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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 23.01.2003
Aktenzeichen: U (K) 4284/01
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 276
BGB § 252
BGB § 254
Zu Schadensersatzansprüchen eines als Lotterieeinnehmer Tätigen für behauptete Vertrags- und Gesetzesverletzungen
Aktenzeichen: (U) K 4284/01

Verkündet am 23.1.2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Jackson und Retzer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 27.6.2001 in Nr. I teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.762,52 ? nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 28.8.1998 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurück gewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte führt unter der Bezeichnung Süddeutsche Klassenlotterie Lotterien durch, für die Lotterieeinnehmer eingesetzt werden (siehe den Staatsvertrag aus dem Jahre 1992, Anlage BB 2 zu Bl. 265/272). Der Kläger, der vom 1.3.1994 bis zum zweiten Halbjahr 1998 als Lotterieeinnehmer für die Beklagte tätig war, macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Vertrags- und Gesetzesverletzungen geltend.

Ende 1993/Anfang 1994 fanden zwischen den Parteien mehrere Gespräche in Bezug auf eine vom Kläger ins Auge gefasste Tätigkeit als Lotterieeinnehmer in den neuen Bundesländern statt: So am 12.10.1993 ein Gespräch des Klägers mit dem Direktor der Beklagten im P.-café in M.; ein Gespräch am 18.10.1993 mit dem Kläger, einem Mitarbeiter des Klägers, dem Zeugen S., und einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen M., in den Geschäftsräumen des Klägers, der damals in M. eine Werbeagentur betrieb; sowie ein weiteres Gespräch zwischen denselben Personen am 4.1.1994 in den Geschäftsräumen der Beklagten in M..

Im Januar 1994 wurde dem Kläger ein so genannter vorläufiger Geschäftsauftrag mit Wirkung ab dem 1.3.1994 erteilt, der endgültige Geschäftsauftrag datiert vom 19.10.1994 (vgl. § 2 der Geschäftsanweisung für die Staatlichen Lotterie-Einnehmer der Süddeutschen Klassenlotterie, Anlage BB 1 zu Bl. 218/231).

Ab dem 24.1.1994 war der Kläger "offiziell" (Bl. 244) als Lotterieeinnehmer tätig und richtete hierfür in D. Büroräume ein, die er zum 1.2.1994 angemietet hatte (Anlage KK 6). Am 8./9.3.1994 fand dort ein Gespräch zwischen dem Zeugen S. und dem Zeugen M. statt, dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Mit Schreiben vom 14.6.1994 (Anlage K 2) bezog sich der Direktor der Beklagten auf ein mit dem Kläger am gleichen Tag geführtes Gespräch und teilte diesem mit,

"dass eine Vertriebsnetzverdichtung durch Neueröffnung von Verkaufsstellen in Sa. aus unserer Sicht unter den nachgenannten Vorbehalten nichts im Wege steht. Ich bitte Sie jedoch, davon Abstand zu nehmen, Verkaufsstellen aus dem Bereich der Lotto-Annahmestellen der S. L. GmbH anzuwerben. Außerdem weise ich auf § 13 der GA hin.

Darüber hinaus bitte ich Sie, Ihrem Herrn S. mitzuteilen, Anwerbeaktionen stets mit unserem Außendienstsachbearbeiter, Herrn H., abzustimmen..."

Am 25.3.1996 reichte der Kläger in vorliegendem Verfahren Klage ein, die der Beklagten (nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses im Zeitraum März 1998 bis August 1998, Bl. 38 ff) am 28.8.1998 zugestellt wurde. Mit Schreiben vom 15.7.1998 (Anlage B 5) kündigte der Kläger den Geschäftsauftrag.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe sich auf der Grundlage der geführten Informationsgespräche entschlossen, in Sa. eine Lotterieeinnahmestelle einzurichten. Hierfür sei ausschlaggebend gewesen, dass ihm insbesondere bei den Gesprächen am 18.10.1993 und am 4.1.1994 zugesagt worden sei, die vorhandenen Lotto-/Totoannahmestellen in Sa. könnten als Verkaufsstellen gewonnen werden. In diesem Zusammenhang sei auch der Einsatz von Herrn H. als offizieller Mitarbeiter der SKL vorgesehen gewesen. Bei der Besprechung am 4.1.1994 habe Herr M. ausdrücklich erklärt, die beim Kläger vorhandenen Kenntnisse im Bereich Marketing, Akquisition und Beratung würden es ihm ermöglichen, kurzfristig mindestens 40 %, mittelfristig 50 % der Annahmestellen für die staatliche Lotterieeinnahme in Sa. als Verkaufsstellen zu gewinnen, sodass mit der Eröffnung einer Lotterieeinnahme keinerlei wirtschaftliches Risiko verbunden sei. Bei den Gesprächen sei dem Mitarbeiter der Beklagten auch erklärt worden, dass der Kläger beabsichtige, drei hauptberufliche Mitarbeiter für die Anwerbung der Verkaufsstellen einzustellen und seine Strategie für den geplanten Auf- und Ausbau einer Lotterieeinnahme sich zu 80 % darauf konzentrieren werde, die vorhandenen Lotto- und Totoannahmestellen als Vertriebspartner zu gewinnen. Im Widerspruch zu der erteilten Zusage habe Herr M. bei seinem Antrittsbesuch in der Geschäftsstelle in D. dann erklärt, dass alle sächsischen Lotto- und Totoannahmestellen im Bereich der S. L. GmbH nur noch exklusiv über deren und für deren Bezirksleiter arbeiten dürften. Dieses Verbot sei dann auch in dem Schreiben vom 14.6.1994 vom Direktor der Beklagten bestätigt worden. Auch wenn für das Tätigwerden einer Verkaufsstelle eine Genehmigung erforderlich gewesen sei, sei eine entsprechende Initiative von seiner Seite im Hinblick auf das Akquisitionsverbot von vorneherein sinnlos gewesen. Aufgrund dieses Verbots sei die in von ihm geplante Vertriebstätigkeit nicht möglich gewesen. Im Hinblick auf die damals bereits getätigten erheblichen Investitionen sei ihm eine Kündigung oder eine Anfechtung des Geschäftsauftrages nicht möglich gewesen.

Nachdem der Kläger seine entgangenen Provisionseinnahmen für die 95. bis 97. Lotterie zunächst in Höhe von DM 1.950.640,- beziffert und die weiter behaupteten Schäden im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht hatte (Klageschrift S. 20 - 27; Schriftsatz vom 12.1.1999, S. 11 ff), bezifferte er sodann seinen ihm durch das Akquisitionsverbot entstandenen Schaden (entgangenen Gewinn), bezogen auf die Ausspielungen Nr. 95 bis 103 der Süddeutschen Klassenlotterie, auf der Grundlage, dass er 552 Verkaufsstellen in Sa. hätte gewinnen können, mit DM 2.704,415,20. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 10.3.1999, S. 2 - 21 (= Bl. 107/126) und vom 23.7.1999, S. 2 -7 (= Bl. 149/154) Bezug genommen.

Darüber hinaus macht der Kläger einen weiteren Schaden (entgangenen Gewinn) in Höhe von 297.430,20 geltend, dem folgender Sachverhalt zu Grunde liegt: Der Kläger hatte für den Zeitraum 15.10. bis 15.12.1995 (98. Ausspielung) eine Werbeaktion geplant, in deren Verlauf von sieben Radiosendern drei Werbespots, die von der Beklagten dem Kläger auf seine Bestellung vom 4.10.1995 geliefert worden waren, ausgestrahlt werden sollten (insgesamt 1.647 Ausstrahlungen nach dem Vortrag des Klägers; Aufteilung, Bl. 16), wobei als Vergütung für die Radiosender (nur) eine Erfolgsbeteiligung an dem Verkauf von Losen (DM 80 pro 1/1 Los) vereinbart worden war . Hierfür waren drei Werbespots vorgesehen, bei denen die Stimmen Prominenter nachgeahmt worden waren (Klageschrift S. 14 f). Nachdem von einem Radiosender (Hitradio FHH) eine Bestätigung verlangt worden war, dass die Rechte zur Verwertung der in dem Spot verwendeten Stimme vorlägen, wandte sich der Kläger diesbezüglich an die Beklagte, die jedoch nicht über entsprechende Einverständniserklärungen verfügte (Anlage K 3). Zwei Angebote der Beklagten vom 19.10. und vom 23.10.1995 (Anlagen B 7 bis B 10) auf Lieferung anderer Werbespots wurden vom Kläger abgelehnt.

Der Kläger hat vorgetragen, da die sieben Radiosender nicht bereit gewesen seien, die von der Beklagten angebotenen drei Ersatzspots entsprechend der vereinbarten Erfolgsbeteiligung auszustrahlen, sei die Werbeaktion nicht durchgeführt worden, was zu einem Verlust von Provisionseinnahmen in Höhe von 297.430,20 DM geführt habe. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Klage S. 28-30 sowie den Schriftsatz vom 10.3.1999, S. 23 - 26 (= Bl. 128/131) Bezug genommen. Die Ausstrahlung eines Werbespots ohne Absenderkennung sei nur einziges Mal vorgekommen (Bl. 90 unter d).

Der Kläger hat nach Änderung (Bezifferung der zunächst nur im Wege der Feststellung geltend gemachten Schadenspositionen) und teilweiser Rücknahme (Bl. 156) der Klage (zuletzt) beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 3.001.845,40 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass dem Kläger Zusagen bei der Anbahnung der Geschäftsbeziehungen gemacht worden seien. Bei dem Gespräch am 18.10.1993 habe der Kläger erklärt, dass er für seine Werbeagentur eine weitere Repräsentanz in D. errichten wolle. Dem Kläger sei dargelegt worden, dass ein Vertrieb über Verkaufsstellen wegen der hierzu erforderlichen Investitionen keine Erfolg versprechende Alternative zum Versandgeschäft darstellen könne. Keineswegs sei gegenüber dem Kläger erklärt worden, dass für ein vom Kläger geplantes Verkaufsstellennetz die vorhandenen Lotto- und Totogesellschaften zur Verfügung stünden. Wenn der Kläger bei den Gesprächen tatsächlich zum Ausdruck gebracht hätte, die Lotterieeinnahme schwerpunktmäßig auf ein Verkaufsstellennetz stützen zu wollen, wäre ihm der Geschäftsauftrag nie erteilt worden. Gegenüber dem Kläger sei auch erklärt worden, dass für die Tätigkeit der Lotto- und Totoannahmestellen eine Genehmigung der S. L. GmbH erforderlich sei. Von der Beklagten sei kein Verbot ausgesprochen worden, Lotto- und Totoannahmestellen als Verkaufsstellen anzuwerben. Gegen ein solches angebliches Verbot habe sich der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt gewandt. Eine Genehmigung durch Einzelfallentscheidung sei von der Beklagten nie in Frage gestellt worden. Bei seiner Schadensberechnung gehe der Kläger von unzutreffenden Annahmen aus (Bl. 60 ff, 144 ff).

Auch ein Anspruch wegen der Nichtausstrahlung der Werbespots stehe dem Kläger nicht zu. Die Beklagte hat die Anzahl der Werbespots mit Nichtwissen bestritten. Ein Großteil der Sender sei in D. überhaupt nicht zu empfangen gewesen. Die vom Kläger verspätet am 4.10.1995 bestellten Funkspots seien für diesen nachträglich ohne Absenderkennung angefertigt worden. Im Verlauf des Oktober 1995 sei festgestellt worden, dass der Radiosender Arabella im Auftrag des Klägers Funkspots ohne Absenderkennung gesendet habe. Bei den anderen 13 Lotterieeinnehmern sei es zu keiner Beanstandung der Werbespots gekommen. Zudem habe der Kläger ihm unterbreitete Alternativangebote vom 19.10.1995 und vom 23.10.1995 nicht angenommen. Der Zeitdruck sei allein aufgrund des säumigen Verhaltens des Klägers bei der Bestellung entstanden. Eine Funkwerbung für die 98. Ausspielung sei für den Kläger sehr wohl möglich gewesen. Auch die Schadensberechnung des Klägers sei unzutreffend (Bl. 67 f).

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 3, 51, 69 f).

Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 28.7.1999 als unbegründet ab. Auf die Berufung des Klägers wurde diese Entscheidung mit Urteil des Senats vom 7.9.2000 - U (K) 5255/99, auf das Bezug genommen wird, aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 5.1.2001 (Bl. 299 f) im Termin vom 28.3.2001 (Bl. 315/336) die Zeugen S., P. und M. uneidlich vernommen (durch den beauftragten Richter) und die Klage mit Urteil vom 27.6.2001 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn bzw. auf Ersatz unnützer Aufwendungen stehe dem Kläger nicht zu, da er ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten nicht nachgewiesen habe. Aufgrund der sich widersprechenden Aussagen der Zeugen S. und M. könne es nicht als erwiesen angesehen werden, dass ihm anlässlich des Gespräches am 18.10.1993 zugesichert worden sei, die Lotto- und Totoannahmestellen in Sa. als Vertriebsstellen für die Lose der SKL gewinnen zu können. Auch hinsichtlich des behaupteten Akquisitionsverbotes anlässlich des Gespräches vom 8.3.1994 stünden sich die Aussagen der Zeugen S. und P. einerseits sowie M. andererseits gegenüber, ohne dass einer der Darstellung mehr Beweiskraft beigemessen werden könne. Auch wegen der Nichtausstrahlung der Werbespots stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass die Radiosender nicht bereit gewesen seien, die von der Beklagten angebotenen Ersatzspots zu den gleichen Bedingungen zu senden, wie die ursprünglich geplanten Spots, fehle es an jeglichem Vortrag des Klägers dahingehend, unter welchen Bedingungen welche Rundfunksender die Ersatzspots gesendet hätten und welche Auswirkungen dies gehabt hätte. Denn nur dann könne beurteilt werden, ob und gegebenenfalls inwieweit überhaupt ein Schaden entstanden sei.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er beanstandet, dass das Landgericht zu dem Inhalt des Gespräches vom 12.10.1993 keine Feststellungen getroffen und sein Vorbringen bezüglich der Erklärung des Direktors der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Bei der Würdigung der Zeugenaussagen seien die vorgelegten Unterlagen (Vermerk vom 25.10.1993, Anlage B 1 und vom 4.1.1994, Anlage K 23) nicht berücksichtigt worden. Bei zutreffender Würdigung habe das Landgericht zu dem Schluss kommen müssen, die Beklagte habe den Kläger im Rahmen des Gesprächs vom 18.10.1993 und vom 4.1.1994 über bestehende tatsächliche Probleme bei der Einbeziehung der Lotto-/Totoannahmestellen als Verkaufsstellen in die Lotterieannahme des Klägers im Unklaren gelassen, ihn jedenfalls nicht vollständig und richtig informiert. Zu Unrecht habe das Landgericht die Einvernahme einem beauftragten Richter übertragen. Denselben durchgreifenden Bedenken begegne die Würdigung der Zeugenaussagen zum Verlauf des Gespräches am 8.3.1994. So sei insbesondere unberücksichtigt geblieben, dass sowohl in dem schriftlichen Bericht des Zeugen M. über dieses Gespräch (Aktennotiz vom 17.3.1994, Anlage B 11) als auch in dem Schreiben der Beklagten vom 14.6.1994 eine ausdrückliche - wenn auch in höfliche Worte gekleidete - Aufforderung enthalten sei. Dieses Verbot sei die Folge der vorher zwischen dem Geschäftsführer der sächsischen Lottogesellschaft und dem Direktor der Beklagten getroffenen Absprache. Die Beklagte habe sich mit der S. L. GmbH darauf verständigt, dass die Lotto-Toto-hauptstellen in Sa. als staatliche Lotterieeinnehmer der Beklagten fungieren und die beiden Beteiligten dafür Sorge tragen sollten, dass die Lotto-/Totoannahme-stellen ausschließlich als Verkaufsstellen für die staatlichen Lotterieeinnehmer reserviert würden, die zugleich die Lotto-Toto-Hauptstellen der S. L. GmbH seien. Dies werde auch durch das Schreiben von Herrn B. vom 29.3.1994 (Anlage zu Bl. 448/450) belegt. Es sei nicht richtig, dass der Zeuge M. nur auf die Notwendigkeit der Einholung einer Genehmigung im Einzelfall hingewiesen habe. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte nach Beauftragung der Lotto-Toto-Hauptstellen der S. L. GmbH als ihre staatlichen Lotterieeinnehmer keinerlei Interesse daran gehabt habe, dass der Kläger seinerseits versuche, die Verkaufsstellen zu akquirieren und hierfür die Genehmigungen zu erhalten, die schon aus rechtlichen Gründen überhaupt nicht hätten verweigert werden können.

Neben den entgangenen Provisionseinnahmen (vgl. zur Berechnung des positiven Interesses den Schriftsatz vom 3.6.2002, S. 4 f = Bl. 459 f) verfolgt er die Klage auch unter dem Gesichtspunkt der im Vertrauen auf die Angaben der Beklagten gemachten Aufwendungen weiter (vgl. zur Berechnung des negativen Interesses, Schriftsatz vom 3.6.2002, S. 5 = Bl. 460; Schriftsatz vom 16.10.2002, S 5 f = Bl. 495 f sowie Schriftsatz vom 17.10.2002, Bl. 515 a/518a)

Soweit der Anspruch wegen der Nichtausstrahlung der Werbespots abgewiesen worden sei, habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Denn die Beklagte müsse darlegen und nachweisen, dass der Kläger eine mögliche und erfolgreiche Schadensabwehr unterlassen habe. Eine Sendung sei einerseits an der fortgeschrittenen terminlichen Situation sowie an der fehlenden Qualität der Ersatzspots gescheitert. Der Kläger habe seiner Darlegungslast genügt, als vorgetragen worden sei, dass die Ersatzspots von den Sendern zu den ursprünglichen Bedingungen nicht akzeptiert worden seien und der für die Sendung der Ersatzspots notwendige Aufwand (knapp 500.000 ?) für ihn nicht finanzierbar gewesen sei. Die Werbespots seien bei der Beklagten gegen Entgelt bestellt worden (Bl. 495 unter 4.).

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurück zu weisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Eine Beweisaufnahme zu dem Gespräch vom 12.10.1993 sei bereits deshalb nicht erforderlich gewesen, weil bei diesem unverbindlichen Vorgespräch auch nach dem Vorbringen des Klägers keine Zusicherungen gemacht worden seien. Unabhängig davon, dass das Landgericht eine Beweislast-Entscheidung getroffen habe, stehe aufgrund der Aussagen fest, dass keineswegs eine Zusage oder gar Garantie dafür gegeben worden sei, der Kläger könne für seine Lotterieeinnahme örtliche Lotto- und Totoannahmestellen der Sächsischen Lottogesellschaft als Verkaufsstellen werben. Es sei nämlich von Seiten des Zeugen S. eindeutig darauf hingewiesen worden, dass die Voraussetzungen für die Anwerbung der Verkaufsstellen noch nicht vorgelegen hätten, wie sich auch aus der vom Zeugen S. zeitnah angefertigten Aktennotiz vom 21.11.1995 (Anlage BB 7 zu Bl. 489/491) ergebe. Es habe lediglich die theoretische Möglichkeit der Anwerbung der Verkaufsstellen bestanden, sofern entweder die Sächsische Lottogesellschaft für jeden Einzelfall eine Genehmigung erteilt hätte oder es der Beklagten gelungen wäre, eine generelle Befreiung von dem grundsätzlichen Wettbewerbsverbot zu verhandeln. Aber selbst dann wäre es keinesfalls sichergestellt gewesen, dass die Annahmestellen tatsächlich bereit und in der Lage gewesen wären, für den Kläger zu arbeiten und erfolgreich Lose zu vermitteln. Insbesondere sei der Kläger nicht bereit gewesen, die Vermittlung durch Verkaufsstellen angemessen zu vergüten.

Es habe auch zu keinem Zeitpunkt ein irgendwie geartetes Verbot der Beklagten an den Kläger gegeben, örtliche Lotto- und Toto-Annahmestellen anzuwerben. Der diesbezügliche Klägervortrag sei auch in hohem Maße lebensfremd und unglaubwürdig, da der Kläger als erfahrener Geschäftsmann nie die Verletzung der behaupteten Zusage beanstandet habe. Es habe auch keine Marktabschottung zu Gunsten der in Sa. etablierten Lotterieeinnehmer der Beklagten gegeben. Vor 1994 sei kein einziger Hauptstellenleiter Lotterieeinnehmer der Beklagten gewesen, danach entgegen dem Sachvortrag des Klägers nur zwei (Bl. 475). Dass die Beklagten ihrem eigenen Lotterieeinnehmer genehmige, vorbehaltlich der Zustimmung der S. L. GmbH örtliche Annahmestellen als Verkaufsstellen zu gewinnen, sei eine Selbstverständlichkeit (Bl. 475 f). Die Berechnung des negativen Interesses des Klägers sei unsubstantiiert. Die behaupteten Posten bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen (Bl. 477 f). Auch an der Richtigkeit der Ausführungen im Schriftsatz des Klägers bestünden durchgreifende Bedenken (Bl. 517 ff).

Da der Kläger auch auf Hinweis des Landgerichts im Beschluss vom 5.1.2001 sein Vorbringen nicht ergänzt habe, welcher Schaden ihm bei Nutzung der Ersatzspots verblieben bzw. überstanden wäre, sei sein Vortrag zu Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen worden. Es sei weiterhin unklar, woraus der Kläger eine Verpflichtung der Beklagten ableite, ihren Lotterieeinnehmern Werbemittel zur Verfügung zu stellen.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschluss vom 11.7.2002 (Bl. 481/484) und vom 17.10.2002 (Bl. 511) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen S., P. und M. im Termin vom 17.10.2002.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 25.4. und 17.10.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Ein Schadensersatzanspruch wegen des Verbots der Anwerbung von Lotto- und Toto-Annahmestellen als Verkaufsstellen besteht nicht. Auch ein Anspruch wegen der behaupteten unzutreffenden bzw. unvollständigen Informationen vor Abschluss des Vertrages steht dem Kläger nicht zu. Wegen der Nichtausstrahlung der Werbespots bietet die Schadensberechnung des Klägers keine tragfähige Grundlage für eine Schadensschätzung; insoweit konnte lediglich zugunsten des Klägers ein Mindestschaden geschätzt werden.

I. Gegenstand des Berufungsverfahrens

Der Kläger stützt die Klageforderung auf unterschiedliche Lebenssachverhalte, d.h. verschiedene Streitgegenstände. Dies gilt auch, soweit er einerseits geltend macht, ihm sei es trotz der Zusicherung aufgrund des Verbots vom März/Juni 1994 - als Folge der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen zwischen der S. L. GmbH und der Beklagten - unmöglich gemacht worden, die Verkaufsstellen der S. L. GmbH in Sa. anzuwerben und zum anderen die Klage auch darauf stützt, er sei zum Aufbau der Geschäftsstelle in D. durch unzutreffende bzw. jedenfalls unvollständige Angaben von Seiten der Beklagten veranlasst worden. In diesem Verhältnis liegt eine bedingte Klagehäufung (§ 260 ZPO) vor, wie der Kläger auf den Hinweis im Beschluss vom 11.7.2002 (unter IV.1 = Bl. 483) im Schriftsatz vom 16.10.2002, S. 3 unter (2) (= Bl. 494) nochmals klargestellt hat, wonach der Ersatz seines negativen Interesses lediglich hilfsweise verlangt wird.

II. Verbot der Anwerbung von Verkaufsstellen

1. Ein Anspruch des Klägers aus § 35 Abs. 1 Satz 1, § 1 GWB a.F. besteht nicht. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass zwischen der Beklagten und der S. L. GmbH bei der Besprechung am 7.3.1994 (oder in anderem Zusammenhang) eine wettbewerbsbeschränkende Absprache dahingehend getroffen wurde, dass Lotto- und Totohauptstellen in Sa. als staatliche Lotterieeinnehmer der Beklagten fungieren und die Lotto- und Totoannahmestellen ausschließlich als Vermittler für diese Hauptstellen reserviert werden. Eine derartige Absprache oder eine dahingehende abgestimmte Verhaltensweise (§ 25 Abs. 1 GWB a.F.), wonach die Beklagte dafür Sorge tragen sollte, dass die Toto- und Lotto-Verkaufsstellen nicht von Dritten wie dem Kläger als Vermittler gewonnen werden bzw. dass die S. L. GmbH den daran interessierten Verkaufsstellen eine hierfür erforderliche Genehmigung - Befreiung von dem bestehenden Wettbewerbsverbot - verweigern sollte, ergibt sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben von Herrn B. vom 29.3.1994 (Anlage zu Bl. 448/450) nicht.

Soweit in diesem Schreiben auf die Genehmigung der Doppelfunktion als Hauptstellenleiter (für die S. L. GmbH) und als Lotterieeinnehmer (für die Beklagte) durch das Land Sa. und die S. L. GmbH hingewiesen wird, ist die Behauptung des Klägers, alle Hauptstellenleiter in Sa. seien seit 1994 gleichzeitig als Lotterieeinnehmer der Beklagten tätig geworden, von der Beklagten bestritten worden. Danach sind lediglich zwei Hauptstellenleiter (neben Herrn B. ein Herr U.) für die Beklagte als Lotterieeinnehmer tätig geworden. Die gegenteilige - nicht unter Beweis gestellte - Behauptung des Klägers kann somit nicht zugrunde gelegt werden. Sein auf Hinweis im Beschluss vom 11.7.2002 (unter IV.2.a) präzisiertes Beweisangebot (Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten als Partei zu der behaupteten Verständigung bei der Besprechung am 7.3.1994, Bl. 446, Bl. 493 f) hat der Kläger im Termin vom 17.10.2002 (Bl. 513) zurückgenommen.

Zu dem fraglichen Gespräch hat der Zeuge S. (Bl. 503) angegeben, der Zeuge M. habe am 8.3.1994 den Inhalt des Gespräches vom Vortrage so dargestellt, dass die Vorstellungen der Beklagten - Erteilung einer allgemeinen Zustimmung zur Tätigkeit der Lotto- und Totoverkaufsstellen als Vermittler von SKL-Losen (siehe die Aussage des Zeugen M., Bl. 508 f) - nicht hätten durchgesetzt werden können. In diesem Sinne hat auch die Zeugin P. die Darstellung des Zeugen M. zu dem Gespräch in Leipzig wiedergegeben (Bl. 505 oben).

2. Auch ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung - vertragswidriges Verbot der Anwerbung der Verkaufsstellen - steht dem Kläger nicht zu, da nach den getroffenen Vorbereitungen, insbesondere in Anbetracht der "Genehmigungspraxis" der S. L. GmbH, eine Anwerbung von Annahmestellen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit (§ 252 BGB) erwartet werden konnte.

a. Das Schreiben vom 14.6.1994 enthielt, ebenso wie die "Bitte" des Zeugen M. vom 8.3.1994, eine Beschränkung der geschäftlichen Betätigungsmöglichkeiten des Klägers. Auch wenn nicht erwiesen ist (siehe hierzu unten), dass dem Kläger Zusagen hinsichtlich der Anwerbung von Annahmestellen gemacht worden waren, stellt auch die Beklagte nicht in Abrede, dass diese Vertriebsmöglichkeit grundsätzlich eröffnet sein sollte. Dass sie berechtigt gewesen wäre, gemäß § 13 Abs. 2 GA generell die Zustimmung in diesen Fällen zu verweigern, macht sie selbst nicht geltend.

Das Gespräch vom 8.3.1994, in dem der Zeuge M. gegenüber dem Zeugen S. die Bitte ausgesprochen hat, zunächst davon Abstand zu nehmen, Totoannahmestellen als Verkaufsstellen zu akquirieren (so der Zeuge M., Bl. 509; vgl. auch dessen Aktenvermerk vom 17.3.1994 unten: "Gleichzeitig bat ich Herrn S. hinsichtlich der zu erwartenden Entwicklung in D. davon Abstand zu nehmen, zur 96. Lotterie hier Verkaufsstellen aus dem Bereich der Lotto-Verkaufsstellen anzuwerben und für den Fall, dass er dennoch die Absicht hat, unbedingt Verkaufsstellen zu eröffnen, hier adäquate andere Wege zu suchen."; Zeuge S. Bl. 503: "Wir dürften deshalb die Toto-Annahmestellen nicht als Verkaufsstellen anwerben."; vgl. auch dessen Aussage in erster Instanz; Zeugin P. (Bl. 505): "Er erklärte, dass es uns nicht möglich sein wird, die Totoannahmestellen in Sa. und Th. als Verkaufsstellen für die Süddeutsche Klassenlotterie zu gewinnen. Wir sollten nicht versuchen, sie zu akquirieren. Diese Entscheidung wäre so in Leipzig gefallen."), beschränkte sich nicht lediglich auf die Wiedergabe der von der S. L. GmbH getroffenen Entscheidung. Vielmehr wurde von Seiten des Zeugen S. damit zum Ausdruck gebracht, dass die Anwerbung von Lotto- und Totoannahmestellen als Verkaufsstellen durch den Kläger nicht die Zustimmung der Beklagten findet. Die gleiche ablehnende Haltung kommt in dem Schreiben vom 14.6.1994 (Anlage K 2) zum Ausdruck, in dem sich - neben der wiederholten Bitte, von der Anwerbung von Verkaufsstellen aus dem Bereich der S. L. GmbH Abstand zu nehmen - der Hinweis auf die Regelung in § 13 der Geschäftsanweisung - siehe den Zustimmungsvorbehalt in dessen Abs. 2 - findet, was aus der maßgeblichen Sicht des Klägers so zu verstehen war (§§ 133, 157 BGB), dass die Beklagte nicht bereit sein werde, der Anwerbung solcher Verkaufsstellen zuzustimmen.

Wenn die Beklagte darauf verweist (Klageerwiderung, S. 7 f = Bl. 55 f), mit dem Schreiben vom 14.6.1994 sei eine Einzelfallgenehmigung in keiner Weise ausgeschlossen worden, ergibt sich dies aus dem Schreiben nicht. Es ist auch nicht behauptet, dass die Frage der Einzelfallgenehmigung bei dem Gespräch vom gleichen Tage erörtert worden wäre oder dass dem Kläger aus sonstigen Umständen die behauptete einschränkende Reichweite des Verbots hätte bekannt sein müssen.

b. Aufgrund dieser schuldhaften vertragswidrigen Beschränkung seines geschäftlichen Betätigungsbereiches (pVV) ist dem Kläger jedoch kein ersatzfähiger Schaden entstanden.

Der dem Kläger kausal durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden bemisst sich danach, wie sich der Absatz von Losen entwickelt hätte, wenn ihm die Anwerbung von Toto- und Lottoannahmestellen als Verkaufsstellen für die SKL von der Beklagten nicht untersagt worden wäre, d.h. maßgeblich ist darauf abzustellen, welche Provisonseinnahmen aufgrund der getroffenen Vorkehrungen und der geplanten Vertriebstätigkeiten mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnten (§ 252 BGB). Die vom Kläger vorgenommene Berechung seiner entgangenen Provisionseinnahmen geht von einer unzutreffenden Grundlage aus, insbesondere von der Annahme, es wäre ihm ohne das Akquisitionsverbot gelungen, mindestens 550 Lotto- und Totoannahmestellen in Sa. als Verkaufsstellen für die 95. bis 103. Ausspielung anzuwerben (so die Schadensberechnung im Schriftsatz vom 10.3.1999) bzw. es wäre ihm mittelfristig gelungen, einen Anteil an Lotto-Totoannahmestellen als Verkaufsstellen zu gewinnen, der dem Anteil in Bayern entspräche (Schriftsatz vom 3.6.2002, S. 4 f = Bl. 459 f). Die im maßgeblichen Zeitraum bestehenden Verhältnisse rechtfertigen diese Erwartung nicht.

aa. Es ist nicht erwiesen, dass der Kläger bis zum 8.3.1994 bereits Annahmestellen angeworben hatte oder mit einigen zumindest bereits konkrete Vertragsverhandlungen aufgenommen hatte. Der Kläger hat zwar vorgetragen (Bl. 20, 107), er habe für die ab Februar 1994 bis Mai 1994 beabsichtigte Akquisition von Verkaufsstellen drei hauptberufliche Mitarbeiter eingestellt. Dieser Vortrag steht jedoch im Widerspruch zu der Aussage des Zeugen S., der angab, bis zu dem Gespräch am 8.3.1994 sei noch nichts unternommen worden, um Lotto- und Totoannahmestellen anzuwerben (Bl. 503 unten). Auch in den Aufstellungen über die gemachten Aufwendungen (Anlage K 15, KK 6 ff) werden derartige Kosten für die Beschäftigung von weiteren Mitarbeitern nicht aufgeführt. Auch soweit der Kläger in Zusammenhang mit der Erörterung des Schreiben von Herrn B. (Bl. 445 unten) ausgeführt hat, dieses Schreiben beziehe sich auf von seiner Seite unternommene Akquisitionsversuche gegenüber Annahmestellen, so ergibt sich hieraus nicht, wann, mit welchen Verkaufsstellen Erfolg versprechende Kontakte bestanden, die ohne das Verbot zu einer Anwerbung geführt hätten. Es ist daher davon auszugehen, dass noch keine konkreten Vertragsverhandlungen unternommen worden waren und mit der Anwerbung - wie vom Zeugen S. angegeben - erst im April 1994 begonnen werden sollte.

bb. Die Zahl von mindestens 550 Annahmestellen stützt der Kläger auf die behauptete Zusicherung des Zeugen M. sowie auf den in Bayern bestehenden Anteil an Verkaufsstellen. Beide Gesichtspunkte sind nicht tragfähig. Ausgangspunkt für die Schadensschätzung (§ 252 BGB, § 287 ZPO) kann nur die zu erwartende Entwicklung der Geschäftstätigkeit des Klägers sein, wie sie ohne das Verbot eingetreten wäre, d.h. wenn der Kläger das von ihm verfolgte Vertriebskonzept in vollem Umfang in Angriff hätte nehmen können. Unabhängig davon, dass die vom Kläger behauptete Zusage des Zeugen M. nicht erwiesen ist (siehe unten), wäre sie auch deshalb nicht aussagekräftig, weil es nicht auf die erhoffte oder von dritter Seite prognostizierte Entwicklung, sondern auf die nach den objektiven Gegebenheiten zu erwartende Entwicklung ankommt. Ungeachtet der nachfolgend noch eingehend zu erörterten Haltung der S. L. GmbH ist auch die in Bayern bestehende Situation - etwa 42 % der Lotto- und Toto-Annahmestellen sind gleichzeitig als Verkaufsstellen für die SKL tätig - kein aussagekräftiges Indiz dafür, dass es dem Kläger in Sa. gelungen wäre - zudem innerhalb weniger Wochen - eine entsprechende Anzahl an Verkaufsstellen aus dem Bereich der Lotto- und Totoannahmestellen anzuwerben.

Eine Zahl von Verkaufsstellen aus dem Bereich der Annahmestellen, wie sie vom Kläger für Sa. angestrebt wurde, war zu keinem Zeitpunkt tätig.

Im Rahmen der 94. Ausspielung setzten 81 Verkaufsstellen 206 Lose ab (vgl. Anlage K 6). Die Darstellung in der Klage (Bl. 21), wonach jede Verkaufsstelle 84 Lose verkaufte, beruht ersichtlich auf einem Irrtum. Zum Zeitpunkt der 95. Ausspielung gab es in Sa. 84 Verkaufsstellen, die insgesamt 269 (1/1) Lose verkauften, d.h. im Durchschnitt 3,202 Lose pro Verkaufsstelle. Bei der 96. Ausspielung gab es 121 Verkaufsstellen, die insgesamt 411 Lose absetzten (Anlage K 7). Bei der 97. Ausspielung gab es 159 Verkaufsstellen, die insgesamt 631 Lose absetzten (Anlage K7). Bei der 98. Ausspielung gab es 199 Verkaufsstellen, die 647 Lose absetzten (Anlage K 8). Bei der 99. Ausspielung gab es 188 Verkaufsstellen, die 613,750 Lose absetzten. Bei der 100. Ausspielung gab es 198 Verkaufsstellen, die 613 Lose absetzten (Anlage K 9). Bei der 101. Ausspielung erzielten 253 Verkaufsstellen ein Absatz vom 654,375 Losen (K 10). Im Rahmen der 102. Lotterie unterhielten 9 Lotterieeinnehmer 266 Verkaufsstellen, die insgesamt 698 Lose umsetzten, d.h. im Durchschnitt 2,624 Lose pro Verkaufsstelle (K 11). Bei der 103. Lotterie setzten 260 Verkaufsstellen 791,125 Lose um (Durchschnitt 3,043).

Der vom Kläger erzielte Absatz belief sich auf (Bl. 59): 95. Lotterie: 74 Lose 96. Lotterie: 152 Lose 97. Lotterie: 153 Lose 98. Lotterie: 119 Lose

cc. Wie viele Lotto- und Totoannahmestellen es im Jahre 1994 in Sa. gab, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass von dem Zeugen M. hierzu Zahlen genannt worden wären (siehe unten). Selbst wenn die vom Kläger behauptete Zahl von 1.330 zugrunde gelegt wird, kann nicht mit der zu fordernden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es dem Kläger gelungen wäre, hiervon eine größere Anzahl oder sogar mehrere Hundert Annahmestellen anzuwerben (§ 287 ZPO). Denn unabhängig von der Frage, ob eine so große Anzahl von Annahmestellen bereit gewesen wäre, mit dem Kläger zusammen zu arbeiten - die zwischen den Parteien strittige Frage, ob der Kläger nur bereit war, die Tätigkeit der Annahmestellen mit einem Betrag von DM 20,- pro 1/1 Los zu vergüten, kann hier dahinstehen -, berücksichtigt der Kläger bei seiner Schadensberechnung nicht, dass eine solche Zusammenarbeit mit Annahmestellen ohne Einverständnis der S. L. GmbH nicht zustande gekommen wäre.

Nach § 3 Abs. 1 der Geschäftsanweisung der S. L. GmbH (Anlage BB 4 zu Bl. 265/272) war der Vertrieb anderer Wettspielarten als die Vermittlung der Teilnahme an den Lotto-Toto-Spielarten untersagt bzw. bedurfte der schriftlichen, vorherigen Zustimmung der Gesellschaft. Nachdem sich die S. L. GmbH nicht bereit erklärt hatte, - entsprechend den Gegebenheiten in Bayern - den Annahmestellen generell die Tätigkeit als Verkaufsstelle für die SKL zu genehmigen (siehe die Aussage des Zeugen M. nachfolgend unter 3.), wurden nur Genehmigungen im Einzelfall erteilt. Diese beliefen sich nach der von der Beklagten als Anlage BB5 (zu Bl. 265/272) vorgelegten Aufstellung auf 78 Genehmigungen ab der 94. Ausspielung. Soweit der Kläger darauf verweist, die S. L. GmbH sei bereits aus rechtlichen Gründen gehindert gewesen, Genehmigungen zu verweigern, da die wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in der Geschäftsanweisung nicht formwirksam seien (Verstoß gegen § 34 GWB a.F.) bzw. gegen § 16 Nr. 2 GWB (= § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F.) verstießen (Schriftsatz vom 16.10.2002, S. 3 f = Bl. 494 f) greift dies nicht durch. Zum einen könnte nur an Hand des jeweiligen Einzelfalles geprüft werden, ob - wie der Kläger behauptet - ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB vorlag. Im Übrigen ergäbe sich ein entsprechendes Wettbewerbsverbot nach allgemeiner Auffassung bereits aus § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 87 Rdn. 26). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Regelung in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F., die den Kartellbehörden lediglich eine Eingriffsbefugnis verleiht. Da Verträge so lange wirksam sind, bis sie von der zuständigen Kartellbehörde für unwirksam erklärt sind, vermag auch diese Regelung - zu deren weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen ohnehin nichts vorgetragen ist - die Auffassung des Klägers nicht zu stützen, selbst wenn man deren Anwendbarkeit auf das Vertragsverhältnis der Annahmestellen zur S. L. GmbH zu Gunsten des Klägers unterstellen wollte (vgl. hierzu BGHZ 112, 218 ff - Pauschalreisen-Vermittlung).

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die S. L. GmbH im Verhältnis zu den einzelnen Annahmestellen eine Zustimmung zu einer Tätigkeit als Vermittler für die SKL hätte erteilen müssen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 86 Rdn. 26, 30), da auf deren tatsächliches Verhalten abzustellen ist. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn es dem Kläger gelungen wäre, die S. L. GmbH zur Aufgabe ihrer restriktiven Praxis zu bewegen, wofür weder etwas dargetan noch sonst ersichtlich ist.

dd. Obwohl danach die Genehmigungspraxis der S. L. GmbH bei Anträgen bezüglich einer Gestattung der Tätigkeit für den Kläger kaum prognostizierbar erscheint, rechtfertigt dies allerdings noch nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung, dass es dem Kläger folglich überhaupt nicht gelungen wäre, Einzelfallgenehmigungen zu erhalten. Auch wenn die S. L. GmbH darum bemüht war, die Ertragssituation ihrer Hauptstellenleiter zu stärken, muss dieser Umstand eine Genehmigung in Einzelfällen nicht zwangsläufig als unrealistisch erscheinen lassen. Dies wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht, sodass in Betracht zu ziehen wäre, auf der Grundlage von Genehmigungen in Einzelfällen durch die S. L. GmbH einen dem Kläger entstandenen Mindestschaden zu schätzen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1346; NJW 1994, 663). Dem steht jedoch entgegen, dass es der Kläger unterlassen hat, gegen das von der Beklagten ausgesprochene Verbot vorzugehen (§ 254 Abs. 2 BGB).

Auch wenn nicht davon ausgegangen werden kann (siehe hierzu unter 3.), dass dem Kläger die Anwerbung eines bestimmten Anteils von Annahmestellen vom Zeugen M. zugesagt worden war - in diesem Fall wäre ein Vorgehen gegen das Verbot noch eher zu erwarten gewesen - musste sich das Verbot, Verkaufsstellen aus dem Bereich der S. L. GmbH anzuwerben, für den Kläger als nicht durch die vertraglichen Vereinbarungen gedeckter Verstoß darstellen. Dass für den Kläger nach den Vorstellungen beider Parteien die grundsätzliche Möglichkeit bestehen sollte, Verkaufsstellen aus dem Bereich des S. L. GmbH anzuwerben, ergibt sich aus dem insoweit von den Zeugen übereinstimmend dargestellten Inhalt des Gespräches vom 8.3.1994, in dem der Zeuge M. den Zeugen S. über das Ergebnis des Gespräches vom Vortage informierte. Soweit der Kläger in Erwiderung auf den Hinweis im Beschluss vom 11.7.2002 geltend gemacht hat (Bl. 495), er habe damals die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme nicht erkannt, ergibt sich daraus nicht, über welche Erkenntnisse er - anders als bei der erstmaligen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Jahre 1995 - im Juni 1994 noch nicht verfügte. Ohne sachliche Substanz ist auch der Einwand, er habe mit massiven Repressalien von Seiten der Beklagten rechnen müssen. Wenn das Vertriebskonzept des Klägers wesentlich darauf aufbaute, Annahmestellen als Verkaufsstellen anzuwerben, war es für ihn von besonderer Bedeutung, diese Streitfrage - Berechtigung der Beschränkung der Vertriebsmöglichkeiten des Klägers - angesichts der von ihm befürchteten erheblichen finanziellen Verluste einer umgehenden Klärung zuzuführen (vgl. BGHZ 110, 323, 329 f mwN). Da von Seiten der Beklagten in vorliegendem Verfahren bereits in der Klageerwiderung, S. 8 (= Bl. 56) geltend gemacht worden war, ein Verbot, wie vom Kläger behauptet, habe es nie gegeben bzw. damit sei eine Genehmigung im Einzelfall nicht ausgeschlossen gewesen, kann davon ausgegangen werden, dass diese Streitfrage auch im Anschluss an das Schreiben vom 14.6.1994 rasch hätte geklärt werden können und der Kläger somit in die Lage versetzt worden wäre, über Einzelfallgenehmigungen mit der S. L. GmbH zu verhandeln.

3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (cic; vgl. BGH NJW 1994, 663) auf Erstattung seiner im Vertrauen auf die behaupteten Zusagen von Seiten der Klägerin für die Einrichtung des Geschäftsbetriebes in D. ab dem 11.1.1994 (Datum des Abschlusses der Mietverträge gemäß den Anlagen KK 6, KK 7) gemachten Aufwendungen (Bl. 496 f; Bl. 516a ff) zu.

Der Kläger hat nicht den Nachweis erbracht, dass ihm bzw. dem für ihn tätigen Zeugen S. bei den Gesprächen im Oktober 1993 bzw. am 4.1.1994 zugesichert wurde, dass er kurzfristig 40 % der Lotto- und Totoannahmestellen als Verkaufsstellen in Sa. gewinnen könne. Ebenso ist nicht nachgewiesen, dass in Bezug auf die geschäftlichen Rahmenbedingungen für die vom Kläger ins Auge gefasste Tätigkeit als Lotterieeinnehmer von Seiten der Beklagten unzutreffende oder unvollständige - unterlassener Hinweis auf das Erfordernis der Zustimmung der S. L. GmbH - Angaben gemacht wurden.

a. Soweit mit der Berufung beanstandet wird, das Landgericht habe den Geschäftsführer der Beklagten - obwohl dessen Einvernahme als Partei beantragt worden sei (Bl. 79, 197 f, 199) - zu dem Inhalt des Gespräches am 12.10.1993 nicht vernommen, bleibt dies ohne Erfolg. Denn nach dem eigenen Vorbringen des Klägers (Bl. 5/7) wurden bei diesem Gespräch nur die allgemeinen Grundlagen für eine Tätigkeit als Lotterieeinnehmer erörtert. Eine Zusage oder Zusicherung, dass eine bestimmte Anzahl von Lotto- und Totoannahmestellen als mögliche Verkaufsstellen für die Klassenlotterie gewonnen werden könne, wurde dabei nicht gemacht (vgl. Klageschrift S. 5 unter b a.E.; S. 6 f unter d und e). Auch der Schriftsatz vom 24.4.2002 S. 2 f (= Bl. 444 f) enthält keinen weitergehenden Sachvortrag, wonach bei dem Gespräch unzutreffende oder unvollständige Angaben über die Anwerbemöglichkeit der Toto- und Lotto-Annahmestellen in Sa. gemacht worden sein sollen. Folglich war eine Parteieinvernahme des Geschäftsführers der Beklagten zu dem ansonsten streitigen Inhalt des Gesprächs (siehe die Darstellung der Beklagten, Klageerwiderung S. 4 = Bl. 52) weder in erster noch in zweiter Instanz veranlasst.

b. Soweit der Kläger rügt, das Landgericht hätte die Beweisaufnahme nicht dem beauftragten Richter übertragen dürfen (Verstoß gegen § 355 ZPO), waren die Voraussetzungen des § 375 Abs. 1 a ZPO allerdings nicht gegeben, da von vorneherein mit sich widersprechenden Zeugenaussagen zu rechnen war und die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugenaussagen nur von der Kammer vorgenommen werden kann (vgl. BGH NJW 1997, 1586 f; OLG Köln NJW-RR 1998, 1143; Stein-Jonas-Berger, ZPO, 21. Aufl., § 375 Rdn. 13). Unabhängig davon, dass der Kläger diese Verfahrensweise in dem der Beweisaufnahme nachfolgenden schriftlichen Verfahren (siehe Bl. 337) nicht gerügt hat mit der Folge, dass der Verstoß gemäß § 295 Abs. 1 ZPO - wie bereits im Termin vom 25.4.2002 erörtert wurde - geheilt wurde (BGH MDR 1996, 1140, 1141; NJW 1979, 2518; Berger aaO § 355 Rdn 31 mwN in Fn. 60), hat der Senat die drei Zeugen selbst vernommen. Aufgrund der Zeugenaussagen unter Berücksichtigung der zu den Gesprächen vorgelegten Vermerke (Aktenvermerke des Zeugen M. vom 25.10.1993 (Anlage B 1 = Anlage K 22), vom 17.3.1994 (Anlage B 11) und vom 21.11.1995 (Anlage BB 7 zu Bl. 489/491); Vermerk des Zeugen S. ohne Datum (Anlage K 23)) steht die Richtigkeit der Darstellung des Klägers nicht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO):

(1) Der Zeuge S., der mit der Führung der Geschäftsstelle in D. betraut war und der dem Kläger ein (bisher nicht zurückbezahltes) Darlehen in Höhe von DM 350.000,- gewährt hatte (hierauf bezieht sich nach seiner Aussage die Zusatzvereinbarung gemäß der Anlage K 1 unter 2., Bl. 502; vgl. auch die Aussage vor dem Landgericht, Bl. 318 f), hat den Inhalt des Gespräches vom 18.10.1993 dahingehend geschildert (Bl. 500 ff), dass von dem Zeugen M. erklärt worden sei, dass die Toto- und Lottoannahmestellen als Verkaufsstellen zur Verfügung stünden und es praktisch kein Risiko darstelle, über diese Verkaufsstellen den nötigen Umsatz zu erwirtschaften. Ein anderer Vertriebsweg - über Versand - oder die Einschaltung anderer Verkaufsstellen - etwa Verkaufsstellen anderer Branchen wie etwa Friseure - als Toto- und Lotto-Annahmestellen sei nicht erörtert worden, weil dies, so die Einschätzung des Zeugen, aufgrund der vorhandenen Vertriebsstellen gar nicht erforderlich gewesen sei. Es sei erklärt worden, dass die rund 1.300 Annahmestellen exklusiv genutzt werden dürften. Die Tätigkeit der bereits vorhandenen 5 oder 6 Lotterieeinnehmer sei als nicht erfolgreich dargestellt worden. Die Zusage der exklusiven Nutzungsmöglichkeit der Annahmestellen sei nicht räumlich eingeschränkt worden. Es sei um das Gebiet Sa. und Th. gegangen.

Bei dem Gespräch am 4.1.1994 habe es sich um ein allgemeines Informationsgespräch über die Abwicklung der Geschäfte eines Lotterieeinnehmers gehandelt. Die Aktennotiz gemäß der Anlage K 23 habe er maximal zwei Wochen nach diesem Gespräch gefertigt.

Zu den Angaben des Zeugen ist zunächst festzuhalten, dass dieser weder bei seiner Vernehmung in erster Instanz noch vor dem Senat die Behauptung des Klägers bestätigt hat, der Zeuge M. habe erklärt, von den vorhandenen Lotto- und Totoannahmestellen könne mindestens ein bestimmter Prozentsatz angeworben werden. In erster Instanz gab der Zeuge an, über konkrete Zahlen sei nicht gesprochen worden. Herr M. habe angegeben, dass ungefähr 1.000 Lotto- und Toto-Annahmestellen existierten. Er (der Zeuge) habe für sich dann eine eigene Rechnung aufgemacht (Bl. 321). Unerwähnt blieb in erster Instanz auch, dass diese Lotto- und Totoannahmestellen - ungefähr 1.000, so die Aussage vor dem Landgericht, nunmehr rund 1.300 - vom Kläger hätten exklusiv genutzt werden dürfen, wobei sich diese Exklusivitätszusage nicht nur auf Sa., sondern auch auf Th. bezogen habe. Diese Darstellung geht insoweit über den Vortrag des Klägers hinaus, als im Laufe des nunmehr bereits seit März 1996 anhängigen Verfahrens - obwohl für den Kläger günstig und ihm eine entsprechende Äußerung bei dem Gespräch am 18.10.1993 wohl kaum entgangen sein dürfte - erstmals davon die Rede ist, dass eine Exklusivität zugesagt wurde und dass sich diese Zusage auch auf Th. bezog.

Vergleicht man die Aussage des Zeugen S. mit dem Inhalt des Vermerks vom 25.10.1993, der vom Zeugen M. zu einem Zeitpunkt angefertigt worden war, als noch keine Streitigkeiten zwischen den Parteien bestanden - für eine nachträgliche Manipulation sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich -, so befasste sich danach die Unterredung nicht lediglich mit dem Aufbau eines Verkaufsstellennetzes. Hinsichtlich des räumlichen Bereichs steht der Vermerk in klarem Widerspruch zu den Angaben des Zeugen S. vor dem Senat, als dort von Th. keine Rede ist und sich auch ein Vorbehalt für Sa. findet:

"Im Rahmen des Gesprächs teilte mir H. B. mit, dass er beabsichtigt, neben der bestehenden Repräsentanz seines Unternehmens in München und Hamburg eine weitere Repräsentanz in D. zu errichten. Von dort sieht er auch eine gute Möglichkeit, eine LE der SKL führen zu können. Ich habe ihm im Verlaufe des Gespräches alle Voraussetzungen, die erforderlich sind zur Führung einer LE, ausführlich erläutert. H. B. geht davon aus, dass er die erforderlichen Voraussetzungen erfüllen kann. Hinsichtlich der werblichen Aktivitäten sieht H. B. vier Schienen, auf denen er tätig werden kann und auf denen er auch Erfolgsaussichten sieht:

1) Versandwerbung mit Mailing 2) Direktwerbung durch Kundenberater 3) Auf- und Ausbau eines VSt.-Netzes in Sa. 4) Vertrieb von Werbemitteln (Verteilung) über bestimmte Geschäfte, wie z.B. Friseure oder Kosmetiksalons gegen eine einmalige Provision, falls ein Spielteilnehmer über die LE sich am Gewinnspiel beteiligt.

Zu Punkt 3) "Auf- und Ausbau eines VSt-Netzes in Sa." habe ich H. B. darauf hingewiesen, dass aufgrund der bereits erfolgten Entwicklung in Sa. ein Tätigwerden im Raum L. und in Ch. nicht möglich ist, damit die bisher tätigen LE's dort nicht eingeschnürt werden. H. B. akzeptiert diese Einschränkungen voll und ganz, da nach seiner Auffassung der verbleibende Teil von Sa. ihm immer noch ausreichend erscheint, um einen Vertrieb über ein Verkaufsstellennetz aufzubauen.

...

Es ist außerdem erforderlich, baldmöglichst mit der Sport Toto GmbH L. Gespräche zu führen, um eine günstige Voraussetzung zu schaffen, ähnlich wie in Th. damit auch in Sa. schnellstmöglichst die Grundlagen geschaffen werden für eine sinnvolle und effiziente Vertriebsnetzverdichtung durch VSt aus dem Annahmestellenbereich der Sport Toto.

...

Nach meinem Dafürhalten bietet H. B. durchaus die Möglichkeit, in D. eine leistungsstarke LE zu bekommen, die sowohl auf dem Versandwege tätig sein wird, als auch mittel- bis langfristig das VSt.-Netz betreuen kann..."

Soweit die Zeugin P. bekundet hat, ihr sei bereits bei ihrem Vorstellungsgespräch gesagt worden, die Lotterieeinnahme sei nur eröffnet worden, "weil die Totoannahmestellen als Verkaufsstellen zur Verfügung stehen. Man hat nicht gesagt, dass sie zur Verfügung stehen, sondern dass wir diese Stellen als unsere Vertriebsschiene nutzen werden" (Bl. 505), misst dem der Senat keinen (indiziellen) Beweiswert für den Inhalt der ohne die Zeugin stattgefundenen Gespräche bei. Denn selbst wenn Veranlassung bestanden haben sollte, diese Punkte bei dem Vorstellungsgespräch zu erörtern, besagt dies nichts dazu, ob die Angaben zu dem Geschäftskonzept des Klägers auf dessen "einseitigen" Vorstellungen beruhte oder ob bzw. in welcher Form hierfür Äußerungen von Seiten des Zeugen M. bei den Gesprächen am 18.10.1993 bzw. am 4.1.1994 ursächlich waren.

Der Zeuge M. (Bl. 506 ff) hat - ebenso wie bereits bei seiner Vernehmung in erster Instanz - angegeben, das Gespräch am 18.10.1993 sei geführt worden, weil beim Kläger Interesse an einer Tätigkeit als Lotterieeinnehmer in Sa. bestanden habe. Bei dem Gespräch sei - wie er es in seinem Vermerk vom 25.10.1993 niedergelegt habe - über die Möglichkeiten des Losvertriebs gesprochen worden, wobei der Verkauf über Totoannahmestellen nicht im Vordergrund gestanden habe. Er habe auch nicht erklärt, dass wegen der vorhandenen Annahmestellen kein geschäftliches Risiko für den Kläger bestehe. Er sei davon ausgegangen, dass der Kläger in D. zunächst eine Werbeagentur eröffne und dort zunächst über den Versandvertrieb beginne. Sofort mit dem Vertrieb über Verkaufsstellen zu beginnen, sei aus seiner Sicht auch nicht möglich gewesen, da es damals zwischen der SKL und der Sächsischen Lotteriegesellschaft noch keine Vereinbarungen über die Zusammenarbeit gegeben habe. Bei dem Gespräch am 4.1.1994 sei Herr S. darauf hingewiesen worden, dass die Zusammenarbeit mit der S. L. GmbH noch nicht geklärt sei und man nicht davon ausgehen könne, dass man generell ohne Einzelgenehmigung auf die Verkaufsstellen zugreifen könne (Bl. 510).

Bei dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der S. L. GmbH, bei dem es um die Anwerbung der Totoannahmestellen als Verkaufsstellen gegangen sei, sei es nicht möglich gewesen, eine Regelung wie in Bayern, nämlich dass die Totoannahmestellen generell als Verkaufsstellen der SKL tätig sein dürften, zu treffen. Es sei lediglich die Möglichkeit eröffnet worden, Einzelgenehmigungen zu erteilen. Darüber hinaus sollten zunächst nur die beiden etablierten Hauptstellenleiter, die zugleich auch Lotterieeinnehmer der SKL gewesen seien, von Seiten der S. L. GmbH präferiert werden. Am Tag nach diesem Gespräch sei er nach D. gefahren und habe Herrn S. gesagt, er solle zunächst davon Abstand nehmen, Totoannahmestellen als Verkaufsstellen zu akquirieren, worüber sich dieser ersichtlich enttäuscht gezeigt habe. Bei dem Besuch habe er auch feststellt, dass vom Kläger erhebliche Investitionen getätigt worden seien. Die geschäftliche Problematik sei mit Herrn S. auch diskutiert worden.

Auch unter Berücksichtigung des vom Zeugen S. stammenden Vermerks zu dem Inhalt des Gesprächs vom 4.1.1994 - der Beweggrund für seine Anfertigung und auch der genaue Zeitpunkt der Erstellung ist unklar geblieben -, gibt es keine objektiven Indiztatsachen, die es rechtfertigen, der Darstellung des Zeugen S. zu zwischenzeitlich ca. neun Jahren zurückliegenden Vorgängen gegenüber der abweichenden Darstellung des Zeugen M. in den entscheidenden Punkten eine größere Überzeugungskraft beizumessen. Dass es entsprechende Aussagen zu der Anwerbung von Annahmestellen gegeben haben müsse, da es ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, dass der Kläger sich entschlossen habe, eine Geschäftsstelle in D. zu eröffnen, - so die Argumentation des Klägers im Termin vom 17.10.2002 - ist kein Indiz für die Richtigkeit der Darstellung des Klägers. Insoweit ist es unstreitig, dass auch die Vertriebsmöglichkeiten über die Anwerbung von Annahmestellen Gegenstand der Gespräche der Parteien waren (siehe auch den Vermerk vom 25.10.1993). Dass die Entscheidung des Klägers für die Tätigkeit als Lotterieeinnehmer in D. nur dann als plausibel angesehen werden könnte, wenn ihm gegenüber eine Zusage gemacht worden wäre bzw. wenn dies als völlig risikolos dargestellt worden wäre, trifft nicht zu. Dies gilt auch für die Überlegung, der Kläger hätte sich für die Tätigkeit dann nicht ausgesprochen, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass eine Zusammenarbeit mit den Annahmestellen eine Zustimmung der S. L. GmbH voraussetzt, denn ebenso möglich ist eine Einschätzung dahingehend, dass dies keinen maßgeblichen Umstand darstellt, etwa weil man eine entsprechende allgemeine Zustimmung entsprechend den Gegebenheiten in Bayern erwartete.

III. Entgangene Provisionseinnahmen wegen Nichtausstrahlung der Werbespots

Wegen der Nichtausstrahlung der geplanten Werbespots steht dem Kläger gemäß § 440 Abs. 1, § 326 Abs. 1 Satz 2, § 434, § 651 Abs. 1 BGB (jeweils in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von (nur) 8.762,52 ? zu. 1. Die von der Beklagten an den Kläger gelieferten Werbespots waren mit einem Rechtsmangel behaftet. In der Nachahmung der Stimmen von Prominenten zu Werbezwecken ist ein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu sehen (vgl. OLG München OLG Report 2001, 201 = ZUM 2001, 434). Da von den drei "Nachgeahmten" keine Einwilligungen vorlagen, wären der Kläger sowie die von ihm beauftragten Sender der Gefahr ausgesetzt gewesen, deswegen auf Unterlassung und/oder Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Dass nur von einem Radio-Sender diesbezüglich Bedenken erhoben worden waren und die anderen Radiosender möglicherweise bereit gewesen wären, die Werbespots auszustrahlen - unstreitig ist, dass eine Ausstrahlung durch den Radiosender Arabella ohne Absenderkennung erfolgte -, änderte hieran nichts, da der Rechtsmangel in der fehlenden Zustimmung zur Nutzung der Spots von Seiten der Nachgeahmten zu sehen ist (vgl. BGHZ 110, 196, 199 - für Namensrechte; BGH GRUR 2001, 407 mwN - Bauschuttsortieranlage - für Patentrecht; Staudinger/Köhler, BGB (1995), § 434 Rdn. 9 mwN) und nicht erst in der Weigerung, die Spots auszustrahlen. Der Beklagten wurde auch die Möglichkeit gegeben, den Rechtsmangel zu beseitigen und das Einverständnis der Nachgeahmten einzuholen (vgl. BGH aaO - Bauschuttsortieranlage), was von der Beklagten bzw. deren Werbeagentur als nicht möglich dargestellt wurde.

Dabei kann dahinstehen, ob die Werbespots als unvertretbare Sachen (vgl. hierzu BGH NJW 1966, 2307 - Werbeprospekte; MDR 1966, 496 - Werbefilm) im Sinne von § 651 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 2 BGB oder im Hinblick auf die Besonderheit, dass sie keine Absenderkennung enthielten, als vertretbare Sachen im Sinne von § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zu qualifizieren sind. Im letzteren Falle stünde dem Kläger ein Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 440 Abs. 1, § 434, § 326 BGB zu, der der 30-jährigen Verjährung (§ 195 BGB) und nicht der kurzen Verjährung des § 477 Abs. 1 BGB unterliegt (Staudinger-Honsell, BGB (1995), § 477 Rdn. 10). Aber auch bei Anwendung von Werkvertragsrecht greift nicht die 6-monatige Verjährungsfrist des § 638 BGB, da sich auch hier die Rechtsmängelhaftung nach den Bestimmungen des Kaufrechts richtet (vgl. Staudinger-Peters, BGB (2000), § 651 Rdn. 32, 35). Ob es sich bei den Absprachen bezüglich der Lieferung von Werbemitteln um mit dem Handelsvertretervertrag der Parteien in so engem Zusammenhang stehende Absprachen handelt, dass sie praktisch als dessen Bestandteil angenommen werden könnten - wofür einiges spricht - und deshalb die Verjährungsregelung des § 88 HGB zur Anwendung kommt, kann somit dahingestellt bleiben. Denn auch bei Geltung der vierjährigen Verjährungsfrist des § 88 HGB wäre die Verjährung durch die Zustellung der Klage im August 1998 rechtzeitig unterbrochen worden.

2. Die Annahme, im Falle der Ausstrahlung der Radiowerbung - 1.647 Spots in der Zeit vom 15.10. bis 15.12.1995 - hätte der Kläger 479,375 zusätzliche Lose verkaufen können, ist nicht gerechtfertigt (§ 252 BGB, § 287 ZPO). Der vom Kläger angenommene Erfahrungssatz, wonach sich der zu erzielende Mehrerlös aus der Reichweite der sieben Sender unter Ansatz einer bestimmten Erfolgsquote schätzen lasse (vgl. Anlage K 9), kann nicht zugrunde gelegt werden. In der als Anlage K 8 vorgelegten Stellungnahme der Bundesgeschäftsstelle des deutschen Werberates wurde zu der "zur Begutachtung vorgelegten Sache" ausgeführt:

"Unter Berücksichtigung der vorgelegten Streupläne kann davon ausgegangen werden, dass in etwa 1 Prozent (unterer Grenzbereich) der erzielten Bruttokontakte es zu einem entsprechenden Response kommt.

Entscheidend für den Erfolg ist im übrigen das Thema und seine Akzeptanz in der Zielgruppe. Die Ihnen hierzu sicherlich vorliegenden Erfahrungswerte sind bei der endgültigen Beurteilung zu berücksichtigen."

Die darin genannte Quote von 1 % ist in Bezug auf die vom Kläger beabsichtigte Werbung unrealistisch. Es kann nach der Lebenserfahrung als ausgeschlossen angesehen werden, dass 1 % der angesprochenen Rundfunkhörer durch die Werbung veranlasst worden wären, beim Kläger ein Los für die Süddeutsche Klassenlotterie zu kaufen. So wird in der Stellungnahme bereits zutreffend darauf verwiesen, dass das "Thema" und "seine Akzeptanz in der Zielgruppe" berücksichtigt werden muss. Die Einholung des vom Kläger hierzu beantragten Sachverständigengutachtens (Klage S. 28; Bl. 129) war daher nicht veranlasst. Dies verkennt offensichtlich auch der Kläger nicht, der bei seiner Schadensberechnung nicht auf eine Erfolgsquote von 1 %, sondern von 0,01 % abstellt. Aber auch dieser nicht näher erläuterte und auch durch keinerlei empirische Erfahrungswerte bei Werbung der streitgegenständlichen Art belegte Prozentsatz kann nicht zugrunde gelegt werden.

Die Werbung sollte von den sieben in der Anlage K 9 aufgeführten Sendern wie folgt ausgestrahlt werden:

Radio Melodie Straubing 356 Ausstrahlungen Berliner Rundfunk Berlin 305 Ausstrahlungen (in der Anlage K 9 wurden nur 158 Ausstrahlungen genannt) Hit Radio FFH Frankfurt 94 Ausstrahlungen Radio Arabella München 202 Ausstrahlungen Radio Untersberg Freilassing 174 Ausstrahlungen Landeswelle Brandenburg Potsdam 156 Ausstahlungen Jazz Welle Plus München 360 Ausstrahlungen

Zu der Zahl der von diesen Sendern erreichten Hörer - das Empfangsgebiet sagt über die tatsächliche Verbreitung der Werbung noch nichts aus - liegen keine Angaben vor. Unabhängig hiervon ist entscheidend folgender Umstand zu berücksichtigen: Eine Erfolgsquote wie vom Kläger behauptet, würde nicht nur voraussetzen, dass die interessierten Radiohörer aufgrund der Werbung nicht nur generell dazu veranlasst wurden, sich ein Los der SKL zu kaufen, sondern gerade dazu veranlasst worden wären, dies beim Kläger zu tun und nicht bei einer anderen Verkaufsstelle. Auch wenn der Kläger in dem Spot als Staatlicher Lotterieeinnehmer in der Absenderkennung (auch als Allonge bezeichnet) genannt werden sollte (vgl. die Texte der geplanten Werbespots, Klageschrift S. 14 f), werden die von der Werbung angesprochenen Hörer nicht davon ausgehen, dass Lose der SKL nur beim Kläger erhältlich sind. Deshalb kann ein auf die Rundfunkwerbung zurückzuführender Verkaufserfolg nicht unabhängig von den sonstigen Vertriebstätigkeiten des Klägers beurteilt werden. Wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat, überschneiden sich die Sendegebiete der (überwiegend lokalen) Sender nicht mit dem Sitz des Klägers in D. bzw. in Sa.. Denn anders als bei der sonstigen Werbung (Versendung von Werbeschreiben etc.) ist der an dem Erwerb eines Loses interessierte Radiohörer, der den Kläger bzw. dessen Anschrift bis dahin noch nicht kannte, auf die im Rahmen des Werbespots gemachten Angaben beschränkt. Liegen dem Interessenten keine sonstigen Unterlagen des Klägers vor, muss er sich den Namen und die Anschrift des Klägers merken bzw. notieren bzw. versuchen, die Adresse anderweitig in Erfahrung zu bringen, was bei Personen, die keinen örtlichen Bezug zum Sitz des Klägers haben, als eher fern liegend anzusehen ist. Jedenfalls wird der durch die Radiowerbung auf die Lotterie aufmerksam gewordene Hörer in vielen Fällen auf andere Bezugsquellen - z.B. in seiner Nähe befindliche Verkaufsstellen - zugehen. Aufgrund dieser Besonderheiten gibt es keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dem Kläger wäre es gelungen, seinen bisherigen Absatz an Losen (siehe oben) durch die beabsichtigten Werbemaßnahmen innerhalb weniger Monate zu verdreifachen. Da jedweder Ansatz einer prozentualen Erfolgsquote, bezogen auf die Reichweite der sieben Sender, danach reine Spekulation bleiben muss - auch der Kläger vermag nicht zu begründen, wieso der von ihm angenommene Prozentsatz von 0,01 % "richtiger" (Bl. 129: "sicherlich mehr als realistisch") ist als etwa ein Prozentsatz von 0,001 % -, kann eine solche als Schätzgrundlage nicht herangezogen werden.

Auch wenn sich aufgrund der vorgenannten Besonderheiten die Auswirkungen der beabsichtigten Werbemaßnahmen auf den Losabsatz nicht verlässlich prognostizieren lassen, kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die geplante Werbemaßnahmen ohne jeden Erfolg geblieben wäre. Dies wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Trotz der auch hier verbleibenden Unwägbarkeiten erscheint es danach einzig sachgerecht, den vom Kläger bis Ende 1995 erreichten Losabsatz zugrunde zu legen und, bezogen auf diesen Geschäftsumfang, einen aufgrund der nicht durchgeführten Werbemaßnahmen entgangenen Absatz zu schätzen. Diesen bemisst der Senat mit 25 ganzen Losen. Die überwiegende Mehrzahl der Lotterieteilnehmer erwirbt kein ganzes Los (nur 3,2 % erwerben ein ganzes Los, der Rest entfällt auf 1/2, 1/4 und 1/8 Lose, vgl. den Vortrag der Beklagten Bl. 68, dem der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten ist). Bei einem Verkauf von nur einem1/8 Los - die Anlage K 9 geht von einem Verkauf von fünf 1/8 aus und gelangt so zu der Loszahl von 479 ganzen Losen, während bei der Berechnung des behaupteten Schadensersatzes für die entgangenen Verkäufe durch Verkaufsstellen ein durchschnittlicher Erwerb von 3,2 1/8 Losen (=0,4) zugrunde gelegt wurde (Bl. 110 ff) - hätte es aufgrund der Radiowerbung zu 200 Loskäufen kommen müssen, bei 1/4 Losen zu 100 erfolgreichen Abschlüssen, bei 3,2 1/8 Losen zu (aufgerundet) 63 erfolgreichen Abschlüssen. Zahlen die aufgrund des bereits oben hervorgehobenen Umstandes, dass die Werbung keinen örtlichen Bezug zum Sitz des Klägers aufwies, an der obersten Grenze des Vertretbaren erscheinen (§ 287 ZPO).

Da nichts dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass der Kläger für die 98. Ausspielung vorrangig die fragliche Radiowerbung betreiben wollte und seine sonstigen Verkaufsanstrengungen hinten angestellt hat, gibt es auch keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass der Rückgang des Losabsatzes von der 97. Ausspielung (153 Lose) im Verhältnis zur 98. Ausspielung (119 Lose) allein auf der unterbliebenden Radiowerbung beruht.

Gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB muss jedoch anspruchsmindernd berücksichtigt werden, dass der Kläger die ihm von der Beklagten angebotenen Ersatzspots, die ab Ende Oktober 1995 hätten ausgestrahlt werden können (siehe das Schreiben der Werbeagentur vom 19.10.1995, Bestandteil von Anlage B 7; B 10), für deren Produktion er sich zunächst entschieden hatte, dann doch nicht akzeptiert hat (siehe die Gesprächsvermerke gemäß der Anlage B 9). Soweit dies damit begründet wurde, diese seien qualitativ schlechter als die ursprünglich bestellten Werbespots gewesen (Abweichung von dem Testimonialkonzept, vgl. den Vermerk, Anlage B 9), kann dies die unterlassene Ausstrahlung nicht rechtfertigen. Vielmehr wäre die Ausstrahlung von Ersatzspots dem Kläger möglich und ihm im Hinblick auf die ihn treffende Schadensminderungspflicht auch zumutbar gewesen. Eine Weigerung, Ersatzspots auszusenden, lag nach der Aussage des Zeugen S. (Bl. 512) nur von einem Sender (FFH Hitradio) vor. Mit den anderen Sendern wurden diesbezüglich keine Gespräche mehr geführt, sondern diesen wurde nur mitgeteilt, dass eine Ausstrahlung nicht erfolgen könne.

Aufgrund der Annahme, dass bei entsprechender Nachfrage bei den anderen sechs Sendern eine Ausstrahlung der Ersatzwerbespots in eingeschränktem Umfang ab Anfang Dezember möglich gewesen wäre und nicht von allen Sendern eine Absage erteilt worden wäre, legt der Senat einen Minderabsatz von 20 Losen zugrunde.

Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von DM 17.138,-.

20 Lose x 1.200,- DM = 24.000,- DM x 0,19 = 4.560,- DM abzüglich der CPO-Vergütung der Radiosender (20 x 80 DM = 1.600 DM) abzüglich des zu erbringenden Werbekostenaufwands (20 x 60,- DM = 1.200,- DM) = 2.660,-

Unter Berücksichtigung einer Abwanderungsquote von 30 % bei Neukunden (die Beklagte hat eine Abwanderungsquote von 20 bis 50 % vorgetragen) sind für vier Folgeauslosungen nur (aufgerundet) 14 Lose zu berücksichtigen, somit

14 x 1.200,- DM x 0,19 = 3.192 DM x 4 = 12.768,- DM.

An Werbekosten hätte der Kläger nach seiner Berechnungsweise (Schriftsatz vom 10.3.1999, S. 5 ff = Bl. 110 ff), der die Beklagte nicht entgegen getreten ist, bei Zugrundelegung eines Erwerbs von durchschnittlich 3,2 1/8 Lose - warum hiervon abweichend bei den "Radiokunden" ein Durchschnitt von 5 1/8 Lose zum Ansatz kommen soll, ist nicht ersichtlich - einen Betrag in Höhe von [(50 + 40 x 30 =) 190 x 6 x 1,5 DM =] 1.710,- DM erhalten.

3. Ob die drei Werbespots dem Kläger in Rechnung gestellt wurden (so der S., was von der Beklagten anders dargestellt worden war, Klageerwiderung S. 3 = Bl. 51), kann dahinstehen, da die Rückzahlung einer bezahlten Vergütung nicht Gegenstand vorliegenden Verfahrens ist.

4. Der Zinsausspruch beruht auf § 291, § 288 BGB; beantragt sind nur 4 % (§ 308 Abs. 1 ZPO).

IV. 1. Die Kostenentscheidung für das vorliegende Berufungsverfahren sowie für das erste Berufungsverfahren ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Deshalb war auch eine Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung - die Kostentragungslast des Klägers folgt hier aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (teilweise Klagerücknahme), § 91, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - nicht veranlasst.

2. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, soweit die Beklagte verurteilt wurde. Im Übrigen (Kostenentscheidung) folgt sie aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, da durch die im Tatsächlichen liegenden Streitfragen geprägten Sache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; BGH NJW 2003, 65, 67 f) und auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (vgl. BGH NJW 2003, 65, 66 f).

Ende der Entscheidung


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