Wechselentgelt gering sei. Bei den gegebenen Marktverhältnissen - 99 %-iger Marktanteil im Gebiet der Betroffene - wirke sich das Wechselentgelt als Schutzzaun zugunsten des ehemaligen Monopolisten aus. Dieses Interesses des bisherigen Lieferanten sei jedoch angesichts der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes nicht berücksichtigungsfähig.

Mit dem Allgemeininteresse an leistungsfähigen Stromnetzen lasse sich ein Wechselentgelt nicht rechtfertigen, da die Kosten des Wechsels über das allgemeine Netznutzungsentgelt erwirtschaftet werden könnten. Die Allgemeinheit habe ein Interesse daran, dass sich die ehemaligen Monopolisten einem Wettbewerb stellen müssten, der nicht durch Marktzutrittsschranken behindert sei. Der Wechsel von den Allgemeinen Tarifen in den günstigeren Produktbereich belege nicht, dass der Wettbewerb funktioniere, wie die Betroffene meine.

Bei der Interessenabwägung sei vor allem zu berücksichtigen, dass in Anbetracht der geringen Preisgestaltungsspielräume wegen der Belastung durch Netznutzungspreise, Konzessionsabgabe, Mehrwert- und Ökosteuer und der geringen Wechselbereitschaft der Kunden auch mittelfristig nicht damit zu rechnen sei, dass die ehemaligen Monopolisten ihre beherrschende Stellung im Kleinkundenbe-reich verlören. Die marktstrukturellen Voraussetzungen für Wettbewerb würden durch Marktzutrittsschranken in Form eines Wechselentgelts weiter verschlechtert. Soweit man demgegenüber überhaupt abwägungsrelevante Belange des Netzbetreibers anerkenne, müssten diese bei Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung hinter die schwerer wiegenden Interessen des neuen Lieferanten sowie der wechselunwilligen und der wechselwilligen Kunden zurücktreten. Soweit überhaupt Kunden vorhanden sein sollten, die infolge der Umlage der Wechselkosten durch die höheren Netzkosten stärker belastet würden, als sie durch im funktionierenden Wettbewerb entlastet würden, hätten auch deren Belange im gegenwärtigen Stadium der Marktöffnung hinter die Interessen der anderen Kunden, der neuen Anbieter und die Freiheit des Wettbewerbs zurückzutreten. Auch wenn unterstellt werde, dass die Wechselentgelte für den Lieferantenwechsel einer verursachungsgerechten Kostenzuordnung entsprächen, könne der von der Betroffene herangezogenen Regelung des § 6 Abs. 1 EnWG kein Maßstab für die Kostenermittlung entnommen werden. Die Bestimmung regele nur, dass das Netz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen sei, die nicht ungünstiger als für verbundene und assoziierte Unternehmen seien. Unter den vorliegenden Gegebenheiten sei ein Festhalten am Prinzip der Kostenverursachung nicht interessengerecht. Dabei sei auch darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der verursachungsgerechten Kostenzuordnung bei der Kalkulation der Netznutzungsentgelte nicht durchgehend beachtet werde (z.B. die Umlegung von Baukostenzuschüssen, die gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 AVBElt auf 70 % beschränkt sei; unentgeltliche Energieberatung; Quersubventionen im Netz; keine Kostenerhebung bei Umzug innerhalb des Netzgebietes).

Selbst wenn man einen Vergleich mit dem komplett regulierten Markt im Telekommunikationsbereich anstelle, könnten hieraus keine Einwände gegen die angegriffene Verfügung hergeleitet werden. Wenn die Betroffene von Wechselentgelten von ca. DM 200,- ausgehe, werde nicht klar, auf welche Entscheidung der Regulierungsbehörde dabei abgestellt werde. Durch die Regulierungsbehörde sei ein Preselection-Entgelt für die dauerhafte Einstellung eines Teilnehmeranschlusses auf ein anderes Unternehmen als die Deutsche Telekom in Höhe von DM 10,- für zulässig erachtet worden, ein Betrag, der wegen seiner Höhe in der Literatur bereits kritisiert worden sei. Wenn die Betroffene auf die Konstellation abstelle, bei der der Anschluss bzw. das ausschließliche Nutzungsrecht auf den neuen Lieferanten übertragen werde und mit dem Entgelt die Umstellung auf die Übertragungstechnik des Wettbewerbers finanziert werde, handele es sich dabei um keinen vergleichbaren Sachverhalt. Unabhängig hiervon könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Telekommunikationssektor andere gesetzliche Maßstäbe Anwendung fanden. Vor allem sei aber zu beachten, dass die wettbewerbsbehindernde Wirkung von Wechselentgelten im Strommarkt ungleich größer sei, da ein neuer Anbieter von Telekommunikationsleistungen nicht darauf angewiesen sei, dass der Kunde seinen Anbieter insgesamt wechsele.

Die Landeskartellbehörde habe ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Verbotsverfügung neben der Beschränkung auf eine Wechselquote von 5 % pro Jahr nur auf die niederspannungsseitig versorgten Kunden ohne Leistungsmessung abstelle. Beschwerden über Wechselentgelte bei Kunden mit Leistungsmessung lägen nicht vor; angesichts der größeren Abnahmemenge und der damit höheren Stromkosten ginge davon nicht in gleicher Weise wie bei Kleinkunden eine Behinderung aus.

B.

I. Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 GWB statthaft und, da form- und fristgerecht eingelegt und begründet, zulässig (§ 66 Abs. 1, 3 bis 5 GWB).

II. Die Beschwerde ist teilweise begründet. Soweit der Betroffenen untersagt wurde, ein Wechselentgelt - unabhängig von dessen Höhe - zu fordern oder zu vereinbaren, ist die Beschwerde begründet, da es bereits an einer Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr fehlt und eine unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ungeachtet der Höhe des Wechselentgelts nicht bejaht werden kann. Soweit sich die Untersagungsverfügung gegen das von der Betroffenen geforderte Wechselentgelt in Höhe von DM 82,- netto (= DM 95,12 brutto) wendet, hat die Beschwerde keinen Erfolg.

1. Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie war als Landeskartellbehörde gemäß § 48 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 GWB für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig, da eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskartellamtes oder des Bundesministeriums für Wirtschaft nicht gegeben ist.

Die Zuständigkeit der Landeskartellbehörde und deren Eingriffsbefugnisse gemäß §§ 32, 19, 20 GWB werden durch die Regelung des EnWG nicht berührt, § 130 Abs. 3 GWB, § 6 Abs. 1 Satz 4 GWB (allgemeine Meinung: Möschel, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 223; Bunte, in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. I, Sonderbereich Energiewirtschaft, S. 926 Rdn. 29; GK-Leo, GWB, 5. Auflage, § 19 Rdn. 2290, 2464 a.E.; Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl., S. 202 oben, S. 353; Theobald/Zenke, Grundlagen der Strom- und Gasdurchleitung, S. 37 f; dieselben, WuW 2001, 19, 23 f).

2. Mit der angefochtenen Verfügung wurde der Betroffenen (nur) untersagt, von Stromlieferanten ein Wechselentgelt in jedweder Höhe zu verlangen oder mit diesen zu vereinbaren. Ein entsprechendes Verlangen gegenüber den wechselnden Stromkunden ist nicht Gegenstand der Verfügung.

a. Soweit der Entscheidungssatz der angefochtenen Verfügung das ausgesprochene Verbot nicht dahingehend konkretisiert, dass der Betroffenen nur untersagt wird, von Stromlieferanten ein Wechselentgelt zu verlangen, stellt auch die Betroffene nicht in Frage, dass eine darüber hinausgehende Untersagung - Forderung eines Wechselentgelts von wechselnden Kunden - nicht Gegenstand der Verfügung ist. Unabhängig davon, dass eine solche Forderung nach einem Wechselentgelt von Seiten der Beklagten gegenüber wechselnden Stromkunden zu keinem Zeitpunkt erhoben worden war und dies auch nicht beabsichtigt ist, ergibt sich dieses Verständnis auch aus der Begründung der Verfügung (vgl. zum einschränkenden Verständnis eines zu weit gefassten Verfügungssatzes aufgrund der Begründung: v. Ungern-Sternberg, Festschrift für Geiß, S. 6,55, 658; Emmerich, in Immenga/Mestmäcker, § 32 Rdn. 20). So wird unter I. der Gründe (S. 3, vorletzter und letzter Abs.) ausgeführt, dass die "Wechselgebühr" dem neuen Lieferanten in Rechnung gestellt wird. Soweit unter III.A. (S. 4 letzter Abs.) im Rahmen der rechtlichen Würdigung das Verlangen eines Wechselentgelts vom Stromkunden oder vom neuen Lieferanten für die Frage des Behinderungstatbestandes im Sinne von § 20 GWB als irrelevant angesehen wird, folgt hieraus nichts anderes. Denn wie sich aus der anschließenden Erörterung zur Frage der angemessenen Vergütung für die Leistungerbringung - Nutzung des Netzes - im Verhältnis zum neuen Lieferanten ergibt, sollte nur das Fordern eines Wechselentgelts im Verhältnis zu den Lieferanten Gegenstand der Untersagungsverfügung sein. Dieses einschränkende Verständnis wird auch durch die weiteren Ausführungen unter C.I.1 (S. 7 oben) nicht in Frage gestellt.

b. Soweit in der Begründung der Verfügung die Höhe des Wechselentgelts (DM 95,12 inkl. Umsatzsteuer) erörtert wird, ist damit jedoch keine Beschränkung des Entscheidungssatzes, der jedwedes gesonderte Entgelt bei Wechsel eines Lastprofilkunden erfasst, verbunden. Ein solche auf die "konkrete Verletzungsform" (siehe hierzu nachfolgend unter B.5) beschränkte Untersagung wollte die Landeskartellbehörde auch nicht aussprechen, worüber auf Seiten der Betroffenen auch zu keinem Zeitpunkt Zweifel bestanden, wie die Erörterung im Termin vor dem Senat gezeigt hat. So war bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung zwischen der Betroffenen und der Landeskartellbehörde darüber Einverständnis erzielt worden, vorliegendes Verfahren als "Pilotverfahren" zu betreiben (siehe Schreiben der Betroffenen vom 24.10.2000, S. 16 f sowie S. 20 unter V. der angefochtenen Entscheidung), in dem die Zulässigkeit von "Wechselgebühren", unabhängig von deren Höhe im Einzelfall, einer Klärung zugeführt werden sollte.

3. Die angefochtene Verfügung ist hinreichend bestimmt im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.

Nachdem die Betroffene die inhaltliche Beschränkung der angefochtenen Verfügung - Quote der Wechselvorgänge von Lastprofilkunden pro Geschäftsjahr 5 % zunächst - nur in anderem Zusammenhang beanstandet hatte (Beschwerdebegründung S. 26 und S. 35), hat sie im Termin die Auffassung vertreten, der Verfügung könne nicht entnommen werden, wie die Quote von 5 % bestimmt werde bzw. zu welchem Stichtag. Im übrigen komme es nicht auf die Anzahl der Kunden, sondern auf die Anzahl der Abnahmestellen an, da ein Kunde mehrere Abnahmestellen haben könne. Diese Bedenken teilt der Senat nicht.

a. Wie in der Rechtsprechung allgemein anerkennt ist, folgt aus dem Bestimmtheitsgebot, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Nicht notwendig ist dafür, dass der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (BGHZ 128, 17, 24 = WuW/E 2953 - Gasdurchleitung; WUW/E DE-R 195, 196 - Beanstandung durch Apothekerkammer; v. Ungern-Sternberg, aaO S. 655, 656, 664 f; jeweils mwN). Welche Anforderungen dabei an die notwendige Bestimmtheit zu stellen sind, hängt vom jeweiligen Regelungsgehalt des Verwaltungsakts und dem mit ihm verfolgten Zweck ab (BVerwG NJW 1993, 1667, 1668; v. Ungern-Sternberg aaO S. 663).

b. Wie sich bereits aus dem Entscheidungssatz selbst ergibt, soll der Betroffenen nur untersagt werden, ein Wechselentgelt zu fordern oder zu vereinbaren, sofern die Wechselquote nicht die quantitative Größe von 5 % erreicht (siehe auch die Begründung S. 19 unter IV.). Als Bemessensgrundlage für die Wechselquote wird auf das "Geschäftsjahr" abgestellt.

Wie der zur Auslegung mit heranzuziehenden Begründung zweifelsfrei zu entnehmen ist, geht es bei der Quote der Wechselvorgänge der Lastprofilkunden um die Gesamtzahl der Wechselvorgänge, wobei nicht auf die Zahl der wechselnden Kunden abgestellt wird, sondern auf die Zahl der "Wechselvorgänge". Folglich werden hierdurch auch die Fallgestaltungen erfasst, in denen ein Kunde mehrere Abnahmestellen für Strom unterhält und nicht hinsichtlich aller Abnahmestellen ein Wechsel des Stromlieferanten erfolgt. Diese Anzahl der Wechselvorgänge pro Geschäftsjahr wird der "Gesamtzahl der niederspannunsseitig versorgten Kunden" gegenübergestellt. Wenn die Betroffene beanstandet, es könne nicht auf die Kundenzahl abgestellt werden, sondern maßgeblich sei die Anzahl der Abnahmestellen, handelt es sich hierbei um keine Frage der Unbestimmtheit der Verfügung. In materieller Hinsicht wird die Betroffene nicht beschwert, wenn als Vergleichsgröße die Anzahl der Kunden und nicht die (höhere) Anzahl der Abnahmestellen zugrundegelegt wird, da hierdurch die Wechselquote von 5 % eher erreicht wird.

Soweit die Betroffene eine Festlegung des maßgeblichen Stichtages vermisst, ergibt sich hieraus keine inhaltliche Unbestimmtheit. Zutreffend ist der Einwand, dass die angefochtene Verfügung keine Aussage darüber enthält, zu welchem Stichtag die Gesamtzahl der niederspannungsseitig versorgten Kunden zu ermitteln ist, da die Gesamtzahl der niederspannungseitig versorgten Kunden im Laufe des Geschäftsjahres auch unabhängig vom Wechsel von Stromkunden zu anderen Lieferanten Veränderungen unterliegen kann. Diese Unklarheit führt aber vorliegend nicht zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung, vielmehr ist - dem Grundsatz folgend, dass eine Mehrdeutigkeit zu Lasten der Behörde geht (v. Ungern-Sternberg aaO S. 665 mwN) - von dem für die Betroffene günstigsten Vergleichswert auszugehen, d.h. die im Laufe des Geschäftsjahres höchste Gesamtzahl der niederspannungsseitig versorgten Kunden zugrunde zu legen.

4. Nach § 32 GWB kann einem Unternehmen ein Verhalten untersagt werden, das nach dem GWB verboten ist. Ein solches gesetzliches Verbot enthält § 20 Abs. 1 GWB, wonach u.a. marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern dürfen. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. (WuW/E 2483, 2490 = GRUR 1989, 142, 146 mit Anm. Immenga S. 146 f - Sonderungsverfahren) wird das Behinderungsverbot durch ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen nur dann verletzt, wenn die marktbeherrschende oder marktstarke Stellung des diskriminierenden Unternehmens gerade auf dem Markt besteht oder sich auswirkt, auf dem das betroffene Unternehmen behindert wird (a.A. Schultz, in Langen/Bunte, § 20 Rdn. 119; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, § 19 Rdn. 114 und § 20 Rdn. 29; jeweils mwN).

a. Diese Voraussetzungen sind - wovon auch die Betroffene ausgeht - ohne weiteres zu bejahen, wenn auf den Durchleitungsmarkt (sachlicher Markt) im Versorgungsbereich der Betroffenen (räumlicher Markt) abgestellt wird, in dem diese ein "natürliches Monopol" besitzt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 GWB).

b. Stellt man darauf ab, dass sich die beanstandete Behinderung der neuen Stromanbieter, die das Stromversorgungsnetz der Betroffenen zur Durchleitung in Anspruch nehmen müssen, vorrangig auf dem Strommarkt (Wettbewerb um Kleinkunden) auswirkt, bestehen an der Adressateneigenschaft der Betroffenen ebenfalls keine Zweifel (vgl. zur Frage, ob im Rahmen des Regelbeispiels nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB auf den vorgelagerten oder den nachgelagerten Markt abzustellen ist: Schultz, in Langen/Bunte, § 19 Rdn. 152: marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Einräumung des Netzzugangs reicht aus; OLG Naumburg, Urt. v. 25.6.2001 - 1 U (Kart) 1/01, S. 12 = Berufungsurteil zu LG Madeburg - 7 O 49/00 (Anlage BG 5); Theobald/Zenke aaO S. 39 f m.w.N.; Bechthold, GWB, 2. Aufl., § 19 Rdn. 81: Marktbeherrschung auf einem der Märkte reicht aus; ebenso GK-Leo § 19 Rdn. 2335 ff; Möschel aaO § 19 Rdn. 192 mwN in Fn. 1031, wonach die marktbeherrschende Stellung auf dem abgeleiteten Markt bestehen muss; vgl. auch BVerwG MMR 2001, 681, 684 - Entbündelter Zugang zum Ortsnetz, zu § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG).

aa. Hinsichtlich des Strommarktes sind die Verhältnisse auf dem Markt für die Belieferung von Kleinkunden heranzuziehen (vgl. hierzu BKartA WuW/E DE-V 301, 304 - RWE/VEW; aaO 395, 397 - Schäbisch Gmünd; aaO 444, 446 - Stadtwerke Viersen).

bb. In ihrem Versorgungsgebiet verfügt die Betroffene in Bezug auf den Markt für die Einräumung des Netzzugangs über ein Monopol, aufgrund dessen bis zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts und des damit verbundenen Wegfalls geschlossener Versorgungsgebiete der räumlich relevante Markt in Bezug auf den Strommarkt in ständiger Rechtsprechung nach der Reichweite des Netzes und des damit verbundenen Versorgungsgebietes abgegrenzt wurde (BKartA aaO 305 mwN -RWE/VEW; Möschel aaO § 19 Rdn. 37, 183; GK-Leo, § 19 Rdn. 605; OLG Naumburg aaO: natürliches Monopol; vgl. auch OLG Düsseldorf MMR 2001, 453, 454 li. Sp. unter II. 1). Seit Sommer 2000 hat das Bundeskartellamt diese räumliche Abgrenzung des Marktes für die Belieferung von Kleinkunden aufgegeben (aaO - RWE/VEW aaO S. 397 f - Schäbisch Gmünd, aaO Stadtwerke Viersen sowie WuW/E DE-V 467, 471 - easyplus; WuW/E DE-V 367, 368 f- Heide). Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass keine Durchleitungshindernisse bestehen, insbesondere keine Wechselgebühren erhoben werden (vgl. auch OLG Düsseldorf MMR 2001, 453,454 unter II. 1; zur Marktbeherrschung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 19 GWB vgl. BVerwG MMR 2001, 681, 683 ff. - Entbündelter Zugang zum Ortsnetz).

Aber auch dann wenn man trotz der vorliegenden Gegebenheiten im Versorgungsgebiet der Betroffenen eine Marktbeherrschung auf dem Strommarkt - unter Zugrundelegung eines bundesweiten Marktes - verneint, könnte nicht in Abrede gestellt werden, dass sich die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen auf dem Durchleitungsmarkt auch auf dem Strommarkt, auf dem sich die neuen Anbieter und die Betroffene ebenfalls als Wettbewerber gegenüberstehen, zu deren Lasten auswirken kann.

c. Dass sowohl das Geschäft mit den Stromkunden als auch der Durchleitungsmarkt im Hinblick auf die Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (§ 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) als ein "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr" anzusehen ist (vgl. hierzu BGHZ 128, 17,28 mwN = WuW/E 2953, 2959, 2960 - Gasdurchleitung; GRUR 1998, 1049, 1050 unter II.2 - Bahnhofsbuchhandel), bedarf keiner weiteren Erörterung, zumal dies auch von der Betroffenen nicht in Zweifel gezogen wird.

d. Das von der Betroffenen von den Stromlieferanten neben dem Durchleitungsentgelt geforderte Wechselentgelt in Höhe von DM 95,12 brutto behindert diese unbillig im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB.

aa. Eine Behinderung in diesem Sinne liegt immer bereits dann vor, wenn eine Maßnahme für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens nachteilig ist (st. Rspr. vgl. z.B. BGHZ 81, 322, 328 - Original-VW-Ersatzteile II; BGHZ 116, 47, 57 - Amtsanzeiger; WuW/E DE-R 201, 203 = WRP 1999, 105, 107 - Schilderpräger im Landratsamt). Dass sich ein zusätzliches Entgelt in Höhe von DM 95,12 neben der Vergütung für die Inanspruchnahme des Netzes der Betroffenen als finanzielle Belastung des Stromlieferanten darstellt, die seine wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten (Preiskalkulation etc.) beeinflusst, kann nicht mit dem Argument in Zweifel gezogen, der Stromlieferant verfolge mit der Abwicklung des vom bisherigen Stromkunden der Betroffenen (oder eines dritten Unternehmens) ausgelösten Wechselvorgangs keine eigenständigen geschäftlichen Interessen, da die Abwicklung lediglich im Kundeninteresse erfolge (so Beschwerdebegründung S. 14). So stellt auch die Betroffene nicht in Abrede, dass es sich bei dem Wechselentgelt um einen Kostenfaktor für den neuen Stromlieferanten handelt (Beschwerdebegründung S. 13), der sich - entgegen der Auffassung der Betroffenen (Beschwerdebegründung, S. 15) - auch "im Wettbewerb" auswirkt. Aus der von der Betroffenen herangezogenen Entscheidung des Senats (WUW/E 5898, 5900 - Zahnersatz) ergibt sich nichts Gegenteiliges, denn Gegenstand dieser Entscheidung war eine Maßnahme einer privaten Krankenversicherung, die mit den betroffenen Unternehmen (zahntechnische Betriebe) nicht im Wettbewerb stand und durch die beanstandete Hinweise zur Erstattungsfähigkeit alle Leistungerbringer gleichermaßen betroffen waren. Bei vorliegender Konstellation, bei der sich die Betroffene und die weiteren Stromlieferanten als Wettbewerber gegenüberstehen, kann dies jedoch nicht festgestellt werden. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass nunmehr vom Geschäftsbereich "Netz" dem Geschäftsbereich "Vertrieb" der Betroffenen beim Wechsel von Tarifkunden zu "Produktkunden" ein Wechselentgelt in Rechnung gestellt wird (vgl. § 4 Abs. 4 EnWG, Art. 7 Abs. 6 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie), da eine solche "Umbuchung" innerhalb des betrieblichen Rechnungswesens mit einer Zahlungsverpflichtung, wie sie Drittunternehmen auferlegt wird, nicht vergleichbar ist, wie von der Landeskartellbehörde mit Recht hervorgehoben worden ist (Beschwerdeerwiderung S. 15 f).

Der Betroffenen kann auch nicht darin gefolgt werden, dass eine Behinderung durch das Fordern des Wechselentgelts deshalb ausscheide, weil die Forderung einer Gegenleistung für eine Leistung per se keine Behinderung sein könne. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB vorliegt, ist es gleichgültig, ob dabei "wettbewerbsfremde" oder in sonstiger Weise zu beanstandende Mittel eingesetzt werden (Markert, in Immenga/Mestmäcker, § 20 Rdn. 116 mwN in Fn. 116). Dabei kommt es hinsichtlich der Beanstandung der "konkreten Verletzungsform" auch nicht darauf an, ob die Betroffene neben dem Anspruch auf Vergütung der Netznutzung überhaupt noch einen zusätzlichen Anspruch (dem Grunde nach) auf ein Wechselentgelt haben kann.

Die Betroffene kann auch mit dem Hinweis, sie berechne dem neuen Lieferanten nur einen ihr tatsächlich entstehenden Aufwand, nicht in Abrede stellen, dass sich der neue Lieferant dieser Forderung nicht durch ein Ausweichen auf andere Netzbetreiber entziehen kann, vielmehr ist er auf die Inanspruchnahme der Betroffenen angewiesen, sodass die erforderliche Kausalität zwischen der beanstandten Maßnahme und der Marktstellung der Betroffenen (vgl. hierzu Schultz, in Langen/Bunte, § 19 Rdn. 137 mwN) gegeben ist. Die von dem Wechselentgelt ausgehende Beeinträchtigung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Marktzutrittschancen der neuen Stromanbieter durch die "Nachwirkungen" der Gegebenheiten auf dem Strommarkt vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (siehe hierzu nachfolgend) von vorneherein ungünstig gestalten.

bb. Das von der Betroffenen geforderte Wechselentgelt in Höhe von DM 95,12 brutto stellt sich als eine unbillige Behinderung der Stromlieferanten dar, da hierdurch der Marktzugang erheblich erschwert wird. Diese Erschwerung widerspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers bei der Liberalisierung des Strommarktes im April 1998, auf die bei der Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen als wesentlicher Belang mit abzustellen ist.

Ob eine Behinderung unbillig ist, ist nach ständiger Rechtsprechung durch eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB festzustellen (vgl. hierzu Markert, in Immenga/Mestmäcker, § 20 Rdn. 128 ff; v. Ungern-Sternberg, Festschrift für Odersky, S. 987 ff; jeweils mwN).

aaa. Das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998 (BGBl. I S. 730) in Umsetzung der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.12.1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (Abl. EG 1997, Nr. L 27 S. 20, auch abgedruckt bei Eiser/Riederer/Obenolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, C 51) beinhaltete im Kernbereich die Abschaffung der Monopole in der Elektrizitäs- und Gaswirtschaft. Durch die Abschaffung der Freistellungstatbestände der §§ 103, 103 a GWB a.F. auf die Versorgung mit Elektrizität und die Begründung eines Anspruchs auf Durchleitung in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG (vgl. BT-Drucks. 13/9211, abgedruckt bei Eiser/Riederer/Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, C 5, S. 6 ff; hierzu OLG Dresden GRUR-RR 2001, 190 - Netzzugang) und des Verbots der Zugangsverweigerung zu Versorgungsnetzen (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf vom 29.1.1998 - BT-Drucks. 13/9720, abgedruckt WuW-Sonderheft 1998, S. 63, 72 f, 92; hierzu Dreher, DB 1999, 833, 834 ff) wurden grundlegend neue rechtliche Bedingungen für den Energiesektor gegenüber der bis dahin bestehenden Situation geschaffen. Es soll keine Monopole in der leitungsgebundenen Energieversorgung mehr geben. Der Wettbewerb zwischen verschiedenen Unternehmen um dieselben Kunden wird ausdrücklich als gesetzgeberisches Ziel deklariert (hierzu eingehend Büdenbender, JZ 1999, 62 ff; Möschel, WuW 1999, 5 ff; ders., in Immenga/Mestmäcker, § 19 Rdn. 209; Dreher aaO S. 836; Emmerich aaO S. 352 ff; Bunte aaO, Sonderbereich Energiewirtschaft Rdn. 12 f, S. 919 f). Um diesen Wettbewerb zu ermöglichen, muss der Betreiber von Stromversorgungsnetzen bzw. der Inhaber von sonstigen wesentlichen Einrichtungen diese Dritten zur Verfügung stellen. Insoweit hat der vom BGH in mehreren Entscheidungen aufgestellte Grundsatz, wonach auch ein marktbeherrschendes Unternehmen die Freiheit des Wettbewerbs für sich in Anspruch nehmen kann und grundsätzlich nicht verpflichtet ist, im Interesse eines anderen Unternehmens tätig zu werden, über die bisher bereits anerkannten Einschränkungen seiner Betätigungsfreiheit einschließlich der Entscheidung über Preise und Konditionen (vgl. BGH WuW/E 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II; BGHZ 129, 53, 60 ff - Importarzneimittel und hierzu BVerfG GRUR 2001, 266; WuW/E 2805 - Stromdurchleitung; BGHZ 128, 17, 36 f = WuW/E 2953, 2964 - Gasdurchleitung; WuW/E 3058, 3064 - Pay-TV-Durchleitung; hierzu eingehend v. Ungern-Sternberg, Festschrift Odersky S. 987, 991 f mwN; Dreher, DB 1999, 833, 835 f) eine weitere Modifikation erfahren. Diese dahinter stehende Zielsetzung des Gesetzgebers ist bei der Ausfüllung des unbestimmten Begriffes der "Unbilligkeit" im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen (BGH aaO - Importarzneimittel; OLG Naumburg aaO S. 14; Schultz aaO § 20 Rdn. 134-136 mwN).

