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Gericht: Oberlandesgericht München
Beschluss verkündet am 13.12.2007
Aktenzeichen: Kart 1/06
Rechtsgebiete: EnWG, StromNEV, Richtlinie 2003/54/EG
Vorschriften:
EnWG § 21 | |
EnWG § 23 a | |
EnWG § 118 Abs. 1 b | |
StromNEV § 3 Abs. 1 Satz 5 | |
StromNEV § 6 Abs. 2 | |
StromNEV § 7 | |
StromNEV § 8 | |
StromNEV § 10 Abs. 1 Satz 2 | |
Richtlinie 2003/54/EG Art. 20 Abs. 1 |
2. Für die Frage, ob gesicherte Erkenntnisse über Plankosten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV vorliegen, kommt es auf den Zeitpunkt des Eingangs des Netzentgeltgenehmigungsantrags an.
3. Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV betreffend die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie schließt die Berücksichtigung von Planwerten nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV aus, weil es sich um eine abschließende Sonderregelung handelt.
4. Die Antragstellerin trägt die materielle Beweislast für die Betriebsnotwendigkeit ihres Umlaufvermögens im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV.
5. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung im Sinne der § 7 Abs. 1, § 6 Abs. 2 StromNEV sieht nach dem Willen des Verordnungsgebers und dem Sinn und Zweck der Regelungen eine doppelte Quotierung des Eigenkapitals auf 40% vor.
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN BESCHLUSS
In dem Verfahren
hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Lehner aufgrund der mündliche Verhandlung vom 27.09.2007
beschlossen:
Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31.10.2006 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Antragsgegnerin - einschließlich der Rechtsanwaltkosten - zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... € festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das im Jahr 1999 aus der Stadtwerke E. GmbH hervorgegangen ist. Sie betreibt Elektrizitätsverteilernetze auf Mittel- und Niederspannungsebenen im Versorgungsgebiet der Stadt Erding, der Gemeinden B., E., M. sowie von Teilen der Gemeinden F., L. und W.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die teilweise Nichtberücksichtigung von geltend gemachten Kosten bei der Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom.
Mit Schreiben vom 31.10.2005, bei der Antragsgegnerin am selben Tage eingegangen, hat die Antragstellerin die kostenorientierten Entgelte für den Stromnetzzugang gemäß § 23 a EnWG auf der Basis eines von ihr errechneten Kostenvolumens von ... € bei einer Abgabemenge von ... MWh beantragt (nachfolgend: Hauptantrag; Teil 1 Nr. 1 der Verwaltungsakten).
Aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der am Genehmigungsverfahren Beteiligten zu diversen Positionen der Entgeltberechnung hat die Antragstellerin am 30./31.10.2006 eine Hilfsberechnung vorgelegt, die von einem Kostenvolumen von ... € bei einer Abgabemenge von ... MWh ausgeht (nachfolgend: Hilfsantrag, Teil 1., Nrn. 36 bis 38 der Verwaltungsakten).
Mit Bescheid vom 31.10.2006 (Teil 2 Nr. 39 der Verwaltungsakten) genehmigte die Antragsgegnerin entsprechend dem Hilfsantrag der Antragstellerin vom 30./31.10.2006 die Erhebung von Entgelten für den Netzzugang Strom durch die Antragstellerin rückwirkend ab 01.10.2006 nach Maßgabe eines Preisblattes gemäß Anlage 1 zu diesem Bescheid mit Wirkung bis zum 31.12.2007. Im Übrigen wurde der Hauptantrag vom 31.10.2005 abgelehnt (Ziffer 2. des Bescheids vom 31.10.2006).
Gegen diesen Bescheid wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 05.12.2006 beim Oberlandesgericht München eingelegten Beschwerde. Sie ist der Ansicht, der Bescheid der Antragsgegnerin sei bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, weil er sich an die Komplementärin der Antragstellerin und damit an die falsche Adressatin richte. Auch sei die Begründung, die sich an einer vorgefertigten Musterbegründung orientiere, in vielfacher Hinsicht nicht stichhaltig und für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar. Zudem sei der angegriffene Bescheid in mehrfacher Hinsicht materiell rechtswidrig. Die im Bescheid ausgesprochene Rückwirkung entbehre einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Zu Unrecht habe die Antragsgegnerin ferner von der Antragstellerin geltend gemachte Plankosten nicht anerkannt. Gleiches gelte für der Antragstellerin entstandene Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie. Die Beschränkung des Umlaufvermögens auf 2/12 des Jahresumsatzes von 2004 entspreche ebenfalls nicht den Vorgaben des EnWG. Die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sei auch insofern fehlerhaft, als die Antragsgegnerin entgegen dem Wortlaut der StromNEV eine doppelte Quotierung der Eigenkapitalquote der Antragstellerin vorgenommen habe. Schließlich widerspreche die bei der Kostenposition "kalkulatorische Gewerbesteuer" vorgenommene Kürzung dem Regelungsgedanken des § 8 StromNEV, der eine Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer nicht untersage.
Die Antragstellerin beantragt:
I. Der Genehmigungsbescheid der Entgelte für den Netzzugang Strom (§ 23 a EnWG) der Regierung von Oberbayern vom 31.10.2006, Geschäftszeichen 22-3163.1-11-16-05-B, wird aufgehoben.
II. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Genehmigung der Netzentgelte für Strom vom 31.10.2005 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den Bescheid vom 31.10.2006 als rechtmäßig.
Ergänzend wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 27.09.2007 Bezug genommen.
II.
Gemäß § 79 Abs. 2 EnWG ist im Streitfall die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - entsprechend der Beteiligung des Bundeskartellamts gemäß § 67 Abs. 2 GWB im Kartellbeschwerdeverfahren - zu beteiligen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 79, Rn. 6).
III.
Die zulässige (§ 75, § 78 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 5 EnWG) Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass der angegriffene Genehmigungsbescheid vom 31.10.2006 sich nicht an die Antragstellerin als Eigentümerin und Betreiberin des Überlandwerks Erding, sondern an deren Komplementärin, die Überlandwerk Erding Verwaltungsgesellschaft mbH und dementsprechend an die falsche Adressatin wende. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des zu entscheidenden Falls ergibt sich zweifelsfrei, dass der streitgegenständliche Bescheid vom 31.10.2006 an die Antragsgegnerin gerichtet war. Dies folgt bereits daraus, dass der Bescheid ausweislich des Briefkopfes an die Antragstellerin adressiert war und dieser auch zugestellt wurde. Nachdem sowohl im Tenor des Bescheids als auch in dessen Gründen ausdrücklich auf den - allein - von der Antragstellerin gestellten Genehmigungsantrag vom 31.10.2005 Bezug genommen wurde, ergibt sich für den Empfänger dieses Bescheids ohne weiteres, dass mit der Bezeichnung "Überlandwerk GmbH" im Bescheid vom 31.10.2006 - zwar in sprachlicher Hinsicht ungenau, aber gleichwohl eindeutig - die Antragstellerin und nicht ihre Komplementärin, die Überlandwerk Verwaltungsgesellschaft mbH, gemeint sein sollte. Dies folgt nicht zuletzt auch aus der unstreitigen Tatsache, dass am Genehmigungsverfahren auf Antragstellerseite ausschließlich die Antragstellerin beteiligt war, ihre Komplementärin hingegen nicht. Es bestand daher auch insoweit keine Veranlassung für die Antragstellerin als Empfängerin des Genehmigungsbescheids daran zu zweifeln, dass dieser an sie gerichtet war.
2. Der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin begegnet auch insofern keinen durchgreifenden Bedenken, als er für die Festsetzung des genehmigten Netzentgelts unerhebliche Feststellungen enthält.
§ 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG verpflichtet die Regulierungsbehörden, ihre Entscheidungen zu begründen. Die Regelung übernimmt § 61 Abs. 1 GWB (vgl. die Entwurfsbegründung, BT-Drucks. 15/3917, S.71). In der behördlichen Verfügung sind die für die Entscheidung wesentlichen Gründe darzulegen, damit der Betroffene sich darüber schlüssig werden kann, ob er die Verfügung hinnehmen oder anfechten will (Kiecker in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl. 2006, § 61 Rn. 5 mwN.; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 61 Rn. 3). Diesen Anforderungen trägt der Bescheid der Antragsgegnerin vom 31.10.2006 hinreichend Rechnung. Die tragenden Gründe, die zur Kürzung der verfahrensgegenständlichen, von der Antragstellerin geltend gemachten Positionen führen, sind dem Bescheid im Einzelnen zu entnehmen.
Soweit der Bescheid für die Festsetzung des Netzentgelts unmaßgebliche Passagen enthält (z.B. Pachtentgelte, Grundstücksbewertung, vgl. Seiten 11/12 des Bescheids), führt dies nicht zu dessen formeller Rechtswidrigkeit. Nachdem als Prüfungsergebnis am Ende dieser Abschnitte jeweils festgehalten ist: "Aufgrund dieser Darlegung errechnet sich kein Kürzungsvolumen.", konnte die Antragstellerin ohne weiteres erkennen, dass sie durch die im betreffenden Abschnitt erläuterten - im Ergebnis irrelevanten - Feststellungen der Behörde nicht beschwert wurde und sich für sie daraus keinerlei Nachteile ergaben. Der Behörde war es daher unter den gegebenen Umständen nicht versagt, mit Hilfe einer Musterbegründung das Genehmigungsverfahren abzuschließen, ohne die Entscheidungsgründe ausschließlich auf die zwischen den Parteien strittigen Fragen zu beschränken. Diese Vorgehensweise begründet keinen zur Aufhebung des Bescheids führenden Formmangel.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin auch dagegen, dass im angegriffenen Bescheid vom 31.10.2006 die Netzentgelte - rückwirkend - zum 01.10.2006 genehmigt wurden.
Nach Auffassung der Antragstellerin fehle es an einer hinreichenden Rechtsgrundlage für eine rückwirkende Regelung. Eine solche widerspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, der in den Übergangsvorschriften zum EnWG in der Fassung vom 07.07.2005 (BGBl I 2005, 1970) die rückwirkende Erteilung einer Netzentgeltgenehmigung gerade nicht vorgesehen habe. Daraus, dass § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG die Vorschrift des § 23 a Abs. 5 EnWG für entsprechend anwendbar erkläre, sei vielmehr zu folgern, dass im Fall der erstmaligen Genehmigung der Netznutzungsentgelte die bislang vom Netzbetreiber erhobenen Entgelte bis zum Zeitpunkt der Verbescheidung des Genehmigungsantrags durch die Regulierungsbehörde beizubehalten seien.
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Zwar verhalten sich weder § 23 a StromNEV noch § 118 Abs. 1 b EnWG ausdrücklich dazu, ob eine rückwirkende Genehmigung der beantragten Netzentgelte zulässig sei. Der Gesetzgeber hat jedoch - insbesondere wenn wie im Streitfall die Genehmigung ab einem Zeitpunkt wirksam sein soll, der nach der Antragstellung liegt - die Möglichkeit einer Rückwirkung vorausgesetzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06, in juris dokumentiert, dort Rdn. 180 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.11.2006 - 205 EnWG 1/06, in juris dokumentiert, dort Rdn. 46; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2007 - VI-3 Kart 466/06 (V), in juris dokumentiert, dort Rdn. 15).
Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 1 b EnWG bestimmt, dass Betreiber von Energieversorgungsnetzen erstmals drei Monate nach Inkrafttreten der StromNEV (29.07.2005, vgl. § 33 StromNEV) einen Netzentgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a Abs. 3 EnWG zu stellen hatten. Den Netzbetreibern wurde demgemäß eine dreimonatige Anpassungsperiode nach Inkrafttreten der StromNEV konzediert, um ihre Netzentgelte auf der Basis des § 21 EnWG zu kalkulieren. Soweit die von der Antragstellerin erhobenen Netzentgelte in diesem Zeitpunkt (31.10.2005, nachdem der 29.10.2005 auf einen Samstag fiel) nicht angemessen waren im Sinne von § 21 EnWG, waren sie in materieller Hinsicht rechtswidrig. Eine im Hinblick auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (31.10.2006) rückwirkende Genehmigung zum 01.10.2006 war somit erforderlich, um jedenfalls ab 01.10.2006 materiell rechtmäßige Zustände herzustellen. Dass die Genehmigungsbehörde hierzu grundsätzlich verpflichtet ist, folgt aus § 65 Abs. 1 EnWG.
Die Verweisung in der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG auf die entsprechende Geltung des § 23 a Abs. 5 EnWG steht einer Rückwirkung der Netzentgeltgenehmigung auf einen nach der Antragstellung liegenden Zeitpunkt nicht entgegen. Mit der Norm des § 23 a Abs. 5 EnWG hat der Gesetzgeber keinen materiellen, sondern lediglich einen formellen Behaltensgrund in das EnWG aufgenommen. Nachdem nämlich § 23 a EnWG ohne Übergangsvorschrift in das EnWG eingefügt wurde, wären Netzbetreiber ab Inkrafttreten des EnWG (13.07.2005) gehalten gewesen, Netzentgelte zu fordern, für die sie keine Genehmigung hatten, denn § 23 a Abs. 1 EnWG ist unstreitig als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu verstehen (vgl. Ortlieb, N & R 2006, 145, 148/149). Die Wirkung des § 23 a Abs. 5 EnWG beschränkt sich angesichts dieser Ausgangssituation darauf, dem Einwand der Netzkunden gegenüber dem Netzbetreiber, durch die Zahlung von Netzentgelten ungerechtfertigt bereichert zu sein (§ 812 BGB), entgegenzutreten. § 23 a Abs. 5 EnWG bildet aber keinen - materiellen - Rechtsgrund zum (endgültigen) Behaltendürfen; diese Frage ist im Lichte des § 21 EnWG zu beantworten.
Aus dem Normzweck des § 23 a Abs. 5 EnWG folgt aber auch, dass die den Fall der erstmaligen Antragstellung auf Genehmigung von Netzentgelt regelnde Verweisung in der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG auf § 23 a Abs. 5 EnWG einer rückwirkenden Genehmigungserteilung nicht entgegensteht. Dies ergibt sich auch aus dem von der Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid hervorgehobenen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Netzbetreiber. Nach deren unwidersprochen gebliebenem Vortrag sind bayernweit sämtliche die streitgegenständliche Abrechnungsperiode (bis einschließlich 31.12.2007) erfassenden Genehmigungsbescheide mit Wirkung zum 01.10.2006 erteilt worden. Ein Rückwirkungsverbot hätte zur Folge, dass die Netzbetreiber abhängig von der Dauer des Genehmigungsverfahrnes und unabhängig von der Regelung des § 21 EnWG ihre bislang vereinnahmten Netzentgelte behalten könnten. Eine solche Regelung käme vor allem solchen Netzbetreibern zugute, die ihren Mitwirkungspflichten am Genehmigungsverfahren nicht in gebotenem Umfang nachkamen oder die durch ergänzende Antragstellungen während des laufenden Verfahrens die Regulierungsbehörden dazu veranlassten, in eine weitere Sachprüfung einzutreten, was eine Verzögerung des Genehmigungsverfahrens zur Folge hatte. Dass eine solche Verfahrensgestaltung nicht vom Willen des Gesetzgebers getragen ist, zeigt auch die Tatsache, dass im Gesetzgebungsverfahren ein überwiegender Teil der Bundesländer der Auffassung war, allein eine Ex-ante-Genehmigung (und keine Ex-post-Regulierung) würde sicherstellen, dass die Netzbetreiber in ausreichendem Maße am Genehmigungsverfahren mitwirken würden, weil sie ein Interesse an der baldigen Genehmigung hätten (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks. 613/04, S. 18 ff; s. auch Gersemann/Wittge, RdE 2006, 105, 106; Ortlieb, aaO. S. 147). Nicht zuletzt belegt auch die Verweisung in § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG auf § 23 a Abs. 5 Satz 2 EnWG, dass der Gesetzgeber die Befugnis, eine Netzentgeltregelung rückwirkend zu regeln, anerkannt hat. Dort hat er nämlich der Regulierungsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, bis zur Entscheidung über den Folgeantrag Entgelthöchstsätze "vorläufig" zu bestimmen. Die Vorläufigkeit einer solchen Festsetzung impliziert die Möglichkeit einer Rückwirkung der dann zu erteilenden Genehmigung (OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.11.2006 aaO. Rn. 48 ff.).
Die Antragstellerin hatte auch kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass die Genehmigung erst zu einem Zeitpunkt nach dem 01.10.2006 Wirkungen entfalten würde; vielmehr musste sie bereits ab dem Zeitpunkt der Antragstellung damit rechnen, dass die Antragsgegnerin die bis dahin verlangten Entgelte ermäßigen würde.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, im Schreiben vom 12.04.2006 (Anl. BF 11) einer nach dem 01.05.2006 erteilten Genehmigung nur unter der Bedingung zugestimmt zu haben, dass diese nicht rückwirkend erfolge. Eine solche einseitige Willensäußerung der Antragstellerin konnte nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen keine Bindungswirkung gegenüber der Regulierungsbehörde entfalten. Sie zeigt vielmehr, dass die Antragstellerin jedenfalls ab diesem Zeitpunkt jederzeit mit einer Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag vom 31.10.2005 rechnen musste und sich nicht darauf berufen kann, ein vertrauenswürdiges Interesse an einer erst nach dem 01.10.2006 in Kraft tretenden Netzentgeltgenehmigung in Anspruch nehmen zu können.
Schließlich steht der Rechtmäßigkeit der rückwirkend zum 01.10.2006 erteilten Netzentgeltgenehmigung auch Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2003 nicht entgegen. Dort lautet es auszugsweise wie folgt:
"Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Einführung eines Systems für den Zugang Dritter zu den Übertragungs- und Verteilernetzen auf der Grundlage veröffentlichter Tarife; ... Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass diese Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung vor deren Inkrafttreten gemäß Artikel 23 genehmigt werden und dass die Tarife und - soweit nur die Methoden einer Genehmigung unterliegen - die Methoden vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht werden."
In Erwägungsgrund 15 zur Richtlinie lautet es ergänzend:
"Diese Regulierungsbehörden sollten befugt sein, die Tarife oder wenigstens die Methoden zur Berechnung der Tarife für die Übertragung und Verteilung festzulegen oder zu genehmigen. Um Unsicherheiten und Kosten und zeitaufwändige Streitereien zu vermeiden, sollten die Tarife veröffentlicht werden, bevor sie Gültigkeit erlangen."
Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG soll - wie auch Erwägungsgrund 15 zeigt - die Gleichbehandlung der Netznutzer im Hinblick auf zu entrichtende Entgelte sicherstellen. Ein Verbot der Rückwirkung einer Netzentgeltgenehmigung lässt sich demgegenüber hieraus nicht ableiten. Ein solches würde sogar aus den vorstehend angeführten Gründen zu einer Ungleichbehandlung der Netznutzer führen. Dies stünde mit dem Wortlaut der Richtlinie nicht in Einklang und widerspräche deren Sinn und Zweck.
4. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe bei den aufwandsgleichen Kostenpositionen Plankosten in Höhe von ...- € nicht anerkannt.
Die Antragstellerin hat die Berücksichtigung von Plankosten in Höhe von ... € beantragt. Dieser Betrag entspricht der Differenz der Istkosten für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr 2004 in Höhe von ... € (Anl. 2 zum Bescheid vom 31.10.2006, Teil II der Verwaltungsakten, Ziff. 39, Spalte I, Zeile 26) zum Gesamtbetrag der Kosten korrigierter Planwerte in Höhe von ... € (aaO., Spalte II). Von diesem Differenzbetrag hat die Antragstellerin einen Teilbetrag von ... € als Plankosten anerkannt (Beratungskosten W. gemäß Rechnung vom 01.03.2006 in Höhe von ...; Kosten für die Stellung des Netzentgeltantrags in Höhe von ... €; Rechnung E. Consulting GmbH vom 19.01.2006 für im Jahre 2005 erbrachte Dienstleistungen in Höhe von ... €, vgl. Anl. BF 13). Die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Plankosten in Höhe von ... € hat die Antragsgegnerin nicht anerkannt.
Nach Auffassung der Antragstellerin habe es sich hierbei um berücksichtigungsfähige Plankosten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV gehandelt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob gesicherte Erkenntnisse über das Vorliegen aufwandsgleicher Kostenpositionen vorlägen, sei entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht der Zeitpunkt des Netzentgeltgenehmigungsantrags (hier: 31.10.2005), sondern derjenige der Behördenentscheidung (hier: 31.10.2006). Deshalb hätten die der Antragsgegnerin vorliegenden Erkenntnisse über die von der Antragstellerin vorgebrachten und nachgewiesenen Plankosten noch in den Bescheid vom 31.10.2006 einfließen müssen. Zudem gebiete das in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG in Verbindung mit § 23 a Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz EnWG verankerte Prinzip der kostenorientierten Preisbildung, dass der Netzentgeltgenehmigung aktuelle Daten zugrunde zu legen seien und nicht überholte Daten aus der Vergangenheit.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV erfolgt die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (hier: 2004); gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr können dabei berücksichtigt werden.
Für die Bestimmung des abgelaufenen Geschäftsjahres im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5, 1. Halbsatz StromNEV ist ausschließlich der Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend. Da die Antragstellerin den Netzentgeltgenehmigungsantrag am 31.10.2005 gestellt hat, ist maßgebendes Basisjahr das Geschäftsjahr 2004. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5, 2. Halbsatz StromNEV ist lediglich eine Ausnahme vom Grundsatz der Maßgeblichkeit des letzten vor der Antragstellung abgeschlossenen Geschäftsjahres. Der Eingang des Genehmigungsantrags bietet insoweit einen festen und verlässlichen zeitlichen Anknüpfungspunkt für das Verfahren. Demgegenüber ist nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber es hinnahm oder gar beabsichtigte, dem Antrag die gesamte Datengrundlage durch die zufällige Dauer des Genehmigungsverfahrens und einer etwaigen Rechtsmittelinstanz fortlaufend zu entziehen (OLG Düsseldorf, VI-3 Kart 397/06 (V), Protokoll vom 26.06.2007, S. 6, Anl. BG 16). Wie nachfolgend bei der Frage der Berücksichtigung von Plankosten bei der Verlustenergie näher auszuführen sein wird, gilt auch für die aufwandsgleichen Aufwendungen, dass der Netzentgeltermittlung zwar grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind, dies jedoch nicht im Sinne einer "optimierten Aktualität" zu verstehend ist (vgl. nachfolgend zu 5.). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es daher für die Frage, ob "gesicherte Erkenntnisse" über Plankosten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5, 2. Halbsatz StromNEV vorliegen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung und nicht auf denjenigen der Behördenentscheidung über den Netzentgeltantrag an.
Nachdem die Antragstellerin die verfahrensgegenständlichen, von der Antragsgegnerin nicht anerkannten Plankosten in Höhe von ... € erstmals mit Schreiben vom 20.10.2006, also nach Antragstellung (vom 31.10.2005) und während des bereits ein knappes Jahr laufenden Genehmigungsverfahrens, geltend machte (vgl. Schreiben vom 20.10.2006, Anl. BF 13), ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, diese Kosten nicht als Plankosten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5, 2. Halbsatz StromNEV anzuerkennen, nicht zu beanstanden. "Gesicherte Erkenntnisse" über diese Plankosten konnten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt der Antragstellung schon mangels Bekanntgabe durch die Antragstellerin nicht vorgelegen haben.
Unabhängig von dieser Frage lagen im Streitfall "gesicherte Erkenntnisse" über die antragstellerseits geltend gemachten, von der Antragsgegnerin nicht anerkannten Plankosten auch nicht im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (31.10.2006) vor. Zum Nachweis der von ihr geltend gemachten Plankosten bezieht sich die Antragstellerin ausschließlich auf ihr (wenige Tage vor der Genehmigungserteilung vorgelegtes) Schreiben vom 20.10.2006 (Anl. BF 13). Dieses weist in der Summe lediglich einen Betrag von ... € aus, zum Differenzbetrag zu den geltend gemachten Plankosten von ... € (= ... €) hat sich die Antragstellerin nicht erklärt und keine Nachweise vorgelegt. In Höhe dieses Differenzbetrages von ... € waren die Plankosten daher von vorneherein nicht anerkennungsfähig.
Nach Abzug der eingangs erwähnten, von der Antragsgegnerin berücksichtigten Plankosten in Höhe von ... € verbleibt ein Restbetrag von ... €, den die Antragsgegnerin nicht anerkannt hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch diese Kürzung nicht zu beanstanden: Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, gesicherte Erkenntnisse über den Anfall dieser Kostenpositionen, soweit diese überhaupt mit dem Netzbetrieb in Zusammenhang stünden, hätten zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Das Gegenteil ergibt sich weder aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 20.10.2006 (Anl. BF 13) noch aus ihrem Vortrag im Beschwerdeverfahren (unabhängig von der Frage, ob dieser Vortrag zur Beurteilung der Frage, ob im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung "gesicherte Erkenntnisse" über den Anfall von Plankosten noch berücksichtigungsfähig wäre).
Der Antragsgegnerin kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sie einen Teil der erstmals im Schreiben vom 20.10.2006 (Anl. BF 13) geltend gemachten Plankosten, nämlich in Höhe der bereits vorstehend näher erläuterten ... €, anerkannt habe, obwohl diese erstmals nach Antragstellung geltend gemacht wurden. Soweit gleichwohl eine Berücksichtigung erfolgte, ändert dieser Umstand nichts daran, dass die Anerkennungsfähigkeit der streitgegenständlichen Kostenpositionen allein am Maßstab des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu messen ist.
5. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin im Streitfall entgegen § 10 Abs. 1 Satz StromNEV die im Genehmigungsverfahren beantragte Erstattung von Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2006 (in Höhe von € ...) nicht berücksichtigt habe.
a) Netzverluste sind gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach § 10 StromNEV zu berücksichtigen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNEV können die Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Netzverluste (Verlustenergie) bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz gebracht werden. § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bestimmt, dass sich die Kostenposition aus den tatsächlichen Kosten der Beschaffung der entsprechenden Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr ergibt. Abgelaufenes Kalenderjahr ist im Streitfall das Jahr 2004, das dem Jahr der Antragstellung (31.10.2005) vorausgegangen ist.
b) Die Antragstellerin meint, dass es sich bei den angesetzten Beschaffungskosten des Jahres 2006 um gesicherte Erkenntnisse handele, die nach § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV berücksichtigt werden müssten. Ein Rückgriff auf diese Norm sei entgegen dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV möglich. Diese Auffassung teilt der Senat nicht; zu Recht hat die Antragsgegnerin auf die Kosten der Beschaffung der entsprechenden Verlustenergie im Jahr 2004 als demjenigen Kalenderjahr, das zum Zeitpunkt der Antragstellung (31.10.2005) abgelaufen war, abgestellt.
c) Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV schließt die Berücksichtigung von Planwerten nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV aus, weil es sich um eine abschließende Spezialregelung handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 16.08.2007 - Kart 6/06, in juris dokumentiert, dort Rn. 24 ff.; ebenso OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2007 - W 595/06 Kart, S. 7 ff. (Anlage BG 12); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2006 - VI-3 Kart. 89/06, S. 11 (Anl. BG 14) = ZNER 2006, 258, 260 - Vattenfall; OLG Bamberg, Beschluss vom 21.02.2007 - VA 5/06 (Kart), S. 8 (Anl. BG 19), Leitsätze in ZNER 2007, 86 abgedruckt; a.M. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG), in juris dokumentiert, dort Rn. 20 ff.). Die hiergegen von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise.
aa) Unter systematischen Gesichtspunkten kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV als Teil der "allgemeinen Bestimmungen" (Teil 1 der Stromnetzentgeltverordnung) auch auf die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie anwendbar sei. Vielmehr stellt § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine Spezialregelung gegenüber § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV dar, der mit "Grundsätze der Entgeltbestimmung" überschrieben ist.
bb) Auch aus den Materialien zur Stromnetzentgeltverordnung und der Entstehungsgeschichte ergibt sich nichts Abweichendes. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht darauf hin, § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV habe im Verordnungsentwurf der Bundesregierung (BR-Drucks. 245/05) zunächst dahin gelautet, dass die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erfolgen habe und dass der Halbsatz 2 "gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr können dabei berücksichtigt werden" erst aufgrund des Beschlusses des Bundesrates vom 08.07.2005 (BR-Drucks. 242/05 (Beschluss)) eingefügt worden ist. Dies ändert aber nichts daran, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV - eine entsprechende Bestimmung ist sowohl in dem genannten Entwurf der Bundesregierung als auch in dem genannten Beschluss des Bundesrats enthalten - eine Spezialregelung darstellt, die § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV verdrängt. Gerade der Umstand, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bereits in der Entwurfsfassung vorhanden war und bei der späteren Ergänzung des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV unverändert geblieben ist, spricht dafür, dass es bei der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV verbleiben sollte. Auch aus der Begründung des Beschlusses des Bundesrates vom 08.07.2005 (BR-Drucks. 245/05 (Beschluss), S. 36) ergibt sich nichts Abweichendes. Konkret werden die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in dieser Begründung nicht angesprochen. Daraus, dass es in dieser Begründung heißt:
"Für Neuinvestitionen soll das Prinzip der Realkapitalerhaltung gelten, für Altanlagen das der Nettosubstanzerhaltung. Damit wird dem Anliegen Rechnung getragen, für die Zukunft ein transparentes Kalkulationsprinzip vorzusehen, das überdies den Finanzierungserfordernissen der Netzbetreiber besser entspricht."
kann nicht gefolgert werden, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV vorgeht.
cc) Auch Sinn und Zweck der StromNEV gebieten bei der Berücksichtigung von Verlustenergie nicht die Berücksichtigung von Plankosten. Richtig ist zwar, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Dies ist jedoch nicht im Sinne einer "optimierten" Aktualität zu verstehen, die nicht mehr praktikabel wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2006, aaO S. 260). Aus Gründen der praktischen Handhabung soll der Antrag auf Genehmigung bis zur Entscheidung der Landesregulierungsbehörde seine Grundlage nicht verlieren (vgl. OLG Koblenz aaO.). Diese Gefahr bestünde jedoch, wenn im laufenden Verfahren wiederholt neue Erkenntnisse nachgeschoben werden könnten. Die zeitliche Zäsur für die Bestimmung von Netzverlusten wird damit durch das bei Antragstellung abgelaufene Kalenderjahr gesetzt, (vgl. OLG Koblenz aaO.).
dd) Diese Sichtweise ist auch im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Netzbetreiber im Rahmen der Entgeltregulierung geboten. Es ist auch mit der Entwicklung der Strompreise vereinbar, wenn bei der Ermittlung der Kosten der Beschaffung der Verlustenergie auf die Daten des bei der Antragstellung abgelaufenen Kalenderjahres zurückgegriffen wird. Ein etwaiger Kostenanstieg bei der Beschaffung von Verlustenergie kann in späteren Genehmigungsperioden berücksichtigt werden. Im Streitfall könnten in der nächsten Genehmigungsperiode die Kosten des dann abgelaufenen Kalenderjahres nach §10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV berücksichtigt werden.
ee) Die vorstehend erörterte Auslegung der Stromnetzentgeltverordnung steht auch - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - im Einklang mit der Verordnungsermächtigung gemäß § 24 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG werden die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 EnWG nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Soweit die Antragstellerin geltend macht, bei der vorstehend erörterten Auslegung der Stromnetzentgeltverordnung werde das Normprogramm der Verordnungsermächtigung in § 24 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, nämlich das Prinzip der Kostenorientierung, verletzt, greift dieser Einwand nicht durch. Abgesehen davon, dass die Kosten einer effizienten Betriebsführung nur einen von verschiedenen Maßstäben der Entgeltbildung gemäß § 21 Abs. 2 EnWG darstellen (vgl. Salje aaO., § 21 Rn. 24), lässt § 21 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz EnWG eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung ausdrücklich zu.
ff) Soweit die Antragstellerin auf eine abweichende Praxis anderer Landesregulierungsbehörden verweist, ändert dies an den vorstehenden Ausführungen nichts. Maßgeblich ist die gesetzliche Regelung und deren richtige Umsetzung (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 = ZNER 2007, 194, 201).
gg) Bei dieser Sach- und Rechtslage bedarf es der Vernehmung von Markus Sepp, den die Antragstellerin als Zeugen zum Beweis für die Höhe ihrer Strombeschaffungskosten für die Jahre 2005 und 2006 benannt hat (Beschwerdebegründung vom 21.03.2007, S. 50), nicht.
6. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht auch die Beschränkung des Ansatzes ihres Umlaufvermögens auf 2/12 ihres Jahresumsatzes für 2004 im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung den gesetzlichen Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung die bei Antragstellung angegebenen liquiden Mittel in Höhe von ... € vollumfänglich hätten zugrunde gelegt werden müssen. Eine Beschränkung dieser Kostenposition auf das betriebsnotwendige Eigenkapital sehe nämlich § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV - im Gegensatz zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 - nicht vor. Jedenfalls sei eine Kürzung auf 2/12 des Jahresumsatzes für 2004 rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe nämlich ihrer Bemessung branchenfremde Daten aus dem Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Oktober 2005 zugrunde gelegt, die aufgrund struktureller Unterschiede der untersuchten Wirtschaftszweige zur Branche der Energieversorgungsnetzbetreiber als Vergleichsgrundlage untauglich seien. Im Vergleich zu den im erwähnten Monatsbericht vorwiegend aufgeführten Dienstleistungsunternehmen erfordere nämlich der Betrieb und die Unterhaltung eines (Strom-)Leitungssystems zur Erfüllung der durch das EnWG dem Netzbetreiber auferlegten Verpflichtungen (Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Effizienz, Umweltverträglichkeit) einen vielfach höheren Investitionsaufwand und Kapitaleinsatz.
