Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen U (K) 4464/02

Verkündet am 30. Januar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Wörle und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke und Jackson auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Januar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14.8.2002 - Az.: 1 HKO 4147/02 - aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Höhe der Miete, die der Kläger für ihm von der Beklagten zum Kinostart überlassene Kopien neuer Spielfilme zu zahlen hat.

Der Kläger betreibt in einem Ort von ca. 20.000 Einwohnern ein Filmtheater mit 7 Sälen und insgesamt 835 Plätzen. Die Beklagte ist einer der bedeutenden Filmverleiher. In der Vergangenheit war es üblich, dass die Filmverleiher den Filmtheatern Kopien neuer Spielfilme zum bundesweiten Kinostart in Orten von mehr als 50.000 Einwohnern zu einem Mietsatz von 53,2 % und in Orten von weniger als 50.000 Einwohnern zu einem Mietsatz von 48,2 % überließen. Von diesen Sätzen waren für bestimmte Leistungen der Filmtheater jeweils 0,5 % abzuziehen. Die Beklagte ist seit einiger Zeit dazu übergegangen, auch in kleineren Orten - so auch vom Kläger - in von ihr ausgewählten Filmtheatern den vollen Mietsatz von 53,2 % zu verlangen. Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte sei einerseits marktbeherrschend, andererseits sei er von ihr abhängig im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB. Die Preisbildung der Beklagten sei willkürlich und diskriminierend. Die Beklagte verstoße daher gegen § 20 Abs. 1 GWB.

Er hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Filmtheater des Klägers mit Kopien neuer Spielfilme jeweils zum Bundesstart zu einem Filmmietensatz von maximal 47,7 % der Netto-Einspielergebnisse zu beliefern.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine marktbeherrschende Stellung und eine Abhängigkeit des Klägers wie auch ein diskriminierendes Verhalten bestritten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Sach- und Rechtsvortrag wiederholt und vertieft und beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft seinen Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug.

Im übrigen wird zur Ergänzung der Tatsachenfeststellungen auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden sowie auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Soweit ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ergibt sich dies aus den nachfolgenden Ausführungen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich als begründet.

1. Davon, dass die Beklagte marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB wäre, kann nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagten eine marktbeherrschende Stellung gemäß § 19 Abs. 2 GWB zukäme, macht der Kläger nicht geltend. Auch aus § 19. Abs. 3 GWB lässt sich eine Marktbeherrschung durch die Beklagte nicht ableiten.

Sachlich lässt sich der relevante Markt als der Markt mit neuen, erstmalig in die Filmtheater kommenden Filmen eingrenzen. Örtlich ist der Markt unter Berücksichtigung des Bedarfsmarktkonzeptes als der Markt in der Bundesrepublik Deutschland einzugrenzen, da dieser Markt derjenige ist, der dem Kläger zur Versorgung mit Spielfilmen der erwähnten Art zur Verfügung steht. Eine Eingrenzung des örtlichen Marktes auf den Sitz des Klägers würde im übrigen zu keinem anderen Ergebnis führen, da alle Filmverleiher bereit sind, den Kläger hier zu beliefern, also auch auf denn so beschriebenen örtlichen Markt tätig sind. In zeitlicher Hinsicht ist zwar grundsätzlich nur zu fordern, dass die marktbeherrschende Stellung des in Anspruch genommenen Unternehmens im Zeitpunkt des Erlasses (der Verfügung der Kartellbehörde oder) des gerichtlichen Urteils vorliegt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19, Rn. 39). Wird jedoch, wie es hier der Fall ist, eine ohne zeitliche Begrenzung in die Zukunft wirkende Verurteilung zu einem bestimmten Marktverhalten erstrebt, so muss eine marktbeherrschende Stellung von einer gewissen Dauerhaftigkeit verlangt werden. Danach kann eine Marktbeherrschung weder nach Nr. 1 noch nach Nr. 2 des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB festgestellt werden.

Aus der auf der folgenden Seite dieses Urteils wiedergegebenen Tabelle 1 ergeben sich für die Zeit vom 1.1.1997 bis zum 19.6.2002 die jeweils umsatzstärksten Unternehmen und ihre Anteile am Gesamtumsatz aller Filmverleiher in der Bundesrepublik Deutschland in Prozent. Aus Tabelle 2 ergibt sich für den gleichen Zeitraum für die einzelnen Jahre die Zusammensetzung und der Marktanteil der Spitzengruppe der drei umsatzstärksten Unternehmen (Grundlage: Anlagen K 5, K 15/Bl. 57).

Tabelle 1: Marktanteile in der Spitzengruppen nach Umsatz in Prozent:

Tabelle 2: Unternehmen in der Dreier-Spitzengruppe nach Zugehörigkeit (und Marktanteil):

Tabelle 3: Unternehmen in der Fünfer-Spitzengruppe nach Zugehörigkeit:

Erläuterung der Abkürzungen:

(1): bis 19.6.2002

Danach lagen am 19.6.2002 formal die Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB vor, da die drei Unternehmen U Beklagte und W zusammen einen Marktanteil von 61,4 % erreichten. Ob diese Gruppe allerdings auch gegenwärtig noch einen Marktanteil von 50 % erreicht, ist nicht vorgetragen. Die Frage kann aber dahinstehen. Denn in der Spitzengruppe der drei führenden Unternehmen wechselten sich, wie sich aus Tabelle 2 ergibt, in dem von den Parteien erörterten Zeitraum insgesamt sechs Unternehmen ab: Während es U gelang, in allen Jahren in wechselnder Position zu den drei führenden Unternehmen zu gehören, gelang dies Buena Vista nur in 4, der Beklagten nur in 3, C und W nur in 2 und Co nur in einem Jahr. Wechselt die Zusammensetzung der zum Oligopol gehörenden Unternehmen so stark, wie dies hier der Fall ist, so kann von einer hinreichend gesicherten Zukunftsprognose für den Fortbestand des sich aus einer "Momentaufnahme" ergebenden Oligopols und insbesondere für die Zugehörigkeit des in Anspruch genommenen Unternehmens zu dem Oligopol nicht ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass auch die 50 % Grenze des § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB nicht durchgehend erreicht wurde.

Gleiches gilt für die Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB.

Aus Tabelle 3 ergeben sich die Unternehmen, die in der Zeit vom 1.1.1997 bis zum 19.6.2002 der Spitzengruppe der fünf umsatzstärksten Unternehmen angehört haben. Danach gelang es nur B und U in allen sechs Jahren, in wechselnden Positionen ihre Zugehörigkeit zur Gruppe der fünf führenden Unternehmen zu wahren. Der Beklagten gelang dies in fünf, C und W in vier, Co und K in zwei Jahren. Auch hier lagen im Juni 2002 formal die Voraussetzungen eines aus fünf Unternehmen bestehenden Oligopols mit einem Marktanteil von mehr als zwei Drittel vor. Dennoch kann auch hier nach den oben angestellten Überlegungen nicht von einem hinreichend stabilen Oligopol ausgegangen werden.

Letztlich könnte dies sogar dahinstehen, da davon ausgegangen werden muss, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen den zur Spitzengruppe gehörenden Unternehmen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen. Dem kann zunächst nicht entgegengehalten werden, ein wesentlicher Preiswettbewerb finde nicht statt und über Erfolg und Misserfolg eines Films entscheide allein dessen Qualität. Denn die Qualität eines Produkts - unter der Qualität eines Films kann in vorliegendem Zusammenhang nur seine Fähigkeit verstanden werden, möglichst viele Zuschauer anzulocken - ist generell und auch auf den hier streitigen Märkten das entscheidende Wettbewerbskriterium. Allerdings ist zwischen dem Endverbrauchermarkt - dies ist der Markt der Filmtheater, auf dem sich deren Betreiber und die Zuschauer begegnen - und dem Filmverleihmarkt - auf ihm begegnen sich Filmverleiher und Kinobetreiber - zu unterscheiden. Auf dem Endverbrauchermarkt herrscht offensichtlich lebhafter Wettbewerb um die Kinobesucher: Dieser wird (kaum über den Preis, aber) nicht nur über die "Qualität" der Filme im oben angesprochenen Sinne, sondern auch über eine intensive, regelmäßig schon Wochen vor dem Kinostart eines Films einsetzende und sowohl örtlich als auch überregional zumindest auch, wenn nicht in erster Linie von den Filmverleihern betriebene Werbung ausgetragen. Die Werbung für demnächst in die Filmtheater kommenden Filme im Kino, in der Presse und in der Plakatwerbung macht dies offensichtlich. Es kann aber auch keinem Zweifel unterliegen, dass, obwohl auf dem Verleihmarkt einer verhältnismäßig geringen Zahl von jeweils neuen Filmen eine sehr große Zahl von Kinos und eine noch größere Zahl von in ihnen bespielten Leinwänden gegenübersteht, dieser Wettbewerb um den Kinobesucher auch auf den Markt des Filmverleihs "durchschlägt". Unstreitig kann einerseits die Nachfrage nach Umsatz-Spitzenreitern oft nicht ausreichend befriedigt werden, während andererseits Filme, die keine befriedigenden Umsätze bringen, von den Filmtheaterbetreibern oft schon bald - unter Umständen schon vor Ablauf der vertraglichen Mindestlaufzeit, was stillschweigend geduldet wird - aus dem Programm genommen werden, um sie durch umsatzstärkere Filme zu ersetzen. Auch auf dem Filmverleihmarkt ist somit die Qualität eines Films und damit ein primärer Wettbewerbsparameter entscheidend für die Dauer seines Einsatzes und die erzielte Filmmiete. Für diese ausschließlich durch den erörterten Wettbewerb mittels Filmqualität und Werbung zu erklärenden Filmtheater- und Mieteinnahme-Schwankungen ist die Beklagte selbst das vielleicht beste Beispiel: Während sie im Jahre 1997 einen Marktanteil von 11,2 % erreichte, stieg dieser im Jahre 1998 (im wesentlichen durch den außerordentlichen Erfolg von T) auf 23,1 %, um bereits im Folgejahr wieder auf 12,5 % abzufallen. Im Jahre 2000 "landete" die Beklagte mit 6,8 % auf dem 6. und im Jahre 2001 mit 7,8 % auf dem 5. Platz; in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2002 konnte sie den Sprung auf 22,4 % schaffen. Diese Zahlen sind das Ergebnis des Wettbewerbs der Filmverleiher in erster Linie auf dem Kinomarkt, aber auch auf dem Verleihmarkt, auf dem die unterschiedliche Nachfrage auf dem Endverbrauchermarkt ihren Niederschlag in der unterschiedlichen Zahl vermieteter Kopien und unterschiedlicher Mietdauer findet.