bbb. Hiervon ausgehend kann der Betreiber eines Stromversorgungsnetzes grundsätzlich den Zugang Dritter zu dieser Einrichtung nicht mit der Begründung verweigern, er verliere hierdurch eigene Stromkunden an einen Wettbewerber, denn dies stünde im klaren Widerspruch zum gesetzgeberischen Ziel, durch Öffnung der Versorgungsnetze der Stromversorger für deren Konkurrenten den Wettbewerb auf dem Markt zu ermöglichen (Möschel, in Immenga/Mestmäcker, § 19 Rdn. 208; Schultz aaO § 20 Rdn. 135). Eine entsprechende, das Aufkommen von Wettbewerb einschränkende Wirkung entfaltet aber auch eine den Wettbewerber behindernde Preisgestaltung bei den Zugangsentgelten (Möschel aaO Rdn. 204). Denn die mit dem Zugang zu dem Stromnetz verbundenen Kosten sind ein mit entscheidender Gesichtspunkt, ob er auf dem Strommarkt einen konkurrenzfähigen Preis anbieten und gegenüber den bisherigen örtlichen Monolpolversorgern auf diesem nachgelagerten Markt in Wettbewerb eintreten und bestehen kann.

Nach den von der Landeskartellbehörde dargestellten, von der Beschwerde nicht in Frage gestellten Verhältnissen auf dem relevanten sachlichen Markt stellt sich das von der Betroffenen geforderte zusätzliche Wechselentgelt von pauschal DM 95,12 brutto als erhebliche Marktzutrittschranke dar.

(1) Die Liberalisierung des Strommarktes hat zu einer deutlichen Senkung der Strompreise im Bereich der gewerblichen Kunden geführt (vgl. Böge, WuW 2001, 655). Auch im Bereich der Kleinkunden (der Kundengruppe, die bis zur Liberalisierung als "Tarifkunden" nach den Allgemeinen Tarifen (BTOElt) und Allgemeinen Versorgungstarifen (AVBEltV) versorgt wurde) ist es zu spürbaren Preissenkungen gekommen, wie auch durch das Angebot "Tölzstrom 2000" belegt wird. Trotz zum Teil erheblicher Aufwendungen für die Aquisition von Kunden in diesem Bereich ist festzustellen, dass ein Wechsel von bisherigen Tarifkunden zu neuen Stromanbietern in erheblichem Umfang nicht stattgefunden hat, wie auch die Betroffene im Vergleich zu ihrer vormaligen Monopolsituation lediglich einen Wechsel von 97 Stromkunden - soweit die Landeskartellbehörde auf den Pressebericht vom 24.11.2000 (Anlage BG 1) Bezug nimmt, geht daraus nicht hervor, dass es sich hierbei um nur vier Lastprofilkunden handelt - zu verzeichnen hat. Soweit die Betroffene die Auffassung vertritt, in die Wechselquote müssten auch die 4.369 ehemaligen Tarifkunden einbezogen werden, die nunmehr als "Produktkunden" versorgt würden, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Kunden der Betroffenen haben keinen Wechsel des Lieferanten vollzogen, sondern haben sich lediglich für ein anderes - nämlich in der Regel günstigeres - Angebot der Betroffenen entschieden Die von der Landeskartellbehörde für die Vergangenheit festgestellte und auch für die nächste Zukunft angenommene geringe Wechselbereitschaft der Stromkunden, wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Festzustellende Entwicklungen auf dem Telekommunikationsmarkt haben wegen unterschiedlicher tatsächlicher und rechtlicher Gegebenheiten, worauf die Landeskartellbehörde zu Recht hingewiesen hat, keine Aussagekraft für den Srrommarkt.

(2) Mit welchem erheblichen zusätzlichen Kostenfaktor ein neuer Anbieter durch das von der Betroffenen verlangte Wechselentgelt in Höhe von DM 95,12 brutto belastet wird, belegt die von der Landeskartellbehörde vorgenommene Aufgliederung der Stromkosten eines durchschnittlichen Zwei-Personen-Haushaltes unter Zugrundelegung der derzeitigen Marktpreise in Höhe von etwa DM 630,-jährlich (S. 13 f der angefochtenen Verfügung), wonach unter Berücksichtigung der vorgegebenen Preisbestandteile (Netznutzungsentgelt, Mehrwertsteuer, Ökosteuer, Konzessionsabgabe) lediglich etwa DM 160,- auf den Bereich der Stromerzeugung entfallen, d.h. den Bereich, in dem das Angebot des bisherigen Lieferanten unterschritten werden kann.

Bei der Gewinnung von Stromkunden auf dem hier relevanten Kleinkundenmarkt, der zudem durch ein besonderes Kundenverhalten ("Trägheit") geprägt wird, ist ein Preisvorteil gegenüber den bisherigen Monopolversorgern das maßgebliche Marktinstrument auf Seiten der neuen Anbieter. Der hierfür zur Verfügung stehende unternehmerische Spielraum ist wegen der bestehenden Preissituation bereits gering. Ein im Wettbewerb mit den bisherigen Gebietsversorgern spürbarer Preisvorteil kann daher in der Regel den umworbenen Kunden nur dann angeboten werden, wenn das Wechselentgelt nicht an die Kunden weitergegeben wird mit der Folge, dass sich bei einem Wechselentgelt in Höhe von DM 95,12 bei einem erheblichen Teil des Kleinkundenmarktes (Haushaltskunden) die Erlössituation erheblich verschlechtert.

ccc. Die Betroffene hat dagegen sowohl in ihrer Funktion als Netzbetreiberin als auch in ihrer Funktion als Stromlieferantin ein unternehmerisches Interesse an der Geltendmachung eines zusätzlichen Entgelts in Höhe von DM 95,12 beim Wechsel des Lieferanten.

(1) Bezogen auf den Geschäftsbereich "Netz" resultiert dies aus dem allgemeinen Interesse jedes nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Unternehmens an der Erzielung möglichst hoher Einnahmen. Bei der Betätigung ihrer unternehmerischen Freiheit unterliegt die Betroffene als Normadressatin des Behinderungsverbotes aus § 20 Abs. 1 GWB jedoch den vorstehend unter aaa. dargestellten Beschränkungen, soweit ihre unternehmerische Betätigung im Widerspruch zu der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzgebers - hier: Öffnung der Märkte im Strombereich - steht (BGH aaO S. 64 f - Importarzneimittel mwN).

(2) Aus der Sicht des Geschäftsbereichs "Vertrieb" der Betroffenen begünstigt das Verlangen nach einer Wechselgebühr in Höhe von DM 95,12 brutto aufgrund der damit verbundenen Kostenbelastung für die neuen Stromanbieter den Erhalt des aus Monopolzeiten übernommenen Kundenstamms. Aufgrund der Tatsache, dass die Betroffene derzeit immer noch über einen Kundenanteil in Höhe von 99 % der vormaligen Tarifkunden verfügt, wirkt sich das Verlangen nach einem Wechselentgelt dagegen nicht als eigene Belastung des Geschäftsbereichs "Vertrieb" bei der Aquisition von Kunden anderer Lieferanten, sondern vielmehr als "Schutzmechanismus" zugunsten anderer Stromanbieter aus, wovon die Landeskartellbehörde zutreffend ausgegangen ist (S. 14 der angefochtenen Verfügung).

ddd. Das Interesse der Kunden, die, sei es als Tarifkunden oder als Produktkunden des Angebots "Tölzstrom 2000", zu einem neuen Anbieter wechseln wollen bzw. die bereits zu einem neuen Anbieter gewechselt haben und die nunmehr wiederum zu einem anderen Anbieter oder zur Betroffenen zurück wechseln wollen, geht unbestritten dahin, dass ein solcher Wechsel bzw. die anschließenden Kosten des Strombezugs nicht durch die Erhebung des Wechselentgelts verteuert werden. Auch wenn diese Kosten zunächst vom neuen Stromlieferanten getragen werden - die Betroffene weist darauf hin, dass den Kunden Inclusiv-Angebote unterbreitet werden (Beschwerdebegründung S. 5 f) -, müssen diese Kosten auf längere Sicht über den Strompreis erwirtschaftet werden. Die nicht wechselbereiten Kunden, d.h. bisher 99 % der früheren Tarifkunden der Betroffenen, die weiterhin von dieser mit Strom beliefert werden, haben, wie jeder Verbraucher, kein Interesse daran, dass sich die Kosten für den Strombezug vertreuern, wie dies der Fall wäre, wenn die "Wechselkosten" im Sinne der Definition der Betroffenen auf die Gesamtheit der Strombezieher (niederspannungsseitig versorgte Kunden) umgelegt werden.

Die Auswirkungen einer solchen "Sozialisierung" des Wechselentgelts in Höhe von DM 95,12 bewegen sich aber nach den unbeanstandet gebliebenen Ausführungen der Landeskartellbehörde (S. 8 bis 10 der angefochtenen Verfügung) in einer auch aus der Sicht der betroffenen Abnehmer praktisch kaum ins Gewicht fallenden Größenordnung. Bei einem Durchschnittsverbrauch von 5.430 kWh pro Jahr je Niederspannungskunde ergäbe sich eine Verteuerung von 0,0175 Pfennig pro kWh, bezogen auf 1 % Wechselvorgänge pro Jahr (Mehrbelastung mit Stromkosten von 0,95 DM pro Jahr je Niederspannungskunden) und von 0,0876 Pfennig pro kWh, bezogen auf 5 % Wechselvorgänge pro Jahr (Mehrbelastung mit Stromkosten von DM 4,75 pro Jahr je Niederspannungskunde). Für den einzelnen Niederspannungskunden ist zwar mit einem höheren Stromverbrauch auch eine höhere Belastung verbunden; so ergäbe sich bei der größten Abnahmemenge im Versorgungsgebiet der Betroffenen von 1,2 Millionen kWh pro Jahr bei einer Wechselquote von 1 % ein Betrag in Höhe von DM 210,20 und mithin ein Betrag, der 1/1142 der Strombezugskosten dieses Kunden ausmacht (bei 5 % Wechselquote eine Mehrbelastung von 1/230). Diese Kostenmehrbelastung kann jedoch nicht isoliert gesehen werden, vielmehr ist die allgemeine, auch im Versorgungsgebiet der Betroffenen erfolgte Verbilligung des Strombezugs als Folge des eröffneten Wettbewerbs mit zu berücksichtigen, wie in der Verfügung (S. 7) geschehen.

Zwar sind die Interessen Dritter, die nicht zu dem Kreis der von § 20 Abs. 1 GWB geschützten Unternehmen gehören, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Vorliegend ist jedoch die mit der Liberalisierung des Strommarktes einhergehende Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Energieversorgung im Rahmen des normativen Wertungsteils bei der Abwägung dergestalt zu berücksichtigen, dass auch solche Drittinteressen mit einzubeziehen sind (vgl. BGHZ 119, 335, 341; BGHZ 128, 17, 33, zu § 103 Abs. 5 GWB a.F. - Gasdurchleitung; aaO S. 65 - Importarzneimittel; v. Ungern-Sternberg, Festschrift Odersky, S. 987, 995 f, 998; Markert aaO § 20 Rdn. 130, 136; Schultz aaO § 20 Rdn. 127, zur Berücksichtigung öffentlicher Interessen).

cc. Bei der vorzunehmenden Abwägung der Interessen der Betroffenen als Normadressatin, der behinderten Unternehmen (Stromanbieter) sowie der Interessen der Stromkunden im Versorgungsbereich der Betroffenen vermag der Senat kein den Interessen der Stromanbieter gleich- oder sogar vorrangiges Interesse der Betroffenen an der Geltendmachung eines Wechselentgelts in Höhe von DM 95,12 zu erkennen. Denn - wie bereits angesprochen - dürfen in die vorzunehmende Gesamtwürdigung nur solche Individualinteressen einbezogen werden, die von der Rechtsordnung anerkannt sind; insbesondere dürfen sie nicht gegen die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts - Gewährleistung von Leistungswettbewerb und Offenheit des Marktzugangs - verstoßen (vgl. BGH aaO S. 62 mwN - Importarzneimittel).

aaa. Soweit die Betroffene die Auffassung vertritt, aus der Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB folge, dass der Netzbetreiber ein solches Wechselentgelt (dem Grunde nach) beanspruchen könne, kann dem nicht gefolgt werden. Das in dieser Regelung (vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG) als Ausfluss der Eigentumsgarantie (Art. 12 GG) angesprochene "angemessene Entgelt" sagt nichts darüber aus, ob überhaupt bzw. in welcher Höhe der Netzbetreiber neben der von der Betroffenen angesetzten Vergütung für die Nutzung des Netzes noch ein gesondertes pauschaliertes Entgelt für die von der Betroffenen auf S. 2 f der Beschwerdebegründung aufgelisteten Tätigkeiten vom Durchleitungspetenten verlangen kann.

bbb. Auch der Grundsatz der verursachergerechten Kostenzuordnung kann zugunsten der Betroffenen nicht als vorrangiges Kriterium anerkannt werden. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob alle von der Betroffenen aufgelisteten Tätigkeiten nach dem von ihr herangezogenen Prinzip der verursachergerechten Kostenzuordnung dem neuen Lieferanten im Rahmen der Nutzung des Netzes zugerechnet werden können oder ob es sich nicht teilweise um Tätigkeiten handelt, die die Betroffene als Nebenpflichten aus dem früheren Vertragsverhältnis mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarung oder sonstiger gesetzlicher Grundlage im Verhältnis zum früheren Kunden (oder in ihrem eigenen Interesse wie z.B. der Prüfung der Rechtswirksamkeit der Kündigung) unentgeltlich zu erbringen hat unabhängig davon, dass die Betroffene in anderem Zusammenhang den Kunden selbst als Verursacher dieser Kosten ansieht. Nicht ohne weiteres nachvollziehbar erscheint zudem die Aufspaltung der vom Nutzer des Stromnetzes zu zahlenden "angemessenen Entgelts" in eine Vergütung für die Benutzung des Netzes für die Durchleitung und daneben in einen Anspruch auf Erstattung der damit zusammenhängenden Tätigkeiten in Bezug auf den Wechsel des Kunden. Hier wird ersichtlich ein einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang zur Rechtfertigung der Geltendmachung einer zusätzlichen Vergütung in Einzeltätigkeiten "atomisiert" (Insoweit widerspricht sich die Betroffene selbst, wenn sie der Landeskartellbehörde vorwirft, sie trenne den Wechselvorgang von der Netznutzung).

Aber selbst wenn man diese Bedenken an ihrer Handhabung zurückstellt und die "Auflistung" der Betroffenen zugrundelegt, kann sie hieraus kein gegenüber den Interessen der behinderten Stromanbieter vorrangiges Interesse herleiten. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass weder im Bereich der Tarifkunden (AVBElt) noch im Bereich der Produktkunden "Tölzstrom 2000" der "Verursachergrundsatz" durchgehend beachtet wird, wie dies in der angefochtenen Verfügung (S. 17 f) im einzelnen ausgeführt wurde (vgl. auch den im Termin übergebenen Beitrag aus ET 2001, 482 zur Frage der zahlenmäßigen Bedeutung von umzugsbedingt verursachten Kosten). Zutreffend hat die Landeskartellbehörde darüberhinaus auf die dem Prinzip der veursachergerechten Kostenzuordnung zugrundeliegende Schutzfunktion abgestellt, nämlich eine Mehrbelastung von Kunden mit Kosten abzuwenden, die nicht sie, sondern andere Kunden verursacht haben. Dementsprechend kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass durch die nunmehr bestehende Möglichkeit, den Lieferanten zu wechseln, eröffnete Wettbewerbssituation auch für die bei der Betroffenen verbleibenden Kunden entsprechend der gesetzgeberischen Zielvorstellung eine Verbilligung des Strombezugs eingetreten ist, die durch ein gegenläufiges Verhalten - Preiserhöhung = Ausschöpfung des durch das Wechselentgelt vergrößerten Spielraums des bisherigen Monopolisten - wieder Einbußen erleiden kann, wenn der Wettbewerb um Kleinkunden durch entsprechende Behinderungen der neuen Anbieter zum Erliegen kommt.

ccc. Zu Unrecht sieht sich die Betroffenen dem Vorwurf des Ausbeutungsmissbrauchs im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB im Falle der "Sozialisierung" der von ihr pauschalierten Wechselkosten ausgesetzt. Es sind weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass eine solche Handhabung nach dem heranzuziehenden Vergleichsmarktkonzept (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 2. Halbs. GWB; hierzu eingehend GK-Leo, § 19 Rdn. 1981 ff) zu beanstanden wäre. Stellt man auf die von der Betroffenen aufgelisteten Einzeltätigkeiten beim Wechsel eines Kunden ab, handelt es sich dabei um keine Tätigkeiten, die nur (im Geschäftsbereich "Netz") der Betroffenen anfallen, nicht jedoch bei anderen Netzbetreibern. Dass von einer repräsentativien Zahl von Netzbetreibern "Wechselentgelte" von dem neuen Anbieter oder von dem wechselnden Kunden erhoben werden, macht die Betroffene nicht geltend. Gegen eine solche Handhabung in relevantem Umfang sprechen die "Verbändevereinbarung Strom II" vom 13.9.1999 (VV II, abgedruckt bei Eiser/Riederer/Obernolte/Danner aaO C 30), die als (unverbindliche) Empfehlung der beteiligten Verbände zu verstehen ist (Schwintowski, WuW 2001, 1042; eingehend dazu Markert, BB 2001, 105 ff) sowie - für den Zuständigkeitsbereich der Bayerischen Landeskartellbehörde - die Antworten auf das Auskunftsersuchen vom 20.6.2000 (siehe Band I).

Die VV II sieht eine Vergütung für die von der Betroffenen definierten "Wechselkosten" nicht vor (vgl. W II 1.5 - 1.8, 2). Der Verbund kommunaler Unternehmen, bei dem die Betroffene Mitglied ist, nimmt dagegen in Anspruch, dass Kosten durch den Wechsel von Kunden separat in Rechnung gestellt werden können (siehe Protokollerklärung unter 2. zur VV II, aaO C 31). Dass entsprechend diesem Vorbehalt in der Praxis tatsächlich verfahren wird, ergibt sich aus dem Vorbringen der Betroffenen nicht. Hiergegen spricht auch, dass von den etwa 290 um Auskunft ersuchten Netzbetreibern in Bayern nur sieben ein "Wechselentgelt" erheben.

Wenn die Betroffene darüber hinaus auf einen "politischen Druck" hinweist, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, was darunter zu verstehen sein soll, sodass es keiner Ausführungen dazu bedarf, inwiefern derartigen Umständen Rechnung getragen werden müßte.

ddd. Aus der Entscheidung "Flugpreisspaltung" (BGHZ 142, 239 = WuW/E DE-R 375), wonach eine unterschiedliche Preisgestaltung (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB), bei der das marktbeherrschende Unternehmen nicht einmal in die Lage versetzt wird, seine Selbstkosten abzudecken, nicht ohne weiteres als missbräuchlich angesehen werden könne, läßt sich kein Argument für die Rechtfertigung des untersagten Verhaltens herleiten. Denn wie bereits im Termin erörtert ist die Betroffene nicht darauf verwiesen, ihre Leistungen als Netzbetreiber deshalb mit Verlust zu erbringen, weil ihr die Geltendmachung eines gesonderten Wechselentgelts gegenüber den Nutzern ihres Netzes bei einem Kundenwechsel untersagt wird. Folglich kommt es auch nicht mehr darauf an, dass die Betroffene selbst nicht geltend macht, dass das von ihr erhobene Netznutzungsentgelt - ohne Berücksichtigung des Wechselentgelts - zur Deckung der Selbstkosten nicht ausreichend bemessen ist.

dd. Unter Berücksichtigung der mit einem Wechselentgelt in der von der Betroffenen verlangten Höhe verbundenen erheblichen Erschwernis für den Marktzutritt für andere Stromanbieter auf dem Kleinkundenmarkt, die im Widerspruch zu der gesetzgeberischen Zielsetzung im Rahmen der Liberalisierung des Strommarktes steht, muss die Interessenabwägung zu Lasten der Betroffenen ausfallen.

Dem kann die Betroffene auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Untersagung aufgrund der Besonderheiten des hier relevanten Kleinkundenmarktes nicht geeignet wäre, zu einer höheren Wechselquote zu führen, da diese in Versorgungsgebieten, in denen kein Wechselentgelt erhoben werde, nicht höher sei. Mit dieser Argumentation (in der mündichen Verhandlung vor dem Senat) kann - ihr tatsächlicher Ausgangspunkt als richtig unterstellt - nach den obigen Aussführungen nicht in Frage gestellt werden, dass sich die Stellung der neuen Anbieter im Wettbewerb um Kleinkunden im Hinblick auf den erhöhten Preisgestaltungsspielraum günstiger darstellt, wenn sie nicht mit zusätzlichen Kosten in Höhe von DM 95,12 belastet werden. Da von den neuen Anbietern bundesweit einheitliche Tarife angeboten werden (siehe z.B. Anlage Bf 1) kann folglich aufgrund einer übereinstimmenden Wechselquote in Versorgungsgebieten mit Wechselentgelt und in Versorgungsgebieten ohne Wechselentgelt nichts zugunsten der Argumentation der Betroffenen hergeleitet werden. Denn das Angebot des neuen Anbieters stellt sich gegenüber den Stromkunden in jedem Fall - anders als die Erlössituation beim Anbieter - gleich günstig oder ungünstig dar.

Dass sich die Wettbewerbssituation aufgrund der besonderen Gegebenheiten auf dem Strommarkt auch ohne die zusätzliche Belastung der neuen Anbieter mit Wechselentgelten als schwierig darstellt, kann es nicht rechtfertigen, dies bei der Qualifizierung von weiteren behindernden Maßnahmen von Seiten eines marktbeherrschenden Unternehmens zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.

ee. Soweit die Betroffene beanstandet, die von der Landeskartellbehörde "gegriffene" Wechselquote in Höhe von 5 % pro Geschäftsjahr entbehre jeglicher sachlicher Rechtfertigung, kann dem nicht gefolgt werden. Dass die Landeskartellbehörde im Rahmen dieser Beschränkung der inhaltlichen Reichweite von einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage ausgegangen ist, ist nicht ersichtlich. Die aufgrund der bisherigen Entwicklung - geringe Wechselbereitschaft - für die Zukunft getroffene Prognose ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der vorstehend dargestellten Auswirkungen auf die Entgelte der Stromkunden im Versorgungsgebiet bei Ansteigen der Wechselquote bis zu 5 % bestand keine Veranlassung, den "Grenzwert" niedriger anzusetzen.

5. Die Beschwerde ist begründet, soweit sich die angegriffene Verfügung nicht auf die Untersagung der konkreten Verhaltensweise der Betroffenen beschränkt.

a. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass ein Einschreiten der Kartellbehörden gemäß § 32 GWB eine Wiederholungsgefahr (resultierend aus einer bereits vorgekommenen Zuwiderhandlung) oder eine (Erst-) Begehungsgefahr (ernste Besorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung) voraussetzt (BGH, Beschl. v. 7.10.1997 - KVR 16/96 - Selektive Exclusivität II; WuW/E 2313, 2314 - Baumarkt-Statistik; Bornkamm, in Langen/Bunte, § 32 Rdn. 20; v. Ungern-Sternberg, Festschrift für Geiß S. 655, 663). Liegt, wie hier, eine Zuwiderhandlung vor, muss sich das Verbot eines kartellrechtswidrigen Verhaltens grundsätzlich am konkret beanstandeten Verletzungstatbestand orientieren; regelmäßig darf deshalb nur die konkrete Verletzungsform verboten werden (BGHZ 129, 38, 52 m.w.N. - Weiterverteiler = WUW/E 2967, 2976 - Strompreis Schäbisch Hall; Bornkamm aaO Rdn. 26 ff; Emmerich, in Immenga/Mestmäcker, § 32 Rdn. 20; v. Ungern-Sternberg aaO S. 658). Für den Fall einer mißbräuchlichen Preisgestaltung ist es jedoch zugelassen worden, dass nicht nur die konkret verlangten Preise beanstandet werden können, sondern eine kartellbehördliche Verfügung durch Festlegung einer Mißbrauchsgrenze sämtliche im Mißbrauchsbereich liegenden Preisgestaltungen in den Verbotsbereich einbeziehen kann. Voraussetzung hierfür ist jedoch zum einen, dass die auf diese Weise zusätzlich erfassten möglichen Verletzungshandlungen - bei sonst unveränderter Sachlage - ebenfalls unter das gesetzliche Verbot fallen, dem Betroffenen durch das allgemeiner gefasste Verbot also nicht mehr untersagt wird, als ihm ohnehin verwehrt ist. Zum anderen müssen, da die Kartellbehörde nicht ohne weiteres vorbeugend tätig werden darf, Verletzungshandlungen, wie sie hier über die konkrete Verletzungsform hinaus durch das allgemeiner gefasste Verbot untersagt sind, ernstlich drohen (BGH aaO S. 52 f - Weiterverteiler). Beides lässt sich - wie bereits im Termin erörtert - vorliegend nicht feststellen. Hieran vermag auch der Gesichtspunkt des "Musterverfahrens" nichts zu ändern.

Wie durch die obigen Ausführung belegt wird - auch in der angefochtenen Verfügung (S. 8 f, 10, 13 f, 16) wird mit entscheidend auf die Höhe des verlangten Wechselentgelts abgestellt -, lässt sich unabhängig von der Höhe des verlangten Wechselentgelts nicht beurteilen, ob darin eine unbillige Behinderung des neuen Anbieters zu sehen ist. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Betroffene beabsichtigt, ein Wechselentgelt in anderer Höhe zu verlangen.

b. Da das Beschwerdegericht nicht zur Entscheidung darüber berufen ist, ab welcher Höhe eines Wechselentgelts eine unbillige Behinderung bejaht werden könnte, war die angefochtene Verfügung insoweit, als sie über die "konkrete Verletzungsform" hinausgeht, aufzuheben (zur möglichen Teilaufhebung vgl. Kollmorgen, in Langen/Bunte, § 71 Rdn. 23 mwN; K. Schmidt, in Immenga/Mestmäcker, § 71 Rdn. 15).

C.

1. Gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB war die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da der vom Senat vorgenommenen rechtlichen Qualifizierung des von der Betroffenen erhobenen Wechselentgelts - auch wenn diese auf das konkret beanstandete Verhalten zu beschränken war - grundsätzliche Bedeutung zukommt.

2. Entsprechend dem teilweisen Erfolg der Beschwerde (vgl. Kollmorgen aaO § 78 Rdn. 7 mwN) erschien es sachgerecht (§ 78 Satz 1 GWB), die Gerichtskosten als auch die aussergerichtlichen Kosten der Beteiligten gegeneinander aufzuheben.

Ende der Entscheidung