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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 01.01.1999
Aktenzeichen: U (K) 5733/98
Rechtsgebiete: GWB, BGB, ZPO


Vorschriften:

GWB § 20 Abs. 2
GWB § 26 Abs. 2 Satz 2
GWB § 33 Satz 1
GWB § 35 Abs. 1 Satz 1 a.F.
GWB § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
GWB § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
GWB § 19 Abs. 2 Satz 2
GWB § 20
BGB § 249 Satz 1
BGB § 315
ZPO § 308 Abs. 1 Satz 1
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 523
ZPO § 263
ZPO § 97
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711 Satz 1
ZPO § 713
ZPO § 319 Abs. 1
1. Rundfunkwerbung stellt gegenüber Werbung im Fernsehen und in den Printmedien einen eigenen Markt im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB dar.

2. Die Werbung eines Gewerbetreibenden darf im Hörfunk nicht deswegen abgelehnt werden, weil er von Mitgliedern einer Weltanschauungs- bzw. Glaubensgemeinschaft mit deutlichen totalitären Zügen beherrscht wird.

OLG München Urteil 11.03.1999 - U (K) 5733/98 - 1 HKO 22989/97 LG München I


hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Mangstl und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. März 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 09. 09. 1998 - 1 HKO 22989/97 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, das nachfolgende Vertragsangebot der L. GmbH, ..., anzunehmen:

Ausstrahlung des nachfolgend wiedergegebenen Werbespots im Radioprogramm Bayern 5. Aktuell mehrmals wöchentlich, wobei die genaue Festlegung der Sendezeitpunkte und des von der L. GmbH zu zahlenden Entgelts gemäß § 315 BGB der Beklagten auf der Grundlage ihrer gültigen Preisliste überlassen bleibt; Gesamtkosten 2.500,-- DM.

A: Endlich! - Naturgesunde Lebensmittel im Direktversand frisch auf Ihren Tisch!

B: frisches Gemüse

A: herzhafte Bauernbrote

B: rein pflanzliche Aufstriche

A: alles aus einer Hand, aus kontrolliert ökologischem Anbau

B: Versandkatalog kostenlos von "Lebe Gesund"

A: Rufen Sie jetzt an zum Nulltarif

null eins drei null, eins zwo zwo 400,

null eins drei null, eins zwo zwo 400"

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM nicht.

Gründe

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, Rundfunkwerbung für die Produkte der Klägerin zu betreiben.

Gesellschafterinnen der am 23. 06. 1988 gegründeten Klägerin (Handelsregisterauszug: Anlage K 1) sind die Vereinigte Christusbetriebe Holding GmbH im Universellen Leben mit einem Geschäftsanteil von 425.000,-- DM und die K.-GmbH & Co. Beteiligungs-KG mit einem Geschäftsanteil von 75.000,-- DM. Zwischen der Klägerin und ihrer Mehrheitsgesellschafterin besteht ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag vom 20. 09. 1993 (Anlage B 4). Alleinige Gesellschafterin der Mehrheitsgesellschafterin der Klägerin ist der Verein der Mitarbeiter in Christusbetrieben e.V., dessen Mitglieder acht (natürliche) Personen sind. Es handelt sich bei ihnen um Frau ... W. und sieben Mitglieder des engsten Führungskreises der von Frau W. gegründeten, rechtlich nicht verfaßten weltanschaulichen Gemeinschaft Universelles Leben.

Die Klägerin stellt Lebensmittel her (Prospekt: Anlage K 2), die sie über ca. 50 Marktstände und im Versand vertreibt. Sie beschäftigt ca. 200 Mitarbeiter und erzielte 1997 einen Umsatz von ca. 30 Mio. DM. Den früher von der Klägerin selbst betriebenen Lebensmittelversand hat sie, wie sie im Berufungsverfahren vorgetragen hat, seit März 1998 auf die L. GmbH übertragen.

Die Beklagte ist die Anbieterin der vom Bayerischen Rundfunk in seinen Hörfunkprogrammen betriebenen Hörfunkwerbung. Hörfunkwerbung wird in Bayern weiter durch den landesweit zu empfangenden Sender Antenne Bayern und durch alle lokalen Hörfunksender betrieben, über die Werbung über das "Bayern Funkpaket" im Ergebnis ebenfalls landesweit betrieben werden kann (Einzelheiten: Klageerwiderung, Seite 8). Das "Bayern-Funkpaket" wird durch den Träger des erwähnten Senders Antenne Bayern vermarktet; daneben vertreibt Studio Gong GmbH in Nürnberg ein "Südbayern-Paket" und ein "Nordbayern-Paket". Mit dem "Bayern Funkpaket" wurden in den Jahren 1995 und 1996 durch Werbung Umsätze von ca. 180 bzw. 184,3 Mio. DM erzielt; die entsprechenden Zahlen für Antenne Bayern lauteten 97,3 bzw. 95,4 Mio. DM und für die Beklagte 69,5 bzw. 63,2 Mio. DM.

Aufgrund eines im Juli 1996 geschlossenen Vertrages strahlte die Beklagte für die Klägerin Rundfunkwerbung aus, was zu Protesten in der Öffentlichkeit führte (Anlage B 2, B 3). Die Beklagte wurde verurteilt, die Ausstrahlung dennoch fortzusetzen (Anlage K 3).

Mit Schreiben vom 03. 11. 1997 (Anlage K 4) bat die Klägerin die Beklagte um ein Angebot zum Abschluß eines Vertrages über die Ausstrahlung eines Werbespots. Mit Schreiben vom 03. 11. 1997 (Anlage K 5) ließ die Beklagte den Vertragsschluß ablehnen. Auch Antenne Bayern weigerte sich, mit der Klägerin einen Werbevertrag abzuschließen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, das Verhalten der Beklagten verstoße gegen § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. Sie hat Klage erhoben und beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ein Angebot zum Abschluß eines Werbevertrages zu machen, der die Ausstrahlung des nachfolgenden Werbespots im Radioprogramm Bayern 5 Aktuell vorsieht:

A: Endlich! - Naturgesunde Lebensmittel im Direktversand frisch auf Ihren Tisch!

B: frisches Gemüse

A: herzhafte Bauernbrote

B: rein pflanzliche Aufstriche

A: alles aus einer Hand, aus kontrolliert ökologischem Anbau

B: Versandkatalog kostenlos von "Gut zum Leben"

A: Rufen Sie jetzt an zum Nulltarif

null eins drei null, eins zwo zwo 400,

null eins drei null, eins zwo zwo 400"

Die Ausstrahlung ist mehrmals wöchentlich vorzusehen, womöglich zu Zeiten, die unter den Niedrigtarif fallen, und den Gesamtpreis von DM 2.500,-- (ohne MwSt.) nicht überschreitet. Die Ausstrahlung ist spätestens zwei Wochen nach Annahme des Angebots durch die Klägerin vorzusehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, der geltend gemachte Anspruch sei unter allen gemäß § 26 Abs. 2 GWB maßgeblichen Gesichtspunkten unbegründet. Der nach dieser Bestimmung maßgebliche räumliche Markt könne nicht auf Bayern begrenzt werden, da die Klägerin auch außerhalb Bayerns tätig sei. Der sachliche Markt könne nicht auf die Rundfunkwerbung begrenzt werden; es müsse vielmehr von einem Werbemarkt ausgegangen werden, auf dem die einzelnen Werbeträger - im wesentlichen Rundfunk- und Fernsehwerbung sowie die gesamten Printmedien - gegeneinander austauschbar seien, da gesicherte Erkenntnisse über die Wirkungen der einzelnen Werbemedien fehlten (Beweis: Sachverständigengutachten). Auch innerhalb des Mediums Hörfunk bestünden im übrigen angesichts der erwähnten Marktverhältnisse ausreichende Ausweichmöglichkeiten. Ein Ausweichen auf andere Medien sei der Klägerin auch durchaus zumutbar. Hinreichender substantiierter Sachvortrag der Klägerin zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 26 Abs. 2 GWB fehle durchgehend. So sei auch nicht dargelegt, daß es sich bei der Klägerin um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung handele.

Die Rundfunkwerbung der Beklagten sei schließlich auch kein gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr. Die Glaubensgemeinschaft Universelles Leben sei eine religiöse Sekte mit starken totalitären Zügen im Verhältnis zu ihren Angehörigen. Für derartige Unternehmen sei der angestrebte Geschäftsverkehr nicht üblicherweise zugänglich, die Klägerin sei wegen des erwähnten Hintergrundes mit anderen Lebensmittelbetrieben nicht gleichartig. Denn der Geschäftsbetrieb der Klägerin ziele darauf ab, finanzielle Mittel für die Gemeinschaft Universelles Leben zu beschaffen. Da das Universelle Leben nach allgemein greifbarer Kenntnis wirtschaftlich mit Personen verflochten sei, die die Wertordnung des Grundgesetzes offensichtlich ablehnten und dieser Wertordnung entgegenarbeiteten, sei die Ablehnung des Werbeauftrages gerechtfertigt. Es fehle im übrigen auch an einer Behinderung, jedenfalls an Sachvortrag hinsichtlich einer objektiv nachteiligen Auswirkung der Weigerung der Beklagten für die Klägerin. Eine unterstellte Behinderung oder Ungleichbehandlung sei jedenfalls vor dem geschilderten Hintergrund gerechtfertigt und nicht unbillig.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin ein Angebot zum Abschluß eines Werbevertrages zu machen, der die Ausstrahlung des im Antrag wiedergegebenen Werbespots im Radioprogramm Bayern 5 Aktuell vorsieht, wobei die Ausstrahlung mehrmals wöchentlich vorzusehen sei. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Antrag der Klägerin sei angesichts seines hinsichtlich der Sendezeiten und des Preises unbestimmten Inhaltes als Feststellungsantrag zu deuten und als solcher zulässig und gemäß § 26 Abs. 2 GWB (a.F.) begründet. Relevanter örtlicher und sachlicher Markt sei die bayernweite Hörfunkwerbung. Diese sei mit Fernseh- und Printmedienwerbung funktional nicht austauschbar. Die Beklagte sei als jedenfalls relativ marktstarkes Unternehmen Normadressatin der genannten Bestimmung. Da Antenne Bayern den Vertragsschluß mit der Klägerin ablehne, sei sie von der Beklagten im Sinne einer fehlenden Ausweichmöglichkeit abhängig. Die Klägerin sei ein kleines oder mittleres Unternehmen und mit anderen Unternehmen, denen die Hörfunkwerbung zugänglich sei, gleichartig; auch wenn man eine totalitäre Tendenz der Gemeinschaft Universelles Leben unterstelle, könne der Klägerin, solange sie nicht als verfassungsfeindlich eingestuft sei, ihre Tätigkeit nicht erschwert werden. Es liege somit eine unbillige unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Unternehmen vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie erneut geltend macht, Hörfunk und andere Werbeträger seien nach den Anschauungen der gewerblichen Wirtschaft in Bezug auf das Angebot von Lebensmitteln austauschbare Werbeträger. Der in Betracht zu ziehende räumliche Markt sei nicht auf Bayern begrenzt. Die Beklagte sei kein marktstarkes, die Klägerin kein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne von § 26 GWB a.F.. Die Klägerin sei angesichts der totalitären Tendenz der im Hintergrund stehenden Personen aus der maßgeblichen Sicht der Hörfunkveranstalter nicht mit anderen Unternehmen gleichartig, der Geschäftsverkehr "Hörfunkwerbung" sei solchen Unternehmen üblicherweise nicht zugänglich. Soweit doch eine unterschiedliche Behandlung vorliege, sei diese dem Grunde nach gerechtfertigt; auf Seiten der Beklagten seien alle nicht gesetzwidrigen Interessen zu berücksichtigen und der Beklagten ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Die an den hinter der Klägerin stehenden Personen von dritter Seite geübte Kritik müsse berücksichtigt werden, die Interessenabwägung des Landgerichts sei unausgewogen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, daß die Beklagte verpflichtet wird, der Fa. L. GmbH ein Angebot zum Abschluß eines Werbevertrags zu machen, der die Ausstrahlung des streitgegenständlichen Werbespots im Radioprogramm Bayern 5 Aktuell vorsieht mit der Maßgabe, daß in ihm als Katalog-Versenderin "Lebe Gesund" genannt wird und daß die Ausstrahlung mehrmals wöchentlich vorzusehen ist, womöglich zu Zeiten, die unter den Niedrigtarif fallen, und den Gesamtpreis von DM 2.500,-- (ohne Mehrwertsteuer) nicht überschreitet und wobei die Ausstrahlung spätestens zwei Wochen nach Annahme des Angebots durch die Klägerin vorzusehen ist,

hilfsweise - einer Anregung des Senats (Verfügung vom 04. 03. 1999) folgend -,

die Beklagte zu verpflichten, ein Angebot der Fa. L. GmbH zum Abschluß eines Werbevertrags anzunehmen, der zum Gesamtpreis von DM 2.500,-- (nach der gültigen Preisliste der Beklagten) die mehrmals wöchentlich erfolgende Ausstrahlung des streitigen Werbespots im Radioprogramm Bayern 5 Aktuell vorsieht, wobei die genaue Festlegung der Sendezeitpunkte und der von der Klägerin zu zahlenden Entgelte nach dem Tarif der Beklagten dieser gemäß § 315 BGB überlassen bleibt.

Zu ihrem Hilfsantrag hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläuternd ausgeführt, er sei als Antrag auszulegen, die Beklagte zu verurteilen, das in dem Antrag umschriebene Angebot der L. GmbH anzunehmen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil verteidigt mit dem Hinweis, ein Eingehen auf die Berufungsbegründung der Beklagten sei nicht erforderlich. Die negativen Reaktionen in der Öffentlichkeit auf die früher ausgestrahlte Werbung der Klägerin habe die Beklagte selbst provoziert.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich mit der aus dem Tenor des vorliegenden Urteils ersichtlichen Maßgabe als unbegründet. Im einzelnen gilt folgendes:

1. Zum Streitgegenstand ist auf folgendes hinzuweisen:

Die Klägerin hatte im ersten Rechtszug beantragt, die Beklagte zu verpflichten - besser: zu verurteilen - ein Angebot abzugeben, wobei der Inhalt dieses Angebotes vom Landgericht wohl zutreffend als nicht hinreichend bestimmt angesehen wurde. Dennoch bestanden angesichts der erhobenen Leistungsklage Bedenken gegen den Erlaß eines Feststellungsurteils, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO, zumal die Bedenken hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit des Antrages (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) durch die Auslegung des Antrages der Klägerin als Feststellungsantrag nicht ausgeräumt wurden. Es erscheint daher sachgerecht, daß die Klägerin das landgerichtliche Urteil nach der Maßgabe ihres ursprünglichen Antrages verteidigt. Materiell-rechtlich dürfte allerdings ein Anspruch auf Abgabe eines Angebotes kaum begründbar sein; aus § 20 GWB kann sich ein Kontrahierungszwang, jedoch keine Angebotspflicht ergeben. Dies gilt auch dann, wenn wegen der tatsächlichen Verhältnisse der Vertragsinhalt in erheblichem Umfang von der Beklagten - etwa hinsichtlich der Sendezeiten und der Anzahl der für einen bestimmten Entgeltbetrag zu erbringenden Sendungen - bestimmt werden muß; die Bestimmung kann insoweit der Beklagten gemäß § 315 BGB überlassen bleiben. Sachgerecht erscheint daher die Klage auf Abschluß eines Vertrages, auf Annahme eines soweit wie möglich konkretisierten Angebotes der Klägerin mit der Maßgabe, daß die Beklagte durch das Angebot nicht geregelte Vertragsinhalte nach billigem Ermessen festzulegen hat. Mit dieser Maßgabe erscheinen die nunmehr gestellten Anträge der Klägerin zulässig.

Zulässig ist die Klage auch insoweit, als die Klägerin sie im Berufungsrechtszug dahin geändert hat, die Beklagte zu verurteilen, der L. GmbH ein Angebot zu machen bzw. ein Angebot dieser Gesellschaft anzunehmen. Angesichts der veränderten Umstände erscheint die Klageänderung sachgerecht; sie war daher als sachdienlich zuzulassen, §§ 523, 263 ZPO.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage ergeben sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin nunmehr einen der L. GmbH gemäß § 20 Abs. 2 GWB zustehenden Anspruch geltend macht. Die Klägerin ist berechtigt, diesen Anspruch in Prozeßstandschaft für L. GmbH geltend zu machen, da sie als Herstellerin der zu vertreibenden Produkte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Prozeßführung, der Durchsetzung des Anspruchs auf Hörfunkwerbung gegen die Beklagte, hat. Schützenswerte Belange der Beklagten stehen dem nicht entgegen. Die Geltendmachung des streitigen Anspruchs in Prozeßstandschaft ist daher zulässig (Zöller, ZPO, 21. Aufl., vor § 50, Rdnr. 42 bis 47).

2. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus § 20 Abs. 2, 1 GWB (§ 26 Abs. 2 Satz 2, 1 GWB a.F.). Nach diesen Bestimmungen dürfen Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, diese Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Gegen dieses Verbot verstößt die Beklagte durch ihre Weigerung, für die Produkte der Klägerin im Rundfunk Werbung zu treiben. Sie ist daher gemäß § 33 Satz 1 GWB (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.), § 249 Satz 1 BGB verpflichtet, den von der Klägerin verlangten Vertrag mit L. GmbH abzuschließen. Im einzelnen gilt folgendes:

a) Zutreffend hat das Landgericht den sachlich relevanten Markt nach dem Bedarfsmarktkonzept abgegrenzt. Danach kommt es auf die funktionelle Austauschbarkeit der streitigen gewerblichen Leistung gegen andere gewerbliche Leistungen an, wobei die tatsächliche Handhabung durch die Abnehmer entscheidet; objektiven Gesichtspunkten kann jedoch ein Indizwert für das tatsächliche Abnehmerverhalten zukommen. Danach ist im vorliegenden Fall zwischen dem Hörfunkwerbemarkt, dem Fernsehwerbemarkt und den verschiedenen Anzeigenmärkten in den Printmedien zu unterscheiden. Zwischen Fernsehen und Hörfunk "bestehen wichtige Unterschiede in der Wahrnehmungsform, die das Werbeziel des Mediums entscheidend prägen und damit letztlich über die Austauschbarkeit aus der Sicht des Werbekunden bestimmen. Während die audiovisuelle Darbietungsform des Fernsehens regelmäßig die volle Aufmerksamkeit des Zuschauers in Anspruch nimmt, gilt dies im allgemeinen nicht für die Hörfunkwerbung. Die Hörfunkwerbung wird sowohl bei den öffentlich-rechtlichen als auch bei den privaten Sendern überwiegend in Sendungen mit Unterhaltungsmusik eingeblendet (sog. "Musikteppiche"). Sie erreicht den Hörer, der sich meist nicht voll auf die Sendung konzentriert unterschwellig. Fernsehen und Hörfunk sind daher unterschiedliche Werbeträger, die komplementär genutzt werden. Unterschiedliche Wahrnehmungsformen bestimmen auch die Abgrenzung des Hörfunks zum Werbeträger Tageszeitung. Die Werbung in der Tageszeitung beeinflußt den Leser nicht so sehr unterschwellig, sondern regelmäßig durch direkte Informationen. Zeitungswerbung kann deshalb im Gegensatz zur Hörfunkwerbung auch komplizierte und umfangreiche Werbebotschaften übermitteln, mit denen der Leser sich mit der von ihm selbst gewünschten Intensität und Zeitdauer beschäftigen kann. In Bezug auf die Wahrnehmungsform ist daher auch die Zeitung ein mehr komplementäres Medium gegenüber dem Rundfunk. Aus der Sicht der Anzeigenkunden im Rubrikengeschäft sind daher Tageszeitung und Hörfunk nicht austauschbar. 46 % der Anzeigen in den Tageszeitungen entfallen auf Einzelhandelsanzeigen. Hier überwiegen komplizierte, umfangreichere Werbebotschaften, z.B. das Herausstellen zahlreicher Sonderangebote des Lebensmitteleinzelhandels und höherwertiger Konsumgüter. Auch solche Werbebotschaften können in dieser Form und mit dem gleichen Ziel nicht vom Hörfunk übermittelt werden. Der Hörfunk kann nur allgemeine Hinweise auf die Preiswürdigkeit oder sonstige Vorzüge von Einzelhandelsgeschäften geben. Auch im Bereich der Einzelhandelsanzeigen wird daher der Hörfunk neben der Zeitung überwiegend als komplementäres Medium genutzt" (Bundeskartellamt, Beschluß vom 18. 07. 1989, WuW E BKartA 2396/2402; Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Auflage, § 22, Rdnr. 31, 34 "Werbung", jeweils m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die sachliche Marktabgrenzung unter dem Gesichtspunkt der funktionellen Austauschbarkeit nicht darauf an, ob gesicherte Erkenntnisse über die in den verschiedenen Medien erzielbaren Werbeerfolge vorliegen, sondern darauf, daß die unterschiedlichen Medien unterschiedliche Ansprachecharakteristika aufweisen, bezüglich derselben gewerblichen Leistung unterschiedliche Werbeaussagen "transportieren" und deswegen im Gesamtkonzept der Werbung für ein Produkt oder eine Leistung unterschiedliche Funktionen auszuüben geeignet sind.

b) Auch der räumliche Markt ist nach dem Kriterium der Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der Abnehmer einzugrenzen, wobei "natürliche" Monopole und wirtschaftliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen (Immenga/Mestmäcker, a.a.O. § 22, Rdnr. 35 bis 38). Danach ist örtlich relevanter Markt im vorliegenden Fall das Bundesland Bayern. Denn die in Bayern ansässige Klägerin ist auf Werbung in Bayern als einem für sie zentralen Absatzgebiet angewiesen. Die Beklagte verfügt in diesem Bundesland mit den anderen im Tatbestand erwähnten, bayernweit arbeitenden Anbietern von Rundfunkwerbung über eine Art "natürliches Oligopol" auf dem Gebiet der Rundfunkwerbung. Dies hängt mit der sich aus der Kulturhoheit der Länder ergebenden gewachsenen Struktur der Rundfunkanstalten zusammen. Rundfunkwerbung in Bayern ist aus der Sicht der Klägerin ersichtlich nicht durch Rundfunkwerbung in anderen Ländern zu ersetzen.

c) Die Beklagte ist auf dem Markt der Rundfunkwerbung in Bayern weder marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 GWB noch Mitglied eines Oligopols im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB (§ 22 Abs. 1, 2 GBW a.F.). Dies bedarf keiner näheren Erörterung, da die Parteien hiervon übereinstimmend ausgehen. Die Beklagte ist jedoch ein Unternehmen, von dem L. GmbH als kleiner oder mittlerer Nachfrager der gewerblichen Leistung "Hörfunkwerbung" in der Weise abhängig ist, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Allerdings fehlt Sachvortrag zur Größe des Unternehmens der Lebe Gesund Versand GmbH im Vergleich zu anderen Unternehmen. Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, sie beschäftige ca. 200 Mitarbeiter, unterhalte neben dem Versand ca. 50 Verkaufsstellen, die überwiegend in Bayern betrieben würden und habe 1997 einen Umsatz von ca. 30 Mio. DM erzielt. Danach kann die Klägerin im Vergleich zu normalen Lebensmitteleinzelhandelsgeschäften einerseits und im Verhältnis zu den großen Lebensmittel-Einzelhandelsketten und -Filialbetrieben andererseits ohne weiteres als mittleres Unternehmen eingestuft werden. Auch der aus dem Betrieb der Klägerin ausgegliederte Versandbetrieb der L. GmbH stellt daher allenfalls ein mittleres Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F.) dar.

Lebe Gesund GmbH hat keine (ausreichende und zumutbare) Möglichkeit, auf ein anderes Unternehmen auszuweichen. Denn Antenne Bayern Hörfunkanbieter GmbH & Co. KG, die die Hörfunkwerbund des Senders Antenne Bayern und das Bayern Funkpaket als Zusammenschluß aller Lokalsender vertreibt, hat sich unstreitig ebenfalls geweigert, mit der Klägerin zu kontrahieren. Zwar besteht in dem Falle, daß alle Anbieter der streitigen Leistung den Vertragsschluß mit dem Kläger verweigern, eine Abhängigkeit zumindest in erster Linie von dem stärksten der in Betracht kommenden Unternehmen (BGH GRUR 1979, 560 "Fernsehgeräte"). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu bedenken, daß das Hörfunkprogramm Bayern 5 Aktuell des Bayerischen Rundfunks als aktueller Nachrichtensender einerseits und die Programme der erwähnten Privatsender als primär Musik ausstrahlende Sender andererseits sich von ihrem Programminhalt her erheblich unterscheiden. Es erscheint daher gerechtfertigt, eine Abhängigkeit im Sinne der erwähnten Bestimmung auch von der Beklagten als den nach den durch Werbung erzielten Umsatz kleinsten Unternehmen anzunehmen.

d) Die Beklagte benachteiligt L. GmbH ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Maßgeblicher Geschäftsverkehr ist im vorliegenden Falle die von der Beklagten angebotene Hörfunkwerbung; sie deckt sich mit dem für die Bestimmung der Normadressateneigenschaft maßgeblichen relevanten Markt (hierzu Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 26, Rdnr. 158). Die Gleichartigkeit des Unternehmens der L. GmbH mit anderen Unternehmen, die sich auf den hier maßgeblichen Geschäftsverkehr zu beziehen hat und nach der danach maßgeblichen unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion zu ermitteln ist, ist regelmäßig bereits bei Ausübung der für eine bestimmte Wirtschaftsstufe, insbesondere den Einzelhandel typischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Hinblick auf eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen zu bejahen; dieses Kriterium ermöglicht nur eine "verhältnismäßig grobe Sichtung". Danach sind jedenfalls Lebensmittel-Einzelhändler, die ihre Waren im "normalen" Einzelhandel und im Versandwege vertreiben, miteinander gleichartig (Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 26, Rdnr. 159 bis 166). Der weltanschauliche Hintergrund der Klägerin kann angesichts der nach den vorstehenden Ausführungen anzuwendenden Maßstäbe kein Differenzierungskriterium sein.

Unstreitig ist Rundfunkwerbung den danach mit der Klägerin bzw. L. GmbH gleichartigen Lebensmittel-Einzelhandelsunternehmen bei der Beklagten üblicherweise zugänglich. Durch ihre Weigerung, mit L. GmbH einen Vertrag über Rundfunkwerbung abzuschließen, behandelt die Beklagte diese Gesellschaft somit gegenüber diesen Unternehmen unterschiedlich.

Die unterschiedliche Behandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Dabei kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang Lebe Gesund Versand GmbH beanspruchen kann, im Bayerischen Rundfunk für ihre Produkte werben zu dürfen. Denn streitig ist ein Werbeauftrag im Wert von nur 2.500,-- DM, was (unstreitiger Sachvortrag im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat) einem Volumen von etwa vier bis sechs Ausstrahlungen des streitigen Werbespots in etwa zwei Wochen entspricht. In diesem Umfang ist der Klageanspruch jedenfalls begründet.

Die Frage, ob eine Behinderung unbillig oder eine unterschiedliche Behandlung ohne sachlichen Grund erfolgt, ist einheitlich nach dem Maßstab der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilen, wobei grundsätzlich auf der Seite des Normadressaten jedes nicht auf einen gesetzwidrigen Zweck gerichtete Interesse abwägungsfähig ist, während auf der Seite des behinderten Unternehmens in erster Linie das Interesse an unbehinderter wettbewerblicher Betätigung und an Chancengleichheit im Wettbewerb zur berücksichtigen ist (Immenga/Mestmäcker a.a.O., § 26, Rdnr. 198/199). Abwägungsfähig auf Seiten der Beklagten ist daher in erster Linie ihr Interesse daran, ihre weltanschauliche Neutralität zu wahren und nicht zur Werbung für Weltanschauungsgemeinschaften herangezogen zu werden. Daß dies der Fall wäre, behauptet die Beklagte allerdings auch nicht. Der streitige Werbespot selbst enthält ausschließlich Werbung für die Produkte der L. GmbH und der Klägerin, nicht für die Weltanschauung der hinter diesen Gesellschaften stehenden Personen. Die Beklagte behauptet auch nicht, daß die Klägerin in der Vergangenheit die ihr als Ergebnis von Rundfunkwerbung oder sonstiger Werbung zugänglich gewordenen Adressen dazu benutzt hätte, über den Vertrieb von Lebensmitteln hinaus weltanschauliche Werbung - etwa durch den Versand von Broschüren weltanschaulichen Inhaltes - zu betreiben. Der vorliegende Prospekt der Klägerin (Anlage K 2) ist weltanschaulich neutral. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, daß die Klägerin unstreitig in München am Viktualienmarkt einen Verkaufsstand betreibt, an dem ebenfalls nie weltanschauliche Werbung beobachtet worden ist. Es muß daher davon ausgegangen werden, daß die Gefahr, daß die von der Beklagten verlangte Werbung sich nicht nur auf Lebensmittel bezieht, sondern unmittelbar oder mittelbar für Zwecke der Werbung für die Glaubensgemeinschaft Universelles Leben mißbraucht wird, nicht besteht.

Ein Interesse der Beklagten daran, die Ausstrahlung des streitigen Werbespots deswegen zu verweigern, weil hinter der Klägerin und der L. GmbH Personen stehen, die der Glaubensgemeinschaft Universelles Leben angehören und weil deswegen die wirtschaftlichen Ergebnisse der streitigen Werbung diesen Personen und damit der Glaubensgemeinschaft zufließen, kann jedenfalls nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand nicht anerkannt werden. Die Lehre der Glaubensgemeinschaft Universelles Leben mag mit ihrem absoluten Wahrheitsanspruch gewisse totalitäre, die Freiheit des einzelnen Gläubigen stark einschränkende Züge tragen. Mit diesem Hintergrund allein läßt sich die Weigerung der Beklagten, den streitigen Werbespot auszustrahlen, jedoch nicht rechtfertigen. Denn auf der anderen Seite ist die Freiheit der gewerblichen Betätigung der Klägerin, der Lebe Gesund Versand GmbH und der hinter ihnen stehenden Personen in die Abwägung einzubeziehen.

Auch die Tatsache, daß die bisherigen Ausstrahlungen von Werbespots der Klägerin durch die Beklagte öffentliche Reaktionen ausgelöst haben, vermag die Weigerung der Beklagten nicht zu rechtfertigen. Es handelt sich bei diesen Reaktionen in erster Linie um eine auf eine Information des Sektenbeauftragten der evangelischen Landeskirche in Bayern zurückgehende Presse-Information der Münchner SPD (Anlage B 2), die zu einigen Presseveröffentlichungen (Anlage B 3) geführt hat, in denen teilweise die Werbung der Klägerin, teilweise aber auch die Pressemitteilung der SPD selbst kritisiert wurde ("Ein Ferien-Thema", "scheinheilig"). Unbestritten kam es daneben auch zu einigen telefonischen Protestanrufen bei der Beklagten. Insoweit erscheint es allerdings möglich, daß diese Anrufe nicht nur durch die Ausstrahlung der seinerzeitigen Werbespots, sondern auch dadurch provoziert waren, daß der Bayerische Rundfunk über seinen Nachrichtensender Bayern 5 mehrfach verbreitete, er müsse gegen seinen Willen Werbung einer "totalitären Sekte" ausstrahlen (Anlage B 3, letztes Blatt). Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß die erwähnten Protestanrufe zumindest auch durch diese Meldungen provoziert wurden. Im Ergebnis kann ein sachlich gerechtfertigter Grund für die ungleiche Behandlung der Gesund Leben Versand GmbH und der Klägerin gegenüber anderen Lebensmitteleinzelhändlern nicht festgestellt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, § 713 ZPO.

Das Urteil wies in seiner am 11. 03. 1999 verkündeten Form insofern einen offensichtlichen Fehler auf, als am Ende des streitigen Werbespots die Worte "Versandkatalog kostenlos von "Gut zum Leben"" standen. Diese Worte wurden in der vorliegenden Fassung des Urteils gemäß § 319 Abs. 1 ZPO durch die dem Antrag der Klägerin entsprechenden Worte "Versandkatalog kostenlos von "Lebe Gesund"" ersetzt.



Ende der Entscheidung


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