2. Auch aus § 20 Abs. 2 GWB lässt sich die Normadressateneigenschaft der Beklagten nicht herleiten. Diese Bestimmung setzt voraus, dass von dem in Anspruch genommenen Unternehmen ein kleines oder mittleres Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig ist, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Da der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Theater des Klägers mit Kopien neuer Spielfilme jeweils zum Bundesstart zu einem bestimmten Filmmietensatz zu beliefern, müsste die erwähnte Feststellung für alle neuen Spielfilme der Beklagten getroffen werden können. Dies ist jedoch unstreitig nicht der Fall. Denn der Kläger stützt die Behauptung der Abhängigkeit auf den behaupteten Erfahrungssatz, dass ein Filmtheater nur dann wirtschaftlich arbeiten könne, wenn es die 10 bis 15 umsatzstärksten neuen Filme der in der Bundesrepublik tätigen Filmverleiher jeweils zum Bundesstart erhält. Welche Filme dies sein werden, lässt sich im voraus nicht sagen. Unstreitig ist der Kläger nicht auf alle von der Beklagten jeweils neu herausgebrachten Filme angewiesen, sondern nur auf diejenigen Filme, die sich als zu der erwähnten Spitzengruppe gehörig erweisen. Die behauptete Abhängigkeit kann schon aus diesem Grunde nicht festgestellt werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Besonderheiten der Filmtheaterbranche machten es erforderlich, auf eine Abhängigkeit von den Spitzenfilmen jedenfalls der 5 marktstärksten Filmverleiher abzustellen, da der Antrag des Klägers hierauf nicht Bezug nimmt. Auch aus der Verfügung der Landeskartellbehörde vom 24.2.1992 (WuW LKartb 315) und aus der zugehörigen Beschwerdeentscheidung des Senats am 7.5.1992 (WuW OLG 4990) kann etwas anderes nicht hergeleitet werden, da diese Entscheidungen sich auf einen konkreten Film ("Herr der Gezeiten") bezogen. Dass der Kläger von einzelnen "Spitzenfilmen" der Beklagten abhängig im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB ist, kann für den vorliegenden Rechtsstreit als zutreffend unterstellt werden.

Da die Beklagte somit weder ein marktbeherrschendes Unternehmen ist, noch eine Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten im begehrten Umfang festgestellt werden kann, erweist sich die Berufung als begründet. Ob die vom Kläger behauptete Preisdiskriminierung vorliegt, kann dahinstehen.

Im übrigen würde eine für einen bestimmten Zeitpunkt feststellbare Preisdiskriminierung nicht die vom Landgericht ohne - auch zeitliche - Einschränkung ausgesprochene Feststellung, die einen einzigen diskriminierungsfrei zu fordernden Preis voraussetzen würde, rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da" die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung