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Der Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen hat nicht die Kompetenz, in von ihm beschlossenen Richtlinien Gruppen von Arzneimitteln von der Verordnungsfähigkeit auszuschließen. Er verstößt durch einen derartigen Ausschluß gegen § 1 UWG

OLG München Urteil 20.01.2000 - U (K) 4428/99 - 21 O 5205/99 LG München I

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hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Mangstl und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. November 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30. 06. 1999 - 21 O 5205/99 - geändert.

II. Dem Antragsgegner zu 1) wird unter Androhung von Ordnungsmitteln - Ordnungsgeld von bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft - verboten, die am 08. 01. 1999 beschlossenen und am 26. 03. 1999 neu gefassten Richtlinien des Bundersausschusses der Ärzte und Krankenkassen für die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien/AMR) hinsichtlich der Nr. 8 - Verordnungsbeschränkungen aufgrund des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebotes - bekannt zu machen oder bekannt machen zu lassen, soweit dort die Arzneimittelgruppen Migränemittel-Kombinationen und Antiemetika in Kombination mit Antivertiginosa aufgeführt werden und dadurch deren Verordnungsfähigkeit zu Lasten der Krankenkassen eingeschränkt oder ausgeschlossen wird.

Im übrigen wird die Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen.

II. Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens gilt:

Von den Gerichtskosten trägt der Antragsteller 62,5 %, der Antragsgegner zu 1) trägt 37,5 %.

Der Antragsteller trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 1) und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 2) - 8). Der Antragsgegner zu 1) trägt 37,5 % der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe

Die Parteien streiten um die wettbewerbs- und kartellrechtliche Zulässigkeit einer vom Antragsgegner zu 1) gemäß § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 SGB V beschlossenen Richtlinie.

Der Antragsgegner zu 1) ist der gemäß § 91 Abs. 1, 2 SGB V von den kassenärztlichen Bundesvereinigungen, den Bundesverbänden der Krankenkasse, der Bundesknappschaft und den Verbänden der Ersatzkassen gebildete Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen. Er hat am 08. 01. 1999 Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien/AMR) beschlossen (Anl. Ast. 5) und sie gemäß § 94 S. 1 SGB V dem Bundesminister für Gesundheit vorgelegt. Dieser hat mit Schreiben vom 11. 03. 1999 (Anl. Ast. 19 = Ag 4) die Richtlinien nicht beanstandet mit der Maßgabe, dass die aus dem Schreiben ersichtlichen, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht relevanten Änderungen verlangt wurden. In der diesem Schreiben vorangegangenen internen Diskussion im Gesundheitsministerium waren von der Abteilung 1 des Ministeriums weitreichende Bedenken gegen die Richtlinie geäußert worden (Anl. Ast. 25). Am 26. 06. 1999 hat der Antragsgegner zu 1) (im Folgenden: Der Antragsgegner) eine den Forderungen des Bundesministers für Gesundheit entsprechende Fassung der Richtlinie (im Folgenden: AMR) beschlossen. Nachdem das Landgericht Hamburg bereits am 31. 03. 1999 in insgesamt drei durch Urteil erlassenen einstweiligen Verfügungen (u.a. 315 O 115/99 und 315 O 129/99, Anl. Ast. 22 a und 23) die Veröffentlichung der Richtlinien im Bundesanzeiger gemäß § 94 Abs. 2 SGB V im aus den erwähnten Urteilen ersichtlichen Umfang untersagt hatte, hat der Antragsgegner beschlossen, auf eine Veröffentlichung der gesamten Richtlinie für den Zeitraum des rechtlichen Bestandes der in den erwähnten Urteilen ausgesprochenen Verbote zu verzichten. Dies teilte er der Presse und dem Bundesverband der pharmazeutischen Industrie am 31.03. bzw. 14. 04. 1999 mit (Anl. Ag. 7, 8).

Die AMR regeln nach ihrer Nummer 1.1 "gemäß § 92 SGB V in Verbindung mit § 35 SGB V die Verordnung von Arzneimitteln durch die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte (Vertragsärzte) mit dem Ziel einer bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten. Sie enthalten in ihrer Nummer 8. "Verordnungseinschränkungen aufgrund des sozial-rechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebotes". Nummer 8. 1. der AMR bestimmen:

"8.1

Arzneimittel dürfen von Versicherten nicht beansprucht, von Vertragsärzten nicht verordnet und von Krankenkassen nicht bewilligt werden, wenn sie aufgrund ihrer Zweckbestimmung, ihrer therapeutischen Zweckmässigkeit oder nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse nicht notwendig sind, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern (§§ 2, 12, 27 und 70 SGB V). Unter diesen Voraussetzungen ist insbesondere die Verordnung von Arzneimitteln unwirtschaftlich,

...

8.1.4

bei denen anstelle von fixen Wirkstoffkombinationen das angestrebte Behandlungsziel mit therapeutisch gleichwertigen Monopräparaten medizinisch zweckmäßiger und/oder kostengünstiger zu erreichen ist."

Gemäß Nr. 8.3 AMR gehören zu den gemäß Nr. 8.1.4 von der Verordnung ausgeschlossenen Arzneimitteln u.a. Antiemetika in Kombination mit Antivertiginosa und Migränemittel-Kombinationen.

Die Antragsgegner zu 2) bis 8) sind die in § 91 Abs. 1 SGB V genannten Vereinigungen, die im Verfahren gemäß § 91 Abs. 2 SGB V den Antragsgegner gebildet haben.

Die Antragstellerin, eine Herstellerin von Pharmazeutika, stellt u.a. die Arzneimittel Arlevert, Migraeflux N und Migraeflux Orange N her. Arlevert ist ein Antivertiginosum mit antiemetischer Wirkung eines Bestandteiles. Migraeflux N und Migraeflux Orange N sind Migränemittel-Kombinationen. Beide Präparate fallen unbestritten unter den erwähnten Verordnungsausschluss der AMR.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dem Antragsgegner sei durch die seine Richtlinienkompetenz regelnden Vorschriften des SGB V nicht die Kompetenz eingeräumt, Arzneimittelgruppen von der Verordnungsfähigkeit auszuschließen. Der Antragsgegner greife unter Überschreitung seiner Kompetenzen und in der Absicht der Umsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes durch Beeinflussung des Verordnungsverhaltens der Ärzte bewusst und zielgerichtet in den Wettbewerb der Arzneimittelhersteller ein; er beschränke den Absatz der ausgeschlossenen Präparate und fördere den Absatz der nicht ausgeschlossenen Mittel. Dadurch verstoße er gegen § 1 UWG, § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.Verb.m. Art. 81, 82 EGV, §§ 1, 21, Abs. 1, 2 Nr. 3, § 20 Abs. 1, § 19 Abs. 1, § 33 S. 1 GWB. Auch den Antragsgegnern zu 2) bis 8) sei die Veröffentlichung der AMR und ihre Verwendung in der Erstattungspraxis zu untersagen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

durch einstweilige Verfügung unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel

1. den Antragsgegnern zu verbieten, die "Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung", Nr. 8 - "Verordnungsbeschränkungen aufgrund des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebotes", wie mit diesem Antrag verbunden, bekanntzumachen und/oder bekanntmachen zu lassen, soweit dort die Arzneimittelgruppen "Migränemittel-Kombinationen" und "Antiemetika in Kombination mit Antivertiginosa" aufgeführt werden und dadurch deren Verordnungsfähigkeit zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse ausgeschlossen wird

und

2. den Antragsgegnern zu 2) bis 8) zu verbieten, die "Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung", Nr. 8 - "Verordnungsbeschränkungen aufgrund des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebotes", soweit dort die Arzneimittelgruppen "Migränemittel-Kombinationen" und "Antiemetika in Kombination mit Antivertiginosa" aufgeführt werden und dadurch deren Verordnungsfähigkeit zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen wird, der Erstattungspraxis zugrundezulegen und/oder zugrundelegen zu lassen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat eingewandt, er sei als Gremium der ärztlichen Selbstverwaltung nicht rechtsfähig und im Rechtsstreit vor den Zivilgerichten nicht parteifähig. Der Rechtsstreit sei eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gemäß § 51 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGG ausschließlich eröffnet sei. Die Anträge seien aber auch unbegründet. Der Antragsgegner sei ein mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetztes Normsetzungsgremium, das sich kraft seiner gesetzlichen institutionellen Charakterisierung der Einordnung als Unternehmen entziehe; auch ein Handeln zu Wettbewerbszwecken scheide schon institutionell aus. Die AMR seien untergesetzliche Rechtsnormen; die Befugnis zum Ausschluss einzelner Leistungen von der Versorgung in diesen Normen ergebe sich "offen, unmittelbar und wörtlich aus § 135 SGB V und mittelbar auch aus § 92 i.Verb.m. § 12 SGB"; dem Antragsgegner stehe insoweit im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung ein Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum zu. Auch § 34 SGB schließe den Ausschluss einzelner Arzneimittel und Arzneimittelgruppen durch Richtlinienbeschluss des Antragsgegners nicht aus; das Wirtschaftlichkeitsgebot gestatte die Entwicklung allgemeiner Maßstäbe. Auch die - auch im Falle der Präparate der Antragstellerin unbestritten vorliegende - arzneimittelrechtliche Zulassung zwinge nicht zur Annahme der sozial-rechtlichen Verordnungsfähigkeit; das Arzneimittelgesetz stelle insoweit nur Mindestbedingungen auf. Da der Antragsgegner somit kein Unternehmen sei, nicht zu Zwecken des Wettbewerbs handele und sich zudem im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben und Kompetenzen halte, seien die geltend gemachten Ansprüche unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten unbegründet. Im übrigen mangle es den Anträgen an der Dringlichkeit, da der Antragsgegner an der abgegebenen Erklärung, die AMR insgesamt nicht veröffentlichen zu wollen, festhalte. - Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) bis 8) seien die Anträge auch deswegen unbegründet, weil sie rechtlich keine Möglichkeit zur Einwirkung auf die nicht weisungsgebundenen Mitglieder des Antragsgegners hätten. Sie seien im übrigen mit der Erstattungspraxis der Krankenkassen nicht befasst.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Anträge zurückgewiesen. Es hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als eröffnet angesehen und gemeint, eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 GVG sei im Verfahren über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht veranlaßt, da diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Eilcharakter des Verfahrens nicht anzuwenden sei. Die Anträge seien jedoch unbegründet. Ein Anspruch aus § 1 UWG scheide aus, da eine Absicht des Antragsgegners, zu Zwecken des Wettbewerbs zu handeln, nicht hinreichend dargetan sei. Kartellrechtliche Ansprüche seien unbegründet, da der Antragsgegner kein Unternehmen und keine Unternehmensvereinigung im Sinne der kartellrechtlichen Vorschriften sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheide mangels Vorliegens eines betriebsbezogenen Eingriffes aus. Die Ansprüche gegen die Antragsgegner zu 2) bis 8) seien unbegründet, da diese für die Veröffentlichung der AMR nicht zuständig seien; im übrigen handelten auch sie nicht in Wettbewerbsabsicht und nicht als Unternehmen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Sie wiederholt und vertieft ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Antragsgegner nach den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholen und vertiefen ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug und verteidigen das angefochtene Urteil.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat hinsichtlich des Antragsgegners Erfolg; hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) bis 8) ist sie unbegründet. Im einzelnen gilt folgendes:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

a) Über die Zulässigkeit des Rechtswegs ist im Verfahren gemäß § 17 a GVG zu entscheiden. Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, so hat das Gericht hierüber vorab durch Beschluss zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt. Dies gilt auch im Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (mit der Folge, dass auch in diesen Verfahren eine vom Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zugelassene Beschwerde zum Bundesgerichtshof statthaft ist, BGH NJW 1999, 3785). Hat das Landgericht, wie hier geschehen, dies übersehen und unmittelbar in der Sache entschieden, so ist das Berufungsgericht an die Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges nicht gemäß § 17 a Abs. 5 GVG gebunden (Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 17 a GVG, Rdnr. 16; Thomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl., § 17 a GVG, Rdnr. 17, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat vielmehr unter den Voraussetzungen des § 17 a Abs. 2 und 3 GVG selbst in das Vorabverfahren einzutreten und den Rechtsstreit, wenn es die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten verneint, durch Beschluss in den zulässigen Rechtsweg zu verweisen. Hält es den Rechtsweg zu den Zivilgerichten dagegen für eröffnete und sieht es Veranlassung, die Beschwerde zuzulassen, so hat es vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges durch Beschluss zu entscheiden. Eine Vorabentscheidung erübrigt sich jedoch, wenn es die Zulässigkeit des Rechtsweges bejaht und keinen Anlass sieht, die Beschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen (BGHZ 131, 169/171). So liegt der Fall hier. Dabei ist gemäß § 17 Abs. 1 GVG von der im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüche - diese ist teilweise im März, teilweise im April 1999 eingetreten - auszugehen.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass für die geltend gemachten Ansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen handelt, gemäß § 51 Abs. 2 Nr. 2 SGG die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit begründet wäre. Nach dieser Bestimmung entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über Streitigkeiten, die in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremien von Ärzten, anderen Leistungserbringern und Krankenkassen entstehen. Der Antragsgegner ist ein Gremium im Sinne dieser Bestimmung. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist darauf hinzuweisen, dass sich in der amtlichen Begründung zu § 51 Abs. 2 S. 1 SGG (BT-Drucksache 11/3480, S. 77) folgende Begründung zu dieser Bestimmung findet:

"...Nr. 2 soll wie bisher Entscheidungen sämtlicher gemeinsamer Gremien von Krankenkassen und Leistungserbringern....erfassen. ...Damit fallen unter Nr. 2 die Entscheidungen....der Landes- und Bundesausschüsse nach § 98 und § 99....".

Bei den hier in Bezug genommenen §§ 98 und 99 SGG handelt es sich nicht um die so bezeichneten Bestimmungen der Gesetz gewordenen Fassung, sondern des letzten Entwurfs des Gesundheits-Reformgesetzes (BT-Drucksache 11/2237). Die §§ 98, 99 dieses Entwurfs entsprechen den §§ 90, 91 SGB V in der geltenden Fassung. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die Entscheidungen des Antragsgegners unter § 51 Abs. 2 Nr. 2 SGG fallen. Da der Antragsgegner seine Aufgaben zumindest im wesentlichen durch den Erlass von Richtlinien nach § 92 SGB V erfüllt (§ 22 Abs. 5, § 25 Abs. 4, § 26 Abs. 2, § 27 a Abs. 4, § 29 Abs. 4, § 33 Abs. 3, § 35 Abs. 1, §§ 92, 101, 135 Abs. 1 SGB V), sind die Richtlinienbeschlüsse des Antragsgegners Entscheidungen im Sinne von § 51 Abs. 2 Nr. 2 SGG. Auf die Frage, ob eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, kommt es insoweit nicht an, da durch die erwähnte Bestimmung in den durch sie erfassten Fällen auch zivilrechtliche Streitigkeiten den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen werden sollten (BGH NJW 1991, 2963/2964, re. Sp., lit. a = GRUR 1991, 868).

c) Es ist jedoch daran festzuhalten, dass - für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Art. 8, 9 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 am 01.01.2000 - die "§§ 87 bis 96 GWB eine umfassende, in sich geschlossene Sonderregelung für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten mit kartellrechtlichem Streitgegenstand" enthielten. Nach dieser fielen "alle Rechtsstreitigkeiten, bei denen ein Anspruch geltend gemacht wird, der seine Grundlage im GWB findet, in die ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte..... Die kartellrechtliche Zuständigkeit (war) mithin vom Gesetzgeber so ausgestaltet worden, dass sie jeder anderen Zuständigkeit vorgeht; dies (galt) nicht nur für die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtsweges, sondern auch für den Rechtsweg selbst" (BGH, a.a.O.; BGH NJW 1992, 1561). Dieser Auffassung, an der der Bundesgerichtshof auch in seinem Beschluss vom 05. 06. 1997 (NJW 1998, 825/826, re.Sp. lit. e) obiter festgehalten hat, haben sich die Oberlandesgerichte bis in die jüngste Zeit angeschlossen (so OLG Hamburg, WuW/E DE-R 13/14; OLG Stuttgart, WuW/E DE-R 307 und 32 = WUW 1999, 729 und 743); sie wird auch in der Literatur geteilt (Langen/Bunte/Bornkamm, GWB, 8. Aufl., § 87, Rdnr. 6; Immenga/Mestmäcker/Schmidt, GWB, 2. Aufl., § 87, Rdnr. 1 - 6 und insbes. 7; a.A. Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl., § 51, Rdnr. 36 a).

Es kommt somit entscheidend darauf an, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 13 GVG vorliegt. Diese Frage ist zu bejahen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob die Richtlinien des Antragsgegners, die mit ihrer Bekanntmachung gemäß § 94 Abs. 2, § 92 Abs. 8 SGB V Bestandteil der Bundesmantelverträge werden, Rechtsnormen sind. Denn die Antragstellerin ist den Richtlinien des Antragsgegners nicht unterworfen; sie wird von ihnen lediglich mittelbar betroffen. Der Antragsgegner ist auch kein Hoheitsträger, sondern ein Selbstverwaltungsgremium der Ärzte und Krankenkassen, dem durch Gesetz bestimmte Aufgaben übertragen sind. Die Antragstellerin macht geltend, der Antragsgegner verletzte die genannten kartellrechtlichen Vorschriften durch Überschreitung der ihm zugewiesenen Kompetenzen. Eine solche Streitigkeit ist als bürgerliche Rechtsstreitigkeit zu qualifizieren (Immenga/Mestmäcker/Schmidt, a.a.O., Rdnr. 5, 6).

Dem kann auch der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15. 09. 1999 (I ZB 59/98) nicht entgegengehalten werden. Denn in dem dort zu entscheidenden Fall hatte die Klägerin einen unter kartellrechtliche Vorschriften fallenden Sachverhalt nicht geltend gemacht (Beschluss, S. 4).

Im übrigen ist für die Eröffnung des Rechtsweges lediglich die substantiierte Behauptung eines Sachverhaltes Voraussetzung, der kartellrechtliche Ansprüche begründen kann. Dass dies hier der Fall ist, hat das Landgericht zutreffend angenommen und ziehen die Antrasgegner zu Recht auch nicht in Zweifel.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, über die Eröffnung des Rechtsweges vorab durch Beschluss zu entscheiden und gemäß § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG die Beschwerde zuzulassen. Die hier erörterte Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung, da sie als in der Rechtsprechung geklärt angesehen werden kann. Der Senat weicht auch nicht von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofes ab. Insbesondere ist eine die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Sozialgerichten in Fällen der vorliegenden Art bejahende Entscheidung des Bundessozialgerichtes nicht ersichtlich; das von Meyer-Ladewig (a.a.O., Rdnr. 36 a), letzter Satz) erwähnte Urteil des Bundessozialgerichts vom 01. 07. 1992 (NZS, 93, 35) enthält keine Entscheidung zur Rechtswegfrage; die Revision wurde insoweit als unzulässig verworfen.

d) Durch das Inkrafttreten der Art. 8, 9 des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000 am 01. Januar 2000 wurde die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht berührt, § 17 Abs. 1 S. 1 GVG. Zu den nach dieser Bestimmung nicht zu berücksichtigenden Veränderungen von Umständen gehören auch Gesetzesänderungen (allg. Meinung, vgl. nur Kissel, GVG, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 1, 9; Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 17 GVG, Rdnr. 1).

e) Im danach zulässigen Rechtsweg ist der Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu entscheiden, § 17 Abs. 2 S. 1 GVG (Immenga-Mestmäcker/Schmidt, a.a.O., § 87 Rdnr. 22). Dabei besteht kein Vorrang der Entscheidung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten.

f) Zutreffend hat das Landgericht auch die Parteifähigkeit des Antragsgegners bejaht. Weiterer Erörterung bedarf dies nicht, da der Antragsgegner insoweit Einwendungen nicht erhebt.

Weitere Gesichtspunkte, die gegen die Zulässigkeit des Antrages sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Der Antrag, dem Antragsgegner die die Wirksamkeit der AMR begründende Bekanntmachung der AMR im Bundesanzeiger zu untersagen, ist gemäß § 1 UWG begründet.

Gemäß § 1 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen.

a) Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen; er erfasst alle Maßnahmen, die auf die Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks gerichtet sind, jede selbständige, der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks dienende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Wettbewerb irgendwie zum Ausdruck gelangt, wobei der Geschäftszweck, der gefördert wird, ein fremder sein kann; nicht in den Bereich des geschäftlichen Verkehrs fallen alle rein privaten Handlungen. Auch die öffentliche Hand nimmt in vielfältiger Weise am geschäftlichen Verkehr teil (vgl. Köhler/Piper, UWG, Einführung, Rdnr. 156 - 162). Danach handelt der Antragsgegner mit dem Erlass der AMR im geschäftlichen Verkehr. Denn diese "konkretisieren den Inhalt und Umfang der im SGB V festgelegten Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen auf der Grundlage des Wirtschaftlichkeitsgebots im Sinne einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse und des Prinzips einer humanen Krankenbehandlung" (AMR, Nr. 1.2) und regeln insbesondere in Nr. 8. durch Versorgungseinschränkungen, dass unter dem Gesichtspunkt der Unwirtschaftlichkeit näher nach Gruppen gekennzeichnete Arzneimittel "von Versicherten nicht beansprucht, von Vertragsärzten nicht verordnet und von Krankenkassen nicht bewilligt werden" dürfen. Die AMR sind damit für den Inhalt des Leistungsanspruchs des Versicherten, für die Wahl der Therapie durch den Arzt und für den Umfang der Pflichten der Krankenkassen von weitreichender Bedeutung. Der Erlass der AMR stellt daher ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar. Der Antragsgegner zieht dies auch nicht in Zweifel.

b) Von einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist auszugehen, wenn objektiv ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, den Absatz einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen und wenn der Handelnde in subjektiver Hinsicht zusätzlich von der Absicht geleitet wird, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil des anderen zu fördern. Diese Absicht braucht nicht der eigentliche Beweggrund des Handelnden zu sein, darf aber nicht völlig hinter diesem Zurücktreten (Köhler/Piper, a.a.O. Rdnr. 167 m.w.N.). Danach ist hier von einem Handeln des Antragsgegners zu Zwecken des Wettbewerbs auszugehen.

Dass Nr. 8.1.4 der AMR objektiv geeignet ist, die Stellung der Antragstellerin im Wettbewerb zu beeinträchtigen und den Wettbewerb der Hersteller nicht ausgeschlossener Präparate (Monopräparate) zu fördern, kann nicht zweifelhaft sein und wird von dem Antragsgegner auch nicht in Zweifel gezogen. Die Bestimmung schließt die in ihr erwähnten Präparate aus dem Anspruchsbereich der Versicherten, dem Verordnungsbereich der Vertragsärzte und dem Bewilligungsbereich der Krankenkassen aus und nimmt der Antragstellerin damit einen wesentlichen, wirtschaftlich höchst bedeutenden Absatzbereich für ihre Arzneimittel. Der Ausschluss wirkt sich zugunsten der Hersteller nicht ausgeschlossener Arzneimittel gleicher Indikation aus.

Dies entspricht der in den AMR zum Ausdruck kommenden Absicht des Antragsgegners. Es ist das erklärte Ziel der AMR, aus - ob berechtigten oder unberechtigten, kann dahinstehen - Gründen der Wirtschaftlichkeit die in Nummer 8.1.4 AMR genannten Präparatgruppen aus der Verordnungsfähigkeit auszuschließen. Dass der Antragsgegner das "Ziel einer bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten" (Nr. 1.1 AMR) verfolgt, ist für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Denn er verfolgt dieses Ziel mit dem sich auf die Wettbewerbsstellung der Arzneimittelhersteller einerseits negativ, andererseits positiv auswirkenden Mittel des Ausschlusses bestimmter Arzneimittelgruppen aus der Verordnungs- und Bewilligungsfähigkeit durch die Ärzte und Krankenkassen. Ein Fall, in dem die Absicht der Förderung fremden Wettbewerbs hinter anderen Absichten völlig zurücktritt (vom BGH für möglich gehalten etwa in den Entscheidungen GRUR 52, 410/413 "Constanze I"; GRUR 86, 898 "Frank der Tat"), liegt daher nicht vor; für die Annahme der Wettbewerbsabsicht genügt die festgestellte Absicht, bestimmte Präparatgruppen von der Verordnungsfähigkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR 82, 426/430 "Brillen-Selbstabgabestellen"; GRUR 93, 917 "Abrechnungs-Software"). Werden gemeinnützige oder sonst soziale Zwecke bewusst mit Mitteln der Beeinflussung des Wettbewerbs verfolgt, so liegt ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor.

c) Der Antragsgegner verstößt durch die streitigen Verordnungsausschlüsse gegen § 1 UWG, da er mit ihnen die ihm durch die Vorschriften des SGB V eingeräumten Kompetenzen überschreitet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von der Antragstellerin vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Übertragung der vom Antragsgegner beanspruchten Kompetenzen begründet wären, da dem Antragsgegner diese Kompetenzen nicht übertragen sind.

Gemäß § 12 Abs. 1 SGB V müssen die Leistungen der Leistungserbringer wirtschaftlich sein; Leistungen, die unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen. Durch § 92 Abs. 1 S. 1 SGB V ist dem Antragsgegner die Aufgabe zugewiesen, die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten zu beschließen. Aus dieser Beschreibung der Aufgabe des Antragsgegners ergeben sich allerdings Inhalt und Grenzen der dem Antragsgegner zugewiesenen Kompetenzen noch nicht; der Antragsgegner ist vielmehr nicht nur an den Inhalt seiner Aufgabe, sondern auch an den Inhalt der ihm im SGB V zugewiesenen Kompetenzen gebunden. Dabei sind die diese Kompetenzen regelnden Vorschriften unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges der Vorschriften des SGB V auszulegen.

Gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 ausgeschlossen sind. Gemäß § 34 Abs. 1 SGB V sind für Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, Arzneimittel bei Verordnung in bestimmten Anwendungsgebieten - geringfügige Erkrankungen - von der Versorgung ausgeschlossen. Gemäß § 34 Abs. 2 und 3 kann der Bundesminister für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats von der Versorgung nach § 31 weitere Arzneimittel ausschließen, die ihrer Zweckbestimmung nach üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen verordnet werden (Abs. 2) oder bei denen es sich um unwirtschaftliche Arzneimittel handelt (Abs. 3).

Zu den gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 SGB V vom Antragsgegner zur Sicherung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung zu beschließenden Richtlinien gehören gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V insbesondere Richtlinien über die Verordnung von (u.a.) Arzneimitteln. Gemäß § 92 Abs. 2 SGB V haben diese Richtlinien Arzneimittel unter Berücksichtigung der Festbeträge nach § 35 so zusammenzustellen, dass dem Arzt der Preisvergleich und die Auswahl therapiegerechter Verordnungsmengen ermöglicht wird. Die Zusammenstellung der Arzneimittel ist nach Indikationsgebieten und Stoffgruppen zu gliedern. Um dem Arzt eine therapie- und preisgerechte Auswahl der Arzneimittel zu ermöglichen, können die Arzneimittel in Gruppen - Mittel, die allgemein zur Behandlung geeignet sind, Mittel, die nur bei einem Teil der Patienten oder in besonderen Fällen zur Behandlung geeignet sind, und Mittel, bei deren Verordnung wegen bekannter Risiken oder zweifelhafter therapeutischer Zweckmäßigkeit besondere Aufmerksamkeit geboten ist - zusammengefasst werden. - Gemäß § 135 Abs. 1 SGB V dürfen neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn der Antragsgegner hierzu in der erwähnten Bestimmung näher beschriebene Empfehlungen abgegeben hat.

Nach dem Zusammenhang der erwähnten Bestimmungen ist dem Antragsgegner durch diese nicht die Kompetenz zugewiesen, einzelne Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen von der Verordnungsfähigkeit auszuschließen. § 31 Abs. 1 SGB V begründet einen Anspruch der Versicherten auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit diese nicht nach § 34 ausgeschlossen sind. Schon danach und insbesondere angesichts der strengen Voraussetzungen für einen Verordnungsausschluss nach § 34 Abs. 2 und Abs. 3 für insbesondere unwirtschaftliche Arzneimittel erscheint eine Kompetenz des Antragsgegners, durch Richtlinienbeschluss weitere Arzneimittel und Arzneimittelgruppen von der Versorgung auszuschließen, nicht begründbar. Gegen die Annahme einer solchen Kompetenz spricht insbesondere auch die - andere Inhalte allerdings nicht ausschließende - Beschreibung des Inhaltes der gemäß § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 zu beschließenden Richtlinien über die Verordnung von Arzneimitteln in § 92 Abs. 2 SGB V. Danach sollen die Richtlinien Arzneimittel nach Indikationsgebieten und Stoffgruppen so zusammenstellen, dass dem Arzt der Preisvergleich und die Auswahl therapiegerechter Verordnungsmengen ermöglicht wird. Eine Befugnis zum Ausschluss von Arzneimitteln von der Verordnungsfähigkeit ist nicht vorgesehen. - Auch auf § 135 Abs. 1 läßt sich die vom Antragsgegner in Anspruch genommene Kompetenz nicht herleiten. Die Vorschrift betrifft zumindest nicht unmittelbar Arzneimittel, sondern neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden und schließt diese kraft Gesetzes von der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen aus, solange nicht in Bezug auf diese Methoden der Antragsgegner auf Antrag bestimmter Stellen Empfehlungen abgegeben hat. Es handelt sich bei dieser Bestimmung also nicht um eine Kompetenz des Antragsgegners, bestimmte Methoden von der vertragsärztlichen Versorgung auszuschließen, sondern um eine Kompetenz, bestimmten Methoden den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung zu ermöglichen. Ob diese Bestimmung auf Arzneimittel entsprechend anzuwenden ist, wie der Antragsgegner meint, kann dahinstehen; Zweifel daran könnten insbesondere deswegen begründet erscheinen, weil Arzneimittel, anders als Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, einem Zulassungsverfahren unterworfen sind. Auch wenn man diese Bedenken nicht teilt, kann jedoch aus § 135 Abs. 1 eine Kompetenz des Antragsgegners, zugelassene Arzneimittel von der Versorgung auszuschließen, nicht hergeleitet werden.

Der Antragsgegner verstößt dadurch, dass er unter Überschreitung seiner klar abgegrenzten Kompetenzen durch Ausschluss von Arzneimittelgruppen in den Wettbewerb der Hersteller von Arzneimitteln eingreift, unter dem Gesichtspunkt der Behinderung der Antragstellerin gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Dass die Ausschließung einzelner Arzneimittel oder ganzer Arzneimittelgruppen die betroffenen Arzneimittelhersteller im Absatz ihrer Produkte erheblich beeinträchtigt, wurde bereits erörtert (oben lit. b)); der Antragsgegner zieht dies auch nicht in Zweifel. Der Verstoß des Antragsgegners gegen die guten Sitten im Wettbewerb ergibt sich daraus, dass er mit dem Ausschluss von Arzneimittelgruppen aus der Verordnungsfähigkeit die ihm zugewiesenen klar abgegrenzten Kompetenzen überschreitet. Dabei ist auch folgendes zu bedenken:

Das Sachleistungsprinzip begründet prinzipiell die Gefahr unwirtschaftlichen Verhaltens der Versicherten und der Ärzte bei der Arzneimittelversorgung (Gefahr der Verordnung nicht therapiegerechter Mengen und von Arzneimitteln ohne Rücksicht auf Preisunterschiede bei gleichwertigen Arzneimitteln verschiedener Anbieter). Durch die Budgetierung der Arzneimittelversorgung (§ 84 Abs. 1 SGB V) soll dem entgegengewirkt werden; § 84 SGB V "nimmt auch die Ärzte hinsichtlich der Arznei- und Heilmittelausgaben in die Pflicht" (Dalichau-Schiwy, gesetzliche Krankenversicherung, SGB V, § 84, Nr. I. 1). Für die Ärzte soll ein Anreiz zur Verschreibung therapiegerechter Arzneimittelmengen und preisgünstiger Arzneimittel geschaffen werden. Dem dient auch der in § 92 Abs. 2 SGB V vorgesehene Inhalt der vom Antragsgegner zu beschließenden Richtlinien, die dem Arzt einen Preisvergleich und die Auswahl therapiegerechter Mengen erleichtern sollen. Mittelbar dient die Regelung damit auch der Förderung des Wettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern; diese sollen angeregt werden, bestehende Spielräume bei der Preisgestaltung zu Preissenkungen zu nutzen. Dazu steht die vom Antragsgegner beschlossene Ausschließung von Arzneimittelgruppen von der Verordnungsfähigkeit zumindest prinzipiell in Widerspruch. Denn sie schließt die betroffenen Arzneimittel aus dem Wettbewerb aus und begründet zumindest prinzipiell die Gefahr, dass bei den verbliebenen Arzneimitteln wegen des reduzierten Wettbewerbsdruckes bestehende Preisgestaltungsspielräume nicht zu Preissenkungen genutzt werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin jedoch bestreitet, die betroffenen Arzneimittel der Antragstellerin tatsächlich unwirtschaftlich sind. Denn die Verhältnisse können sich unter dem Druck des Wettbewerbs insoweit durchaus verändern.

Die Antragstellerin kann somit von dem Antragsgegner gemäß § 1 UWG verlangen, dass er es unterlässt, die streitige Regelung in Kraft zu setzen. Der Antragsgegner hat die Veröffentlichung der AMR in dem aus dem Antrag der Antragstellerin ersichtlichen Umfang zu unterlassen.

Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch somit jedenfalls gemäß § 1 UWG begründet ist, kann zumindest im Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dahinstehen, ob er sich auch aus anderen deliktischen oder kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen ergibt.

3. Die Dringlichkeit ergibt sich aus § 25 UWG, zugleich liegt Dringlichkeit im Sinne von § 935 ZPO vor. Unstreitig würde die Invollzugsetzung der streitigen Regelung die Antragstellerin wirtschaftlich erheblich und in nur schwer reversibler Weise beeinträchtigen. Die von dem Antragsgegner abgegebenen Erklärungen sind nicht geeignet, die Dringlichkeit zu beseitigen. Sie sind - insbesondere gegenüber der Antragstellerin - ohne rechtliche Verbindlichkeit; die Erklärung des Antragsgegners, er halte an den abgegebenen öffentlichen Erklärungen "derzeit fest", kann nur als unzulänglich bezeichnet werden. Der Bestand der Erklärung des Antragsgegners ist zudem an den Bestand der erwähnten Urteile des Landgerichts Hamburg geknüpft. Im übrigen muss mit der Möglichkeit einer kurzfristigen Aufhebung dieser Urteile jederzeit gerechnet werden. Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ist daher zu bejahen.

4. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) bis 8) erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Veröffentlichung der AMR im Bundesanzeiger ist allein vom Antragsgegner zu 1) - möglicherweise, wie das Landgericht angenommen hat, in Zusammenarbeit mit dem Bundesminister für Gesundheit - zu veranlasssen. Die Antragsgegner zu 2) bis 8) sind damit nicht befasst. Sie sind auch selbst nicht Mitglied des Antragsgegners, den sie durch Benennung seiner Mitglieder bilden. Es mag zutreffen, dass die Antragsgegner zu 2) bis 8) auf die jeweils von ihnen benannten Mitglieder tatsächlich Einwirkungsmöglichkeiten haben; rechtlich sind die Mitglieder jedoch nicht an Weisungen gebunden, § 91 Abs. 1 S. 5, § 90 Abs. 3 S. 2 SGB V. Dass im übrigen der unparteiische Vorsitzende und die zwei weiteren unparteiischen Mitglieder des Antragsgegners tatsächlich bereit wären, Anweisungen der Antragsgegner zu 2) bis 8) Folge zu leisten, behauptet die Antragstellerin nicht. Eine Gefahr, dass die Antragsgegner zu 2) bis 8) die streitigen AMR im Bundesanzeiger veröffentlichen oder veröffentlichen lassen, ist daher weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Auch die Gefahr, dass die Antragsgegner zu 2) bis 8) die streitigen Regelungen "der Erstattungspraxis zugrundelegen oder zugrundelegen lassen", ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Antragsgegner zu 2) bis 8) sind mit der "Erstattungspraxis", der Bewilligung von Sachleistungen, nicht befasst. Insbesondere hinsichtlich des Antragsgegners zu 8), der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, liegt dies auf der Hand; dies gilt jedoch auch hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) bis 7), bei denen es sich um Bundesverbände von Krankenkassen, jedoch nicht um die allein mit der Bewilligung von Leistungen befassten Krankenkassen handelt. Es könnte somit allenfalls ein Anspruch in Betracht kommen, dass die Antragsgegner zu 2) bis 7) es unterlassen, die streitigen Regelungen der Abrechnungspraxis ihrer Mitgliedskassen zugrundelegen zu lassen. Insoweit ist eine Weisungsbefugnis der Antragsgegner zu 2) bis 7) gegenüber ihren Mitgliedskassen jedoch nicht behauptet.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO.

Ende der Entscheidung