Dem kann nicht gefolgt werden.
a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV erfolgt die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV aus der Summe der unter § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 genannten Werte und unter Abzug des Abzugskapitals sowie des verzinslichen Fremdkapitals. Zu den bei seiner Ermittlung zu berücksichtigenden Werten zählen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV die Bilanzwerte der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil.
Nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 StromNEV ist nicht eindeutig, ob im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nur das betriebsnotwendige oder das gesamte Umlaufvermögen anzusetzen ist. Für letztere Auslegung könnte sprechen, dass im Rahmen der Definition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, die § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV gibt, der Begriff der Betriebsnotwendigkeit nur in Zusammenhang mit den kalkulatorischen Restwerten der - betriebsnotwendigen - Altanlagen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StromNEV), nicht aber im Zusammenhang mit den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens, § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV, verwendet wird.
Hierbei handelt es sich aber ersichtlich um ein redaktionelles Versehen des Verordnungsgebers. Die Begriffe der "kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung" und des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" sind gängige Begriffe aus der betriebswirtschaftlichen Kosten- und Leistungsrechnung (betriebliches Rechnungswesen). Bei den sogenannten kalkulatorischen Zinsen der Kosten- und Leistungsrechnung handelt es sich um eine besondere Art der kalkulatorischen Kosten (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 = ZNER 2007, 194, 200 mwN.). Mit diesen soll das zur Erfüllung des Betriebszwecks notwendige Kapital - das sogenannte betriebsnotwendige Kapital - verzinst werden. Ausgangspunkt für die Ermittlung dieses betriebsnotwendigen Kapitals und damit für die kalkulatorische Zinsberechnung ist das sogenannte betriebsnotwendige Vermögen, das sich zusammensetzt aus der Summe der Vermögensanteile des Anlage- und des Umlagevermögens, die der Leistungserstellung dienen und deshalb betriebsnotwendig sind. Diejenigen Vermögensanteile, die nicht ausschließlich dem Betriebszweck, also der Leistungserstellung dienen, also die nicht betriebsnotwendigen Vermögensbestandteile, werden bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens eliminiert (OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.04.2007 aaO. mwN.).
An diese Grundsätze der betriebswirtschaftlichen Kosten- und Leistungsrechnung wollte der Verordnungsgeber, wie die verwendete Terminologie ("kalkulatorische Verzinsung") zeigt, mit der Regelung in § 7 StromNEV anknüpfen, um so eine streng an den Kosten des Netzes orientierte Tarifbildung zu gewährleisten. Unter dem "Umlaufvermögen" im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV ist daher nur das betriebsnotwendige, also das für die Leistungserstellung, d.h. die Netzunterhaltung und den Netzbetrieb erforderliche Umlaufvermögen zu verstehen.
Dass es sich bei der Nichterwähnung des Tatbestandsmerkmals der "Betriebsnotwendigkeit" in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV um ein Redaktionsversehen handelt, zeigt auch die von der Antragsgegnerin vorgelegte Empfehlung des federführenden Wirtschaftsausschusses und des Ausschusses für innere Angelegenheiten an den Bundesrat zur Änderung von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 4 StromNEV vom 07.09.2007 (BR-Drucks. 417/1/07) . Dort lautet es auf S. 22 auszugsweise:
"39. Zu Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe a - neu - (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 4 StromNEV) Art. 2 Nr. 1 ist wie folgt zu fassen:
"1. § 7 wird wie folgt geändert:
a) In Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 wird vor dem Wort "Neuanlagen" und in Nummer 4 jeweils vor dem Wort "Finanzanlagen" und vor dem Wort "Umlaufvermögens" das Wort "betriebsnotwendigen" eingefügt.
...
Begründung
Korrektur eines redaktionellen Versehens. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist klarzustellen, dass nur Restwerte bzw. Bilanzwerte betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände verzinst werden können."
b) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der "Betriebsnotwendigkeit" gilt Folgendes: Da die Antragsgegnerin keinen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse der Antragstellerin hat und daher nicht beurteilen kann, ob und welche Vermögensbestandteile der Leistungserstellung, also dem Betriebszweck dienen, bedarf es hierzu eines substantiierten Vortrags des Netzbetreibers, der einen Genehmigungsantrag stellt. Aus diesem muss sich ergeben, aus welchen Bestandteilen (Vermögensgegenständen) sich das zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung angesetzte Vermögen im Einzelnen zusammensetzt und warum diese konkret dem Betriebszweck bzw. der Leistungserstellung, also der Unterhaltung und dem Betrieb des Netzes, dienen sollen (vgl. OLG Stuttgart Beschluss vom 05.04.2007 aaO.).
Hieran fehlt es im Streitfall. Die Antragstellerin hat weder im Genehmigungs- noch im Beschwerdeverfahren substantiiert dargelegt, aus welchen konkreten Bestandteilen sich die von der Antragsgegnerin gekürzten Positionen zusammensetzen und inwieweit diese betriebsnotwendig im vorstehend erwähnten Sinne seien. Statt dessen beschränkte sich der Vortrag der Antragstellerin auf pauschale Angaben zu langfristigen Investitionszyklen, zur Gefahr drohender Naturereignisse und zur spezifischen energiepolitischen Situation im Großraum Erding, um daraus die Schlussfolgerung abzuleiten, dass die ihr zuerkannten liquiden Mittel (2/12 des Jahresumsatzes) nicht ausreichend seien, um längerfristig zuverlässig eine den Vorschriften des Energiewirtschaftsrechts Rechnung tragende Versorgung ihrer Netzkunden gewährleisten zu können. Dieses Vorbringen erlaubt keine Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit des in Höhe von € ... gekürzten Umlaufvermögens.
Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen nicht durchdringen, die Antragsgegnerin habe sich bei der Ermittlung des Umlaufvermögens der Antragstellerin auf ungeeignete Datengrundlagen gestützt und die ihr vom Gesetzgeber zuerkannten Prüfungsbefugnisse in unzulässiger Weise überschritten. Die Frage, ob die von der Antragsgegnerin vorgenommene Schätzung ihrerseits tragfähig ist, stellt sich daher im Streitfall an sich nicht. Entscheidend ist, dass über den von der Antragsgegnerin angesetzten Betrag hinaus die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens von der Antragstellerin nicht dargelegt wurde, geschweige denn erwiesen ist und dass dies zu Lasten der Antragstellerin geht. Abgesehen davon hat die Antragsgegnerin ihre Schätzung auf zwar nicht im Bereich der Energieversorgung erhobene, aber zu Vergleichszwecken taugliche, objektive Marktdaten (Monatsbericht Oktober 2005 der jährlich von der Deutschen Bundesbank durchgeführten Analysen der Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen unterschiedlicher Branchen) und auf nachvollziehbare Überlegungen (Erhöhung des in der vorgenannten Analyse ermittelten Vergleichswerts von 5,38% um mehr als das Dreifache auf 16,67% angesichts der von der Antragstellerin betonten Besonderheiten der Energieversorgung und der Stromnetzbetreiber; vgl. auch die von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2007 übergebenen Statistiken, die einen Vergleichswert für Branchen der Energie- und Wasserversorgung von 4,4% für das Jahr 2003 und von 3,9% für das Jahr 2004 ausweisen) gestützt. Angesichts dieser Umstände des Falles kann - unabhängig von ihrer mangelnden Entscheidungserheblichkeit - von einer fehlerhaften Ermessensausübung der Antragsgegnerin bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV nicht ausgegangen werden.
7. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin bei der Position "Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung" lediglich einen Betrag von ... € anerkannt und gegenüber dem gestellten Antrag eine Kürzung um ... € vorgenommen habe (vgl. Bescheid vom 31.10.2006, Teil II der Verwaltungsakten, Ziff. 39, S. 16). Die Rüge der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unzulässigerweise eine doppelte Limitierung des zu verzinsenden Eigenkapitalvolumens vorgenommen habe, greift nicht durch. Mit dem von der Antragsgegnerin angewandten Berechnungsmodell werden die Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zutreffend umgesetzt.
a) Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 StromNEV ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, bei der auch eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV anzusetzen ist.
Die Antragsgegnerin geht zutreffend davon aus, dass die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung bei Altanlagen in vier Schritten zu erfolgen hat (vgl. Bescheid vom 31.10.2006, Teil II der Verwaltungsakten, Ziff. 39, S. 13):
1. Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV
2. Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
3. Ermittlung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils (§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV) und
4. Ermittlung der Zinsen für die beiden Eigenkapitalanteile (§ 7 Abs. 6, Abs. 1 Satz 3 StromNEV).
Beim zweiten Schritt hat die Antragsgegnerin die Eigenkapitalquote auf 40 % begrenzt und das so ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital der Berechnung des übersteigenden Anteils im dritten Schritt zugrunde gelegt. Soweit das nach § 7 Abs. 1 StromNEV berechnete betriebsnotwendige Eigenkapital mehr als 40 % des ebenfalls nach dieser Vorschrift ermittelten betriebsnotwendigen Vermögens betrug, hat die Antragsgegnerin das betriebsnotwendige Eigenkapital in zwei Teile zerlegt: den Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, der die zugelassene Eigenkapitalquote nicht überschreitet, und den Anteil, der die zugelassene Eigenkapitalquote überschreitet. Der erste Anteil wird mit 6,5 % verzinst (§ 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV), der zweite Anteil wie Fremdkapital mit 4,8 %. Die Summe der betreffenden Teilbeträge ergibt nach der Darstellung der Antragsgegnerin, deren Rechenwerk als solches von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt wird, den als kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung anerkannten Betrag in Höhe von ... € (vgl. die Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin vom 06.08.2007, Rdn. 223). Die dem zugrunde liegende Berechnungssystematik ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht zu beanstanden (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06, S 30 (BG 26), in juris dokumentiert, dort Rdn. 92 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2007 - W 595/06 Kart, S. 25 ff. = Anlage BG 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2007 - VI-3 Kart 289/06 (V), S.11 ff. (Anl. BG 13) = ZNER 2007, 205, 206 ff.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.09.2007 - 11 W 39/06 = ZNER 2007, 341, 345 f.; a.M. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG), in juris dokumentiert, dort Rdn. 76 ff. sowie OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 W 37/06 (EnWG), in juris dokumentiert, dort Rdn. 103 ff.).
b) Für die Auffassung der Antragsgegnerin spricht der Wortlaut von § 7 StromNEV.
§ 7 Abs. 1 StromNEV legt in seinen Sätzen 1 und 2 fest, dass das eingesetzte Eigenkapital einer bestimmten Verzinsung unterliegt. Die Einsatzposition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals wird in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV mit den dortigen Nummern näher definiert, wobei nach dem Eingangssatz insgesamt die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV zu berücksichtigen ist. Dieser Eingangssatz gewinnt nicht nur aufgrund seiner Stellung am Anfang eigenständige kalkulatorische Bedeutung, sondern auch deshalb, weil die Erläuterungsnummern 1 bis 4 nicht durchgängig von der Eigenkapitalquote bestimmt werden, sondern nur die Nummer 2, in welcher ausdrücklich diese Quote als Berechnungsfaktor genannt ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.05.2007 aaO Rdn. 106).
c) Außerdem legt der enge Wort- und Sinnzusammenhang der Sätze 1-3 des § 7 Abs. 1 StromNEV nahe, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV geregelte Verzinsung sich auf dasjenige Eigenkapital bezieht, das unmittelbar zuvor in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV definiert ist. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 StromNEV wird in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht genannt. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nimmt nur Bezug auf die zugelassene Eigenkapitalquote, also auf den 40 %-Höchstsatz gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3, Satz 4 StromNEV (vgl. OLG Frankfurt am Main aaO 345). Aus den Verordnungsmaterialien zu § 7 StromNEV (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 35) ergibt sich insoweit nichts Abweichendes (vgl. hierzu im Einzelnen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2007 aaO 207).
d) Für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Berechnung spricht ferner, dass die Deckelung in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV für "die Berechnung der Netzengelte" statuiert wird und damit nicht auf die Bewertung zu Abschreibungszwecken beschränkt ist. Nur durch die Anwendung der 40 %-Quotierung auf das gesamte betriebsnotwendige Vermögen ist sichergestellt, dass die Deckelung der Eigenkapitalquote durchgängig erfolgt. Andernfalls würden die Finanzanlagen und das Umlaufvermögen ausgenommen und die kalkulatorischen Restbuchwerte der Altanlagen zu Tagesneuwerten durch Multiplikation mit der tatsächlichen Eigenkapitalquote stärker gewichtet als die kalkulatorischen Abschreibungen. Sinn und Zweck der Deckelung ist es, einen überhöhten Einsatz von Eigenkapital zu sanktionieren. 40 % übersteigende Eigenkapitalanteile, wie sie sich unter Wettbewerbsbedingungen nicht bilden würden, sollen durchgängig vermieden werden. Dagegen führte die Auffassung der Antragstellerin, nach der hohe Eigenkapitalquoten in die Verzinsungsbasis eingestellt würden, dazu, dass unter Wettbewerbsbedingungen nicht realisierbare hohe Gewinne fortgeschrieben würden, was der Gesetz- und Verordnungsgeber verhindern wollte (vgl. OLG Frankfurt am Main aaO 345).
Entsprechend zeigt die Empfehlung der Bundesratsausschüsse vom 07.09.2007 zur Verordnung der Bundesregierung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung, dass eine derartige Beschränkung der Eigenkapitalverzinsung von Anfang an beabsichtigt war. Dort ist eine redaktionelle Änderung des § 7 Abs. 1 StromNEV vorgeschlagen worden, durch die klargestellt werden soll, dass die Quote von 40 % für jedwedes in der StromNEV definierte Eigenkapital gelten solle, also auch die für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung (vgl. BR-Drucks. 417/1/07 S. 22). Diese Änderung ist vom Bundesrat in die Maßgaben seines Zustimmungsbeschlusses vom 21.09.2007 (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss)) übernommen worden.
e) Die Antragstellerin kann der Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei der durchgeführten Berechnung eine doppelte Begrenzung des Eigenkapitals vorgenommen wird. Die Schaffung einer möglichst preisgünstigen Energieversorgung ist einer der in § 1 Abs. 1 EnWG ausdrücklich genannten Zwecke des Energiewirtschaftsgesetzes, dem bei der Netzentgeltregulierung besonderes Gewicht zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2007 aaO 208). Dies soll letztlich durch funktionierenden Wettbewerb erreicht werden, vorerst soll die Entgeltregulierung funktionierenden Wettbewerb simulieren. Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt aber als Indiz für unzureichenden Wettbewerb und ist somit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Demgemäß sollen nach § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG bei kostenorientiert gebildeten Entgelten die Kosten, die sich im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden (vgl. Regierungsbegründung vom 14.05.2005 zu § 4 StromNEV (BR-Drucks. 245/05, S. 32)). Entsprechendes hat bezüglich der Eigenkapitalverzinsung gelten: Eigenkapital, das sich im funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet hätte, soll durch die den Netzbetreibern zuzubilligende Verzinsung nur zurückhaltend perpetuiert bzw. gestärkt werden. Dem wird eine deutlich restriktive Verzinsung gerecht. Das gilt auch gegenüber dem Einwand der Antragstellerin, die doppelte Limitierung sei nicht vereinbar mit dem der Stromnetzentgeltverordnung zugrundeliegenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung. Denn die Umsetzung dieses Prinzips steht unter dem Vorbehalt der Zielsetzung des EnWG, nicht wettbewerbskonforme Erscheinungen zurückzuführen. Nichts anderes ergibt sich aus § 21 Abs. 2 EnWG. Danach werden die Entgelte unter Berücksichtigung einer "angemessenen Verzinsung" des eingesetzten Kapitals gebildet; was "angemessen" ist, orientiert sich wiederum an den Zielsetzungen des EnWG. Die Nichtverzinsung von Teilen des Eigenkapitals fügt sich darin ein (vgl. OLG Frankfurt am Main aaO 345).
f) Auch die Erwägungen in dem von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten von Prof. Dr. M. (Gutachterliche Stellungnahme vom Mai 2006 zu den auf die Eigenkapitalverzinsung abstellenden Vorgaben der Bundesnetzagentur vom 07.03.2006, Anlage zur Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 21.03.2007) gebieten keine abweichende Sicht (ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.05.2007 aaO Rdn. 110). Soweit diesem Privatgutachten und den korrespondierenden Darlegungen der Antragstellerin zu entnehmen ist, dass die Berechnungsmethode der Antragsgegnerin dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung in Teilen zuwiderlaufe, ist dies die Folge einer vom Gesetz- und Verordnungsgeber bewusst gewählten Ausrichtung an einer modellhaften Unternehmenssituation.
g) Bei dieser Sach- und Rechtslage bedarf es der Einholung des von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung vom 21.03.2007, S. 73 angebotenen Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen der doppelten Limitierung auf die Investitionsfähigkeit der Antragstellerin nicht.
8. Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin bei der Position "Kalkulatorische Gewerbesteuer" die von der Antragsgegnerin vorgenommene Kürzung des Betrags der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer (... €, Beschwerdebegründung S. 67) - soweit sie auf den Netzbetrieb entfällt - um ... € (Beschwerdebegründung S. 63) auf einen kalkulatorisch bestimmten Betrag. Der Berechnungsansatz der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.
a) Gemäß § 8 Satz 1 StromNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Bei der Ermittlung der Gewerbesteuer ist die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer gemäß § 8 Satz 2 StromNEV bei sich selbst zu berücksichtigen. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 StromNEV stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftssteuer dar; die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen (vgl. Verordnungsentwurf der Bundesregierung vom 14. April 2005 [BR-Drucks. 245/05, S. 36]).
b) Die Entwürfe der Stromnetzentgeltverordnung enthielten zunächst eine von dem heutigen § 8 StromNEV abweichende Formulierung. In den Entwürfen vom 20. April 2004 und vom 17. Mai 2004 lautete § 8 Abs. 1 Satz 1 StromNEV noch wie folgt (vgl. Schalle/Boos, ZNER 2006, 20 [23]; Böck/Missling, IR 2006, 98 [101]):
Die Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbeertragsteuer als kalkulatorische Kostenposition ist grundsätzlich möglich.
Seit Ende 2004 enthielten die späteren Entwürfe die jetzige Formulierung des § 8 StromNEV, wobei die frühere Formulierung "tatsächlich gezahlte Gewerbeertragsteuer" durch die Formulierung "dem Netzbetrieb sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer" ersetzt wurde. Dies spricht, neben der Überschrift des § 8 StromNEV, eindeutig dafür, dass nunmehr nicht mehr auf die tatsächlich entrichtete Gewerbesteuer, sondern vielmehr auf eine kalkulatorische Gewerbesteuer abgestellt werden soll (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 4. Mai 2007 - W 595/06 Kart, S. 36 ff., Anl. BG 12, in juris dokumentiert, dort Rdn. 141 ff.). Für die Annahme der Antragstellerin, der Verordnungsgeber habe den Netzbetreibern ein Recht zur Wahl zwischen dem tatsächlich gezahlten und einem kalkulatorisch bestimmten Gewerbesteuerbetrag einräumen wollen, bieten weder der Wortlaut noch die dargestellte Entstehungsgeschichte der Vorschrift einen Anhaltspunkt. Dies gilt auch für das Vorbringen der Antragstellerin, der Ansatz der kalkulatorisch bestimmten Gewerbesteuer sei auf Fälle des Unternehmensquerverbunds beschränkt.
9. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Abs. 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, der unterliegenden Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten, die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren entstanden sind, aufzuerlegen.
10. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO, wobei der festgesetzte Wert sich aus der Summe der verschiedenen Positionen errechnet, deren Kürzung die Antragstellerin beanstandet. Auf die mit Schriftsatz des Antragstellervertreters vom 04.05.2007 vorgelegte Berechnung wird Bezug genommen.
11. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nach § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da sich die inmitten stehenden Rechtsfragen in einer Vielzahl von Verfahren stellen und höchstrichterlich noch nicht geklärt sind.
Ende der Entscheidung
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