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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Beschluss verkündet am 12.07.2005
Aktenzeichen: Verg 8/05
Rechtsgebiete: GWB, VOL/A, VOL/A SKR


Vorschriften:

GWB § 97 Abs. 1
GWB § 97 Abs. 2
VOL/A § 26
VOL/A SKR § 2 Nr. 1
VOL/A SKR § 3 Nr. 2 Buchst c
1. Die Aufhebung einer Aufhebung, die nur zum Schein erfolgt ist, führt zur Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Scheinaufhebung erfolgt ist.

2. Hat der Auftraggeber unmittelbar nach erfolgter Scheinaufhebung den Auftrag freihändig vergeben, obwohl ein Zuschlagsverbot bestand, liegt hierin eine Umgehung des Zuschlagsverbots. Der Zuschlag ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.

3. Auch bei einem Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich muss ein Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig sein.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb europaweit im Verhandlungsverfahren zur mobilen Datenerfassung geeignete Endgeräte aus. In der ersten Phase des Projekts sollten für 180 Außenmitarbeiter derartige Geräte geliefert werden, der Gesamtumfang sollte bis zu 1.500 Endgeräte zu einem geschätzten Auftragswert von ca. 2 Mio. EUR umfassen. Die Geräte sind untergliedert in PDA's, TabletPC's und Notebooks. Eine Aufteilung in Einzellose sollte nicht erfolgen. In der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen sind als Kriterien für die Auftragserteilung Preis, Fristen, Folgekosten, Funktionalität und Ergonomie genannt (nicht in der Reihenfolge der Priorität).

Sieben Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, wurden zur Abgabe eines Angebotes bis 26.1.2005 aufgefordert. Auf Anfrage der Beigeladenen teilte die Antragsgegnerin dieser per mail vom 19.1.2005 mit, die Verteilung auf die ausgeschriebenen Geräte werde sich auf ca. 75% PDA's und 25% Notebooks belaufen. Es sei kein Ausschlusskriterium, wenn nur die verschiedenen PDA-Typen angeboten würden. Die Beigeladene gab bis zum 26.1.2005 lediglich ein Angebot für PDA-Geräte des Fabrikats S. ab, nicht aber für TabletPC's und Notebooks. Nach einem Bietergespräch vom 7.2.2005 reichte sie ein Angebot für TabletPC's und Notebooks nach. Die Antragstellerin, deren Angebot sowohl PDA's, TabletPC's und Notebooks enthält, bot als PDA-Gerät das Fabrikat I. zum Preis von 1.662 EUR an. Auf Bitten der Antragsgegnerin legte sie nach dem letzten Bietergespräch vom 16.2.2005 am gleichen Tag noch ein Angebot für das PDA-Gerät S. zu einem Preis von 2.064,49 EUR vor. Das entsprechende PDA-Gerät wurde von der Beigeladenen zu einem Preis von 1.858, 00 EUR angeboten.

Zur Bewertung der Angebote hatte die Antragsgegnerin einen Bewertungsbogen zu allen Positionen des Leistungsverzeichnisses mit den Kriterien Allgemein (1), Einkauf (2), Einsatz mit erhöhtem Schutzbedarf (3), Einsatz ohne erhöhten Schutzbedarf (4), Notebooks (5), TabletPC's (6), Gewährleistung, Service, Hardwaresupport (7), allgemeine technische Anforderungen (8) und allgemeine Serviceanforderungen (9) gefertigt. Das Angebot der Antragstellerin erzielte hiernach 4,2874 (unter Einschluss des PDA-Gerätes S.) bzw. 4,3010 (unter Einschluss des PDA-Gerätes I.) und das Angebot der Beigeladenen 4,8710 Punkte, wobei in die Wertung auch die von der Beigeladenen erst nach dem Bietergespräch vom 7.2.2005 angebotenen TabletPC's und Notebooks aufgenommen waren. Preise für die TabletPC's und Notebooks sind im Bewertungsbogen nicht vermerkt. Der Bewertungsbogen ist nicht unterschrieben.

Die Antragsgegnerin teilte der Beigeladenen mit Schreiben vom 17.2.2005 mit, es sei beabsichtigt, ihr Angebot anzunehmen. Mit Schreiben vom gleichen Datum wurde der Antragstellerin eröffnet, dass ihr Angebot nach den in der Bekanntmachung genannten Kriterien nicht das wirtschaftlich günstigste sei. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 18.2.2005 verschiedene Vergabeverstöße, unter anderem führte sie aus, die Beigeladene sei nicht geeignet und es sei nachträglich zu einem sehr späten Zeitpunkt zu einer Veränderung der ausgeschriebenen Leistung und zur Nachforderung eines konkreten Konkurrenzproduktes gekommen, wodurch die Beigeladene unzulässig bevorzugt worden sei. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22.2.2005 die Rügen zurückgewiesen hatte, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung. Nach erfolgter Akteneinsicht am 7.3.2005 wiederholte sie in einem Schriftsatz vom 9.3.2005, die ursprünglich ausgeschriebene Leistung sei durch die Antragsgegnerin erheblich verändert worden. Ihr sei es nur noch um die Lieferung der PDA-Geräte gegangen, was daraus ersichtlich sei, dass die anderen Geräte nicht mehr Gegenstand der letzten Verhandlung gewesen seien und die Bewertungsmatrix keine Angebotspreise für diese aufweise. Entgegen der Bekanntmachung hätten die dort veröffentlichten Kriterien bei der Wertung keine Rolle gespielt; ausschlaggebend sei zuletzt nur noch der Preis für ein bestimmtes Einzelgerät gewesen.

Die Antragsgegnerin erklärte hierzu, sie habe die ausgeschriebene Leistung nicht verändert, sondern lediglich telefonisch am 15.2.2005 bei der Antragstellerin nachgefragt, ob diese auch das Produkt S. anbieten könne. Alle Bewerber der letzten Stufe hätten die Möglichkeit gehabt, bis zum 16.2.2005 ein letztes Angebot abzugeben. Die Beigeladene führte aus, die Antragstellerin habe weder die Ausschreibung zu vergabefremden Zwecken noch die grundlegende Leistungsänderung, die im Übrigen nicht vorliege, gerügt.

Mit Beschluss vom 23.3.2005 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 17.3.2005 erklärte die Antragsgegnerin, es sei nach wie vor beabsichtigt, den Zuschlag für das gesamte Paket zu erteilen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Der Senat hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 20.4.2005 mit der Begründung verlängert, die Wertung der Angebote verstoße gegen § 11 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A SKR.

Mit Schreiben vom 28.4.2003 teilte die Antragsgegnerin allen Bietern mit, die Ausschreibung werde aufgehoben, weil zum einen kein Angebot eingegangen sei, das in Bezug auf die vier ausgeschriebenen Gerätetypen alle technischen Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung erfülle und zum anderen sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert hätten und deshalb der ausgeschriebene Auftrag nicht vergeben werden könne. Die Antragstellerin rügte am 2.5.2005 die Aufhebung als vergaberechtswidrig. Vom gleichen Tag datiert ein Schreiben des Geschäftführers der Antragsgegnerin, in welchem dieser die Beschaffung der für die Phase 1 tatsächlich notwendigen Geräte, deren Anzahl zu ermitteln sei, anordnet. Über die Durchführung der zweiten Phase werde erst nach Abschluss der Phase 1 entschieden. Die Durchführung der Phase 2 setze einen erfolgreichen Betrieb der Phase 1 sowie die Zustimmung der zu beteiligenden Gremien (Betriebsrat, Projektträger etc.) voraus. Von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags sei abzusehen und die aktuelle Ausschreibung aufzuheben. Am 3.5.2005 forderte die Antragsgegnerin vier Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Abgabe von Angeboten betreffend die Lieferung von 110 mobilen Endgeräten des Fabrikats S. zum geschätzten Auftragswert von ca. 275.000 EUR bis zum 9.5.2005 auf. Auch dieses Vorgehen rügte die Antragstellerin am 4.5.2005 als vergaberechtswidrig. Am 10.5.2005 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auftrag zur Lieferung von 110 mobilen Endgeräten des Fabrikats S.

Die Antragstellerin beantragt nun weiter, die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens aufzuheben und die Antragsgegnerin zur Fortführung des Vergabeverfahrens sowie zur Neubewertung der Angebote zu verpflichten. Eine Aufhebung der Ausschreibung könne grundsätzlich nur dann zulässig sein, wenn dadurch keine schuldhafte Verletzung des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen Bewerber und Auftraggeber begründet werde. Auch das Verhandlungsverfahren im SKR-Bereich unterliege den allgemeinen Grundsätzen des Transparenzgebots und des Diskriminierungsverbotes. Es werde bestritten, dass kein wertbares Angebot vorliege; eine wesentliche Änderung der Verhältnisse sei zwischen Ausschreibung und dem Zeitpunkt der Aufhebung nicht eingetreten. Vor allem liege nach wie vor eine Vergabeabsicht der Antragsgegnerin vor. Es bestehe der Verdacht einer "Scheinaufhebung". Die freihändige Vergabe nach unmittelbar zuvor erfolgter Aufhebung zum Zwecke der Unterschreitung der Schwellenwerte sei rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin trägt demgegenüber vor, da noch nicht sicher feststehe, ob die Phase 2 tatsächlich zur Durchführung komme, wolle sie sich ausschließlich auf die Phase 1 beschränken. Es fehle z.B. die Zustimmung des Betriebrates. Zudem entspreche kein Angebot den technischen Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung: so weise das PDA-Gerät der Antragstellerin nicht mindestens einen weiteren USB-Anschluss und keine Schnittstellendokumentation in deutscher Sprache auf, das Notebook erreiche nicht eine Prozessorleistung von > 2 GHz. Beim Angebot der Beigeladenen weise das Display der TabletPC's nicht die geforderte Mindestgröße von 12 Zoll auf. Auch die Angebote der übrigen Bieter erfüllten nicht die technischen Mindestanforderungen. Aus den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts ergebe sich, dass sie nicht zu einer Zuschlagserteilung gezwungen werden könne. Daraus folge, dass sie eine Ausschreibung jederzeit aufheben könne. Aus der VOL/A SKR ergebe sich keine Einschränkung für eine Aufhebung.

Die Beigeladene hat zur Aufhebung der Ausschreibung keine Stellung genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Aufhebung der Ausschreibung ist rechtswidrig erfolgt. Das Vergabeverfahren ist fortzuführen, der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist nichtig. Das Angebot der Beigeladenen ist wegen Unvollständigkeit auszuschließen und die Wertung der verbliebenen Angebote durch die Antragsgegnerin neu durchzuführen.

1. Der erweiterte Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung und Fortführung des Ausschreibungsverfahrens ist zulässig.

a) Die Erweiterung des Antrags auf Aufhebung der Ausschreibung und Fortführung des Ausschreibungsverfahrens ist analog § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 26. Aufl. § 264 Rn. 1).

b) Der Nachprüfungsantrag ist trotz der Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin zulässig, da er sich auch gegen die Aufhebung richtet und auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens abzielt. Wie der BGH (Beschluss vom 18.2.2003 = BGHZ 154, 32) entschieden hat, ist dies unter den Voraussetzungen der §§ 107 Abs. 2 und 3, § 108 GWB zulässig. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Auftraggeber durch die Aufhebung seinen unabänderbaren Willen zum Ausdruck gebracht hat, den ausgeschriebenen Auftrag nicht mehr zu vergeben, denn der öffentliche Auftraggeber muss ein Ausschreibungsverfahren nicht mit einem Zuschlag an einen geeigneten Bieter abschließen. Aus diesem Grund kann und darf auch ein Ausschreibender, der keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hatte, nicht zur Erteilung eines Zuschlags verurteilt werden. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Rechtmäßigkeit der Aufhebung überprüft werden kann. Das verlangt schon der Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (EuGH vom 18.6.2002 - C-92/00 = IBR 2002, 430; EuGH vom 2.6.2005 - C-15/04 = IBR 2005, 388).

c) Hinsichtlich des erweiterten Antrags liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach GWB vor. Insbesondere ist die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB gewahrt. Die Antragstellerin hat erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens nach Erlass des Senatsbeschlusses zur Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und nach Erhalt des Schreibens der Antragsgegnerin vom 28.4.2005 von der Aufhebung der Ausschreibung erfahren. Ihre Rüge ist unverzüglich nach dem Wochenende 30.4./1.5. erfolgt.

d) Die Antragsgegnerin hat ihren Willen zur Vergabe des verfahrensgegenständlichen Auftrags nicht aufgegeben. Im Gegenteil hat sie während des Laufes des Beschwerdeverfahrens einen Teil des Auftrags freihändig an die Beigeladene vergeben. Damit liegt zumindest für einen Teil des ursprünglichen Auftrags der Wille zur Durchführung weiterhin vor; dies genügt, um die Zulässigkeit einer Nachprüfung zu bejahen.

2. Die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin ist zu Unrecht erfolgt. Es liegt eine Scheinaufhebung vor.

a) Auf das Ausschreibungsverfahren finden die Vorschriften des Vierten Abschnitts der VOL/A SKR Anwendung. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB. Sie betreibt unter anderem das Stromnetz der Stadt M.; dies stellt eine Tätigkeit im Sektorenbereich dar (Elektrizitäts - und Gasversorgung gemäß § 8 Nr. 2 VgV). Als GmbH ist die Antragsgegnerin juristische Person des privaten Rechts. Sie unterliegt dem beherrschenden Einfluss der Stadt M., einer § 98 Nr. 1 GWB unterfallenden Gebietskörperschaft (BayObLG vom 5.11.2002 - Verg 22/02). Es kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin zusätzlich der spezielleren Vorschrift des § 98 Nr. 2 GWB unterfällt. Denn auch in diesem Fall sind die Regeln des 4. Abschnitts der VOL/A heranzuziehen, weil es sich bei dem Auftrag um einen Lieferauftrag im Bereich der Elektrizitäts- und Gasversorgung (§ 99 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 2 VgV) handelt, der nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV für die in § 98 Nr. 2 GWB genannten Auftraggeber, die eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Elektrizitäts- und Gasversorgung ausüben, zur Anwendung dieser Vorschriften führt. Der Schwellenwert von 400.000 EUR ist für den ursprünglich ausgeschriebenen Auftrag überschritten.

b) Auf den streitgegenständlichen Lieferauftrag finden nach § 1 Abs. 2 VOL/A SKR i.V.m. Nr. 7 Anhang I A die gesamten Vorschriften des 4. Abschnitts der VOL/A Anwendung. Der Sektorenauftraggeber hat hier die freie Wahl zwischen den einzelnen Vergabeverfahren, § 3 Nr. 1 VOL/A SKR. Die Antragsgegnerin hat das Verhandlungsverfahren nach § 3 Nr. 2 Buchst. c VOL/A SKR gewählt. Ein Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen; dies gilt in besonderem Maße für das Verhandlungsverfahren nach § 3 Nr. 2 Buchst. c VOL/A SKR, das dem Sektorenauftraggeber einen möglichst großen Entscheidungsspielraum einräumen will. Deshalb darf nicht auf die Basisparagraphen oder a-Paragraphen zurückgegriffen werden, wenn keine ausdrücklichen Regelungen in diesem Abschnitt enthalten sind (Schranner in Ingenstau/Korbion VOB/A 15. Aufl. § 1 SKR Rn. 1; Herrmann in Völlink/Kehrberg VOB/A vor § 1 SKR Rn. 1). Dennoch ist das Verhandlungsverfahren kein rechtsfreier Raum. Auch im Verhandlungsverfahren unterliegt der Auftraggeber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts. Das gilt namentlich für die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung (§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB; § 2 Nr. 1 VOL/A SKR; vgl. BayObLG Beschluss vom 5.11.2002 - Verg 22/02 m.w.N.). Sie haben gerade wegen der dünnen Regelungsdichte des 4. Abschnitts der VOL/A besondere Bedeutung (so für das Diskriminierungsverbot: von Baum in Müller-Wrede VOL/A § 2 SKR Rn. 6).

c) Vorschriften über die Aufhebung einer Ausschreibung fehlen in der VOL/A SKR. Ein Rückgriff auf die Regelung in § 26 VOL/A kann grundsätzlich nicht erfolgen. Eine Beendigung des Verfahrens wird sicherlich jederzeit möglich sein, wenn die in § 26 VOL/A genannten Gründe vorliegen. Darüber hinaus werden solche Umstände in Betracht kommen, die auch bei rein privaten Auftraggebern einen Abbruch von Vertragsverhandlungen zulassen, ohne dass dadurch schuldhaft das zwischen den Verhandlungsparteien bestehende vorvertragliche Vertrauensverhältnis verletzt wird (Schranner in Ingenstau/Korbion vor § 1 SKR Rn. 5). Wegen dieses Pflichtenverhältnisses kann der Bieter auf die Einhaltung der grundlegenden Regeln eines Vergabeverfahrens vertrauen, da er seinerseits Geld und Zeit in die Bewerbung und das Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses steckt. Deshalb ist ein uneingeschränkter und willkürlicher Entschluss zur Aufhebung ebenso wenig zulässig wie eine nur zum Schein erfolgte Aufhebung. Eine Aufhebung darf nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen und muss dem Transparenzgebot genügen.

d) Die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin verstößt gegen das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot. Sie stellt sich als Scheinaufhebung und schuldhafte Pflichtverletzung im vorvertraglichen Vertrauensverhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin dar.

aa) Eine Scheinaufhebung liegt dann vor, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, mit dessen Hilfe er dem ihm genehmen Bieter, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, den Auftrag zuschieben will (OLG Düsseldorf vom 15.3.2000 - Verg 4/00). Dies kann dann der Fall sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine öffentliche Ausschreibung nach Abgabe der Angebote ausdrücklich aufhebt, um dann in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang den inhaltlich unveränderten oder nicht nennenswert veränderten Auftrag im Verhandlungsverfahren einem der Bieter gibt, so dass eine Fortsetzung ein und desselben in Wahrheit nicht aufgehobenen Vergabeverfahrens angenommen werden muss. Erforderlich ist aber in jedem Fall die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung mit dem Ziel, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, der bei regulären Bedingungen keine Chance gehabt hätte.

bb) Diese Voraussetzungen für eine Scheinaufhebung sind hier gegeben.

(1) Ins Auge springt bereits die zeitliche Abfolge. Nachdem durch den Senatsbeschluss vom 20.4.2005 fraglich geworden war, ob die Beigeladene den Zuschlag erhalten könnte, hat die Antragsgegnerin bereits eine Woche später die Ausschreibung aufgehoben, vier Tage später die freihändige Vergabe eingeleitet. Bereits eine Woche danach ist der Auftrag freihändig an die Beigeladene vergeben worden.

(2) Hinzu kommt, dass der freihändigen Vergabe ausdrücklich das Produkt der Beigeladenen zugrundelag, von welchem die Antragsgegnerin wusste, dass die Beigeladene dieses Produkt am preisgünstigsten anbieten konnte. Die ursprüngliche Ausschreibung war noch produktneutral erfolgt, doch hatte die Antragsgegnerin bereits im Verhandlungsverfahren die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes bezüglich des Produktes S. aufgefordert, obwohl auch zu diesem Zeitpunkt schon klar war, dass diese die Preiskonditionen der Beigeladenen nicht würde unterbieten können.

(3) Weiter ist ein nachvollziehbarer Grund für die Reduzierung der Anzahl der PDA-Geräte für die Phase 1 von 180 auf 110 bei der freihändigen Vergabe nicht ersichtlich. Warum nur 110 Außendienstmitarbeiter statt der ursprünglich vorgesehenen 180 Mitarbeiter die PDA-Geräte testen sollen, wird im Schreiben des Geschäftsführers vom 2.5.2005 nicht erläutert. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin die Reduzierung damit begründet, es wären noch 40 MDE-II-Geräte vorhanden gewesen, die in der Pilotphase nach einer gewissen Nachrüstung hätten verwendet werden können. Auch wären insgesamt nicht mehr 180, sondern nur noch 150 Geräte benötigt worden. Diese Begründung leuchtet nicht ein. Wenn die Phase 1 tatsächlich zur Erprobung des bestellten Gerätes dienen soll, ist eine Testung mit einem anderen, zudem technisch nicht auf dem neuesten Stand befindlichen Gerät wenig hilfreich. Wiederum fehlt eine Begründung, warum nur noch 150 Mitarbeiter die Geräte testen sollen. Allerdings wird durch die Reduzierung der Schwellenwert unterschritten, da der Auftragswert für Phase 1 nun statt 444.180 EUR nur noch 277.000 EUR beträgt. Dies legt die Vermutung nahe, dass die Reduzierung der Geräteanzahl den Zweck hatte, dem Vergaberechtsregime zu entgehen.

(4) Zudem sind die von der Antragsgegnerin genannten Aufhebungsgründe nur vorgeschoben. Die in ihrem Schreiben vom 28.4.2005 aufgeführten beiden Aufhebungsgründe liegen nach Aktenlage nicht vor. Es trifft weder zu, dass kein einziges Angebot eingereicht wurde, welches die technischen Mindestbedingungen erfüllt, noch haben sich die Verhältnisse zwischen Ausschreibungsbeginn und Aufhebungsschreiben grundlegend verändert. Dies war auch der Antragsgegnerin bewusst.

Sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot der Beigeladenen erfüllen die technischen Mindestanforderungen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass das von der Antragstellerin angebotene PDA-Gerät keine Schnittstellendokumentation in deutscher Sprache und keinen zusätzlichen USB-Anschluss aufweist und bei den Notebooks eine Prozessorleistung von >2 GHz nicht erreicht wird. Dasselbe gilt hinsichtlich des von der Beigeladenen angebotenen Displays, welches keine zwölf Zoll erreicht. Denn diese technischen Details sind wie andere Details durch die Antragsgegnerin von den Bietern im Rahmen eines Fragenkataloges abgefragt worden. Die Antworten der Bieter sind dann in den Bewertungsbogen der Antragsgegnerin übertragen worden