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Beherrscht eine Taxigenossenschaft den Markt für die Vermittlung von Beförderungsaufträgen an Taxifahrer, so kann es die negative Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG verletzen und gegen § 20 Abs. 1 GWB a. F. verstoßen, wenn sie den Zugang zu ihrem Telefonrufsäulensystem nur Mitgliedern einräumt und so Nachfrager zwingt, Mitglied bei ihr zu werden.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: U (K) 4148/05

Verkündet am 30. März 2006

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke und Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Juli 2005 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.000,- € Zug um Zug gegen Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Juli 2005 zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darum, ob eine Taxigenossenschaft den Zugang eines Taxiunternehmers zu einem von ihr marktbeherrschend betriebenen Auftragsvermittlungssystem davon abhängig machen darf, dass der Unternehmer ihr beitritt und einen bei Austritt nicht rückzahlbaren Beitrag erbringt.

Die Beklagte ist eine Genossenschaft von Taxiunternehmern in München. Sie ist eine der ältesten und größten solcher Genossenschaften in Deutschland. Sie hat etwa 2.000 Mitglieder mit etwa 3.200 Fahrzeugen bei insgesamt etwa 3.400 in München vergebenen Taxikonzessionen.

Ihre Satzung (vgl. Anlage K 5) enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 3

(1) Die Mitgliedschaft können erwerben:

Natürliche und juristische Personen, die mindestens eine Genehmigung zum Taxiverkehr in München besitzen [...]. 2Aufnahmefähig ist nur, wer nicht bereits Mitglied bzw. Gesellschafter in einer anderen, ähnliche Zwecke verfolgenden Genossenschaft oder Vereinigung oder Gesellschaft, sofern hierdurch die Belange der Genossenschaft oder die ihrer Mitglieder schwerwiegend geschädigt werden oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft berührt wird. 3Soweit eine Mitgliedschaft nicht möglich ist, wird der Vorstand nach Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, Anschlussverträge abzuschließen.

[...]

§ 7

Jedes Mitglied der Genossenschaft hat das Recht:

[...]

3. die Einrichtungen der Genossenschaft nach Maßgabe der dafür getroffenen Bestimmungen - soweit es die vorhandenen Mittel zulassen - zu benutzen. 2[...] 3Vorstand und Aufsichtsrat setzen die Bedingungen fest, unter denen Nichtmitglieder an den genossenschaftlichen Einrichtungen teilnehmen können (Anschlussvertrag);

[...]

§ 8

(1) Jedes Mitglied der Genossenschaft hat die Pflicht:

1. den Bestimmungen der Satzung und den Beschlüssen der Generalversammlung nachzukommen;

2. die Einzahlungen nach den Bestimmungen des § 35 der Satzung zu leisten;

3. für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft nach Maßgabe des Gesetzes bis zu dem Betrag der satzungsgemäß bestimmten Haftungssumme zu haften;

4. jede Änderung der Rechtsform des Unternehmens der Genossenschaft unverzüglich innerhalb vier Wochen anzuzeigen;

5. die vo[n] Vorstand und Aufsichtsrat aufgestellten besonderen Betriebsordnungen (§49) , die für die gewerbliche Personenbeförderung geltenden Bestimmungen (Taxiordnung, Standplatzbestimmungen) sowie die sonstigen Bekanntmachungen, Richtlinien und Weisungen zur Durchführung des ordnungsgemäßen Taxibetriebs zu beachten;

6. die von den hierfür zuständigen Organen der Genossenschaft gemäß § 50 verhängten Vertragsstrafen zu entrichten bzw. zu befolgen.

[...]

Die Beklagte betreibt neben einer Auftragsvermittlungszentrale ein System von etwa 120 Telefonrufsäulen, die an Taxistandplätzen aufgestellt sind. Ein Fahrgast, der telefonisch ein Taxi bestellen will, kann statt der Zentrale auch diese Rufsäulen anrufen; erhält er mit dem Standplatz keine Verbindung, weil kein Taxifahrer bereit steht, um die Anlage zu bedienen, so wird automatisch eine Verbindung mit der Zentrale hergestellt. Diese übermittelt den Auftrag per Funk an eines der teilnahmeberechtigten Taxis weiter.

Es gibt in München nur das Rufsäulensystem der Beklagten, weil die Landeshauptstadt München als Straßenbaubehörde anderen Interessenten die für die Rufsäulen erforderliche straßen- und wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis unter Hinweis auf die vorhandenen Rufsäulen verweigert.

Die Beklagte vermittelt jährlich etwa 1,4 Millionen Aufträge per Funk und acht Millionen Aufträge über ihre Rufsäulen. 93 % der Münchener Taxiunternehmen nehmen die Vermittlungsleistungen der Beklagten in Anspruch. Es gibt aber auch Unternehmen, die sich auf reine Flughafenfahrten oder Festaufträge einzelner Großkunden spezialisiert haben und die nicht auf die Leistungen der Beklagten zurückgreifen.

Neben der Beklagten gibt es in München zwei weitere Unternehmen, die Fahraufträge vermitteln. An einem davon, der I. Taxizentrale GmbH & Co. KG (im Folgenden: I. KG), nehmen 80 Unternehmen mit 240 Fahrzeugen teil, die überwiegend zugleich an die Beklagte angeschlossen sind.

Die Beklagte verlangt als Voraussetzung für die Teilnahme an ihrem Auftragsvermittlungssystem den Beitritt zu ihr, soweit eine Mitgliedschaft nicht ausgeschlossen ist. Im Zusammenhang mit dem Beitritt verlangt sie seit ihrer Gründung die Zahlung eines in der Satzung vorgesehenen Eintrittsgelds. Dieses beträgt derzeit 2.000,- €. Das Eintrittsgeld wird nicht zurückgezahlt, wenn ein Genosse austritt.

In anderen bayerischen Städten verlangten Taxigenossenschaften, die - nach dem pauschalen Vortrag der Parteien - ebenfalls jeweils marktbeherrschend sind, vergleichbare Eintrittsgelder von ihren neu eintretenden Genossen (Rosenheim: 1.600,- €; Aschaffenburg, Augsburg, Bamberg und Nürnberg: 2.500,- €; Würzburg: 3.000,- €; Fürth: 3.580,- € sowie Fürstenfeldbruck: 4.000,- €).

Die Beklagte verlangte von ihren Mitgliedern für die Teilnahme an der Telefonvermittlung von Aufträgen früher jährlich 456,- € zuzüglich Mehrwertsteuer, nunmehr jährlich 560,- € zuzüglich Mehrwertsteuer für das erste Fahrzeug. Für die Teilnahme an der Funkvermittlung verlangt sie jährlich 480,- € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die I. KG verlangt für die Teilnahme an ihrer Funkvermittlung jährlich 3.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Systeme zur Auftragsvermittlung über Telefonrufsäulen gibt es auch in anderen Städten. So wird in Berlin ein solches System mit etwa 130 Rufsäulen von der W. eG (im Folgenden: W. eG) betrieben. Diese verlangt für die Nutzung des Systems weder den Beitritt noch ein Eintrittsgeld, sondern lediglich ein Nutzungsentgelt von jährlich 116,- € zuzüglich Mehrwertsteuer. Daneben verlangt sie für die Funkvermittlung jährlich 946,- € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Kläger plante im Frühjahr 2003, ein Taxiunternehmen zu gründen, und beantragte deshalb bei der Beklagten, ihm die Teilnahme an deren Auftragsvermittlung über die Rufsäulen zu ermöglichen; dabei erklärte er, dass er keinen Genossenschaftsanteil erwerben und auch kein Eintrittsgeld zahlen wolle. Die Beklagte antwortete ihm, dass nach den Vorschriften ihrer Satzung die Benutzung der genossenschaftlichen Einrichtungen von der Mitgliedschaft abhänge. In der Folge erklärte der Kläger, dass er weder an der Übernahme eines Genossenschaftsanteils noch an der Zahlung eines Eintrittsgelds, sondern nur an der Teilnahme an der Auftragsvermittlung Interesse habe; er sei auch bereit, die hierfür notwendigen Beiträge zu zahlen. Wenn es aber aus der Sicht der Beklagten notwendig sei, zugleich in die Genossenschaft einzutreten, so werde er das tun, weil er aus wirtschaftlichen Gründen dringend auf die Teilnahme an der Auftragsvermittlung der Beklagten angewiesen sei. In der Folge trat er der Beklagten bei und zahlte 1.000,- € für einen Genossenschaftsanteil und 2.300,80 € als Eintrittsgeld in Raten an die Beklagte.

Im Juni 2004 forderte der Kläger von der Beklagten das Eintrittsgeld zurück, was diese mit Schreiben vom 19. Juli 2004 ablehnte.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 kündigte der Kläger seine Mitgliedschaft bei der Beklagten zum 31. Dezember 2005. Da es danach nicht zu einem die Mitgliedschaft nicht erfordernden Anschlussvertrag mit der Beklagten kam, einigten sich die Parteien später dahingehend, dass die Mitgliedschaft des Klägers über den 31. Dezember 2005 hinaus fortbesteht und der Kläger weiterhin das Rufsäulensystem der Beklagten nutzen kann; hierfür zahlt der Kläger die für die Mitglieder der Genossenschaft üblichen Kosten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte gegen § 20 Abs. 1, 2 und gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 2 und 4 GWB a. F. verstoßen habe und deshalb zur Rückzahlung des Eintrittsgelds verpflichtet sei.

Er hat mit der Klage zunächst den Antrag angekündigt,

die Beklagte zur Zahlung von 2.300,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2004 zu verurteilen.

Nach Erläuterung der Beklagten, dass das Eintrittsgeld nur teilweise umsatzsteuerpflichtig sei, hat der Kläger die Klage vor der mündlichen Verhandlung auf den Nettobetrag beschränkt und beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 2.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2004 zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingeräumt, marktbeherrschend zu sein, aber die Auffassung vertreten, dass das Eintrittsgeld angemessen sei und deshalb keine unbillige Behinderung darstelle. Sie habe Grundvermögen im Verkehrwert von etwa 30 Millionen Euro, dessen Erträge in den Betrieb und den Erhalt der Auftragsvermittlungseinrichtungen flössen und so den Genossen zu Gute kämen. Das Eintrittsgeld diene dem Erhalt des Gesamtvermögens, insbesondere den erheblichen laufenden Investitionen im Immobilienbereich, aber auch im Bereich der Telefon- und Funkzentrale. Während die WBT eG in Berlin für die Funkvermittlung jährlich 946,- € und die I. KG jährlich 3.000,- € für die Funkvermittlung verlangten, könne sie - die Beklagte - die Funkvermittlung für jährlich 480,- € anbieten. Hinsichtlich der Rufsäulen sei die W. eG nicht vergleichbar, weil deren Rufsäulen antiquiert und mit der Technik der Rufsäulen in München nicht vergleichbar seien; außerdem bestehe dort die komplizierte und investitionsintensive Vernetzung zwischen Funkzentrale und Rufsäulen nicht. Das Eintrittsgeld sei nicht so hoch, dass es sich als Marktzutrittsschranke auswirke. Sie - die Beklagte - habe auch gar kein Interesse daran, einen Taxiunternehmer nicht aufzunehmen; vielmehr sei ihr daran gelegen, möglichst viele Unternehmen in der Genossenschaft zu vereinigen, damit sie eine marktstarke Vereinigung bleibe. Neben der Senkung der laufenden Gebühren sei ein weiterer sachlicher Grund für die Weigerung, Anschlussverträge abzuschließen, Folgendes: Ein Benutzer der genossenschaftlichen Einrichtungen mit gewöhnlichem Anschlussvertrag würde mit höheren, kostenorientierten Benutzungsgebühren belastet werden müssen als ein Genosse, der an den Einrichtungen unabhängig von einer direkten wirtschaftlichen Kostenkalkulation partizipiere; das würde einen steuerlichen Vorteil für die Mitglieder und de facto eine steuerschädliche verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Außerdem obliege es ihrer Satzungsautonomie, die Voraussetzungen für den Zugang zu genossenschaftlichen Einrichtungen selbst zu regeln, soweit - wie im Streitfall - keine unbillige Marktausgrenzung zu besorgen sei. Nach ihrer Satzung seien Anschlussverträge ausschließlich für den Fall vorgesehen, dass eine Mitgliedschaft nicht möglich sei.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juli 2005 abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte zwar marktbeherrschend sei, die Erhebung eines Eintrittsgelds aber bei der gebotenen und von ihm näher dargelegten Interessenabwägung sachlich gerechtfertigt sei.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 2.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2004 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 16. Februar 2006 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Beklagte hat dem Kläger die von ihm als Eintrittsgeld geleisteten 2000,- € als Schadensersatz zurückzuzahlen, weil sie schuldhaft gegen § 20 Abs. 1, 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis 30. Juni 2005 geltenden Fassung (im Folgenden: GWB a. F.) verstoßen hat (§ 33 Satz 1, 2. Halbsatz GWB a. F.). Wegen der gebotenen Vorteilsausgleichung steht der klägerische Anspruch jedoch unter dem Vorbehalt, dass der Kläger Zug um Zug aus der Beklagten ausscheidet.

1. Die Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger einen dessen Mitgliedschaft bei der Beklagten nicht voraussetzenden Vertrag über die entgeltliche Nutzung ihres Rufsäulensystems abzuschließen, verstieß gegen § 20 Abs. 1, 2 GWB a. F.

a) Die Beklagte ist ein Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen; als Vereinigung von Taxiunternehmern, die eine Auftragsvermittlungszentrale betreibt, nimmt sie selbständig durch Anbieten einer entgeltlichen Leistung am Wirtschaftleben teil (vgl. Senat NJWE-WettbR 1998, 239 [240]). Sie ist unstreitig auf dem hier relevanten Markt der Übermittlung von Beförderungsaufträgen durch Telefon und Funk in München marktbeherrschend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Juli 1977 - KVR 2/77 - Tz. 10, in juris nachgewiesen [insoweit in WuW/E BGH 1495 ff. - Autoruf-Genossenschaft nicht abgedruckt]; Senat WuW/E OLG 2287 - Münchener Taxiunternehmer) und damit Normadressatin des § 20 Abs. 1, 2 GWB a. F.

Dass es besondere Geschäftsausgestaltungen wie die Beschränkung auf den Flughafenverkehr oder die Konzentration auf einige Großkunden, die Festaufträge erteilen, geben mag, bei denen die Nutzung der Rufsäulen der Beklagten nicht erforderlich ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Diese Gestaltungen sind nicht auf die von der Beklagten angebotene Übermittlung von Beförderungsaufträgen durch Telefon und Funk angewiesen, so dass Unternehmen, die ausschließlich eine solche Geschäftsvariante verfolgen, nicht auf dem Markt nachfragen, auf dem die Beklagte tätig ist.

b) Die Vermittlung von Fahraufträgen über Rufsäulen an Taxiunternehmen stellt Geschäftsverkehr der Beklagten dar, der dem Kläger gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.

aa) An das Merkmal der Gleichartigkeit dürfen angesichts der auf die Öffnung von Märkten gerichteten Zielsetzung des Behinderungsverbots keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Es hat nur die Funktion, eine grobe Vorsichtung zu ermöglichen. Für seine Annahme genügt, dass die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen am Markt die gleiche Funktion ausüben wie das ihnen gegenüber abweichend behandelte Unternehmen. Mit Blick auf die Zielsetzung des Gesetzes, im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs die Märkte offen zu halten, kann für die Frage der Zugänglichkeit eines Geschäftsverkehrs nicht ausschlaggebend sein, ob und in welchem Umfang ein beherrschendes Unternehmen bereit ist, andere zu einem Geschäftsverkehr zuzulassen. Es muss vielmehr genügen, dass es seine Leistungen überhaupt anbietet (vgl. BGH GRUR 2000, 95 [96] - Feuerwehrgeräte m. w. N.).

bb) Danach stellt bereits die Erbringung der Vermittlungsdienste an Genossen einen Geschäftsverkehr dar, der Unternehmen eröffnet ist, die dem des Klägers - auch vor dessen Beitritt zur Beklagten - gleichartig sind. Das Kriterium der Mitgliedschaft in der Beklagten ist für die Funktion, welche die nachfragenden Taxiunternehmen am Markt ausüben, belanglos. Es kommt in diesem Zusammenhang lediglich darauf an, dass der Kläger wie die anderen Taxiunternehmen als Anbieter von Beförderungsleistungen auftritt, nicht jedoch auf die besondere Geschäftspraxis der Beklagten, die darin besteht, nur ihren Mitgliedern den Zugang zu gewähren (vgl. BGH GRUR 1981, 208 [209] - Rote Liste m. w. N.).

Im Übrigen sieht § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten die Möglichkeit der Nutzung ihrer genossenschaftlichen Einrichtungen durch Nichtmitglieder vor; davon macht sie nach ihrem eigenen Vortrag in solchen Fällen Gebrauch, in denen eine Mitgliedschaft nicht möglich ist - etwa weil der Nutzende nur Pächter, nicht aber Inhaber einer Genehmigung zum Taxiverkehr in München ist -, nicht aber in anderen Fällen. Jedenfalls dadurch ist ein Geschäftsverkehr eröffnet, der dem Kläger gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (vgl. BGHZ 120, 161 [175] - Taxigenossenschaft II).

c) Der Umstand, dass die Beklagte den Zugang des Klägers zu ihrem Rufsäulensystem von dessen Mitgliedschaft bei der Beklagten abhängig macht, stellt eine Behinderung dar (vgl. BGH, a. a. O., - Taxigenossenschaft II).

Darin, dass die Beklagte bei der Gesamtmenge aller Münchener Taxifahrer zwischen denjenigen, die bei ihr Mitglied sind, und Nichtmitgliedern differenziert, liegt auch eine ungleiche Behandlung.

d) Für diese unterschiedliche Behandlung gibt es keine sachliche Rechtfertigung. Deshalb ist auch die gleichzeitig vorliegende Behinderung unbillig.

aa) Das von der Beklagten angeführte Argument der Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an die Genossen greift schon deshalb nicht durch, weil eine verdeckte Gewinnausschüttung unabhängig davon vorläge, ob mit Nichtmitgliedern Anschlussverträge geschlossen würden oder nicht. Im Übrigen rechtfertigt das Anliegen, Leistungen an Genossen nicht steuerpflichtig erscheinen zu lassen, es nicht, Nichtmitglieder unterschiedlich zu behandeln und zu behindern.

bb) Auch das vor allem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von einem Mitglied des Vorstands der Beklagten in den Vordergrund gestellte - für sich genommen nicht zu missbilligende - Interesse an einer wegen der hohen Mitgliederzahl starken Position der Beklagten zur Wahrung berufsständischer Interessen ist nicht geeignet, den faktischen Zwang zur Mitgliedschaft zu rechtfertigen. Dieses Interesse hat keinen Bezug zur Nutzung des Rufsäulensystems und scheidet deshalb als sachliche Rechtfertigung aus.

(1) Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch den faktischen Zwang zur Mitgliedschaft in die von Art. 9 Abs. 1 GG garantierte, als Wertsetzung auch im Zivilrecht zu berücksichtigende Gewährleistung, einer Vereinigung fernzubleiben (vgl. BVerfGE 50, 290 [354]; negative Vereinigungsfreiheit), eingegriffen wird. Ein an der Nutzung des Rufsäulensystems Interessierter wird durch das Verhalten der Beklagten gezwungen, bei ihr Mitglied zu werden und dadurch die Positionen der Beklagten auch zu Themen, die mit dem Rufsäulensystem nichts zu tun haben und zu denen er die Auffassungen der Beklagten nicht teilt, mitzutragen. Daneben können durch den so erzwungenen Beitritt verschiedene mitgliedschaftliche Pflichten begründet werden. So kann ein Mitglied zur Inanspruchnahme von Einrichtungen oder anderen Leistungen der Genossenschaft oder zur Leistung von Sachen oder Diensten verpflichtet werden (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 1 GenG) und Nachschusspflichten unterliegen (vgl. § 73 Abs. 3, § 76 Abs. 3 und § 105 Abs. 1 GenG). Außerdem treffen Mitglieder die in der Satzung aufgestellten Mitgliedspflichten bis hin zur Befolgung einseitig verhängter Vertragsstrafen (vgl. § 8 Nr. 6 der Satzung der Beklagten) und eine allgemeine genossenschaftliche Treuepflicht (vgl. Günther Schulte in: Lang/Weidmüller, GenG, 34. Aufl. 2005, § 18 Rz. 37 ff.; Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 18 Rz. 36 ff., jeweils m. w. N.).

Ein innerer Zusammenhang dieser Lasten aus der Mitgliedsstellung mit der Nutzung des Rufsäulensystems, der den in deren Koppelung liegenden Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit des Klägers rechtfertigen könnte, ist weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Gegen einen solchen Zusammenhang spricht auch, dass nach einigen der von der Beklagten vorgelegten Entscheidungen bei Genossenschaften in anderen Städten die Mitgliedschaft nicht zur Voraussetzung für die Teilnahme an der Telefon- oder Funkvermittlung von Fahraufträgen gemacht wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 9. April 2003 - U (Kart) 18/02 = Anlage B 4; LG Mainz Urt. v. 28. April 2000 - 11 HKO 10/00 = Anlage B 3). Auch die W. eG in Berlin stellt das dortige Rufsäulensystem ohne Beitrittszwang zur Verfügung.

Insoweit ist zudem Folgendes zu berücksichtigen: Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 28. Juni 1977 - KVR 2/77 - (in juris nachgewiesen; dort Tz. 10) ausgeführt, dass die Landeshauptstadt München anderen Interessenten als der Beklagten die Erteilung der für die Rufsäulen erforderlichen straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis verweigert habe; Ausgangspunkt dafür sei für sie gewesen, dass jeder Taxifahrer die Rufsäulen der Beklagten - gegen angemessene Gebührenbeteiligung und ohne Zwang zur Mitgliedschaft [Hervorhebung nur hier] - benutzen könne. Im Termin am 16. Februar 2006 darauf vom Senat angesprochen, hat die Beklagte für die Gegenwart keine abweichende Praxis der Landeshauptstadt München vorgetragen.

(2) Dagegen kann sich die Beklagte für ihre Vorgehensweise nicht ihrerseits auf Art. 9 Abs. 1 GG berufen. Dessen Gewährleistung könnte der Beklagten - in den Grenzen des Kartellrechts - ein Abwehrrecht gegen Aufnahmeersuchen eröffnen, gibt ihr jedoch nicht die Befugnis, Nichtmitglieder mit Zwang zum Eintritt zu bewegen.

cc) Auch das im Termin am 16. Februar 2006 angesprochene Interesse der Beklagten, Rechtsstreite über die Angemessenheit der bei Anschlussverträgen mit Nichtmitgliedern zu vereinbarenden Nutzungsentgelte, wie sie nach dem Vortrag des Vorstandsmitglieds der Beklagten in einer Vielzahl von Fällen auftreten würden, zu vermeiden, stellt keine sachliche Rechtfertigung dar, da hierbei Marktmacht dazu eingesetzt wird, die Höhe der Nutzungsentgelte rechtlich unangreifbar zu machen.

dd) Der Senat verkennt nicht, dass die Entscheidung, das Vorgehen der Beklagten sei kartellrechtswidrig, ein seit längerer Zeit praktiziertes System in Frage stellt und Auswirkungen über diesen Rechtsstreit hinaus - insbesondere auf die genossenschaftliche Struktur der Beklagten, aber auch auf Taxigenossenschaften in anderen Städten - haben kann. Der Vortrag des Vorstandsmitglieds der Beklagten, dass bei der Zulassung von Anschlussverträgen viele Taxiunternehmer nicht mehr Genossen werden wollten und die Beklagte deshalb die für ihren dauerhaften Fortbestand erforderliche Anzahl von Neumitgliedern nicht mehr erreichen werde, zeigt jedoch gerade, dass die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung benutzt, um daraus Vorteile zu ziehen, die ihr bei funktionierendem Wettbewerb nicht zukämen. Wenn die Beklagte ohne die Beschränkung der Zurverfügungstellung ihres Auftragsvermittlungssystems auf Mitglieder nicht in der Lage ist, in ausreichendem Maße Mitglieder zu werben, so ist es mit der auf die Öffnung der Märkte gerichteten Funktion des GWB unvereinbar, ihr die Möglichkeit zur Mitgliederwerbung durch die Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung zukommen zu lassen.

2. Der Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB a. F. liegt in der Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger einen dessen Mitgliedschaft bei der Beklagten nicht voraussetzenden Anschlussvertrag einzugehen, nicht im Rechtsgeschäft des Beitritts des Klägers. Deshalb ist der Beitritt nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein Gesetz nichtig. Dementsprechend erfolgte auch die Zahlung des Eintrittsgelds durch den Kläger nicht ohne Rechtsgrund, so dass diesem kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht.

3. Dagegen steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33 Satz 1 GWB a. F. zu. Der Verstoß der Beklagten gegen § 20 Abs. 1 GWB a. F. erfolgte schuldhaft, da ihr sämtliche Tatumstände bekannt waren; dass sie diese rechtlich anders bewertete, ist insoweit ohne Belang. Sie ist deshalb dem Kläger zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet.

4. Dieser Schaden liegt in dem Verlust der als Eintrittsgeld bezahlten 2.000,- €.

Der Kläger muss jedoch die Vorteile, die ihm aus der Schädigungshandlung der Beklagten erwachsen sind, ausgleichen. Bei Ungleichartigkeit von Schadensersatzanspruch und auszugleichenden Vorteilen kann der Geschädigte den Ersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils verlangen (vgl. Heinrichs in: Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vorb. v. § 249 Rz. 123 m. w. N.).

a) Die Weigerung der Beklagten, mit ihm einen Anschlussvertrag abzuschließen, hatte nicht nur zur Folge, dass der Kläger 2.000,- € an die Beklagte zahlte, sondern auch, dass er die Stellung eines Mitglieds bei der Beklagten erlangte. Das stellt für ihn - unbeschadet der oben dargestellten Lasten - auch einen Vorteil dar, weil ihm dadurch nicht nur die Möglichkeit der Nutzung sonstiger genossenschaftlicher Einrichtungen offen steht, sondern er auch die Auftragsvermittlung der Beklagten in einer Weise nutzen kann, die günstiger als die Nutzung durch Nichtmitglieder sein kann. Er hat deshalb sein Ausscheiden aus der Beklagten zu bewirken, wenn er Schadensersatz begehrt. Erst wenn er nicht mehr Mitglied bei der Beklagten ist, kann er die Rückzahlung des Eintrittsgelds durchsetzen.

Dagegen kann der mögliche Vorteil, der darin liegt, dass der Kläger als Mitglied in der Vergangenheit das Rufsäulensystem möglicherweise kostengünstiger nutzen konnte, als das bei Nichtmitgliedern der Fall wäre, nicht berücksichtigt werden, denn die Höhe dieses Vorteils kann mangels Angaben der Beklagten, die die Bestimmung des Entgelts bei Anschlussverträgen und damit die Bezifferung des Unterschiedsbetrags erlauben würden, nicht bestimmt werden, zumal der Vergleich mit dem von der W. eG in Berlin verlangten Entgelt es nicht gänzlich ausgeschlossen erscheinen lässt, dass tatsächlich gar kein Wertvorteil gegeben ist. Mangels greifbarer Anhaltspunkte würde auch eine Schätzung völlig in der Luft hängen; für eine Schätzung ist deshalb kein Raum (vgl. BGH NJW 2003, 1943 [1944] m. w. N.).

5. Ein Anspruch auf Verzugs- oder Prozesszinsen besteht nicht, weil der Kläger nur Leistung Zug um Zug gegen Aufgabe seiner Mitgliedschaft verlangen kann, er dieser Einschränkung seines Anspruchs aber weder vorprozessual im Zusammenhang mit dem Zahlungsbegehren noch mit seinen Klageanträgen Rechnung getragen hat (vgl. BGH NJW-RR 2005, 170 [171]).

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. In der Beschränkung des zunächst im ersten Rechtszug angekündigten Antrags liegt eine auch ohne Zustimmung der Beklagten zulässige Teilklagerücknahme. Für den Ausspruch der daraus folgenden Kostentragungspflicht bedarf es keines Antrags der Beklagten (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 269 Rz. 19a m. w. N.). Unter Berücksichtigung der Teilklagerücknahme und der Zug-um-Zug-Verurteilung hält der Senat Kostenaufhebung für angemessen.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), weil sich die im Streitfall entscheidungserhebliche Frage nach der sachlichen Rechtfertigung eines Eingriffs in die negative Vereinigungsfreiheit in einer Vielzahl von Fällen stellt. Nach den Sachverhaltsdarstellungen in mehreren Urteilen ist die Verknüpfung von Mitgliedschaft und Teilnahmemöglichkeit an der Auftragsvermittlung keine auf die Beklagte beschränkte Vorgehensweise (vgl. OLG Celle, Urt. v. 16. März 1989 - 13 U [Kart] 221/88 = EWiR 1989, 601; OLG Celle, WRP 1995, 35 ff.; Senat NJWE-WettbR 1998, 239 ff.; Landgericht Nürnberg-Fürth, Urt. v. 24. Januar 2001 - 3 O 8296/99 = Anlage B 2). Da diese Frage in den genannten Entscheidungen nicht erörtert wurde, erscheint eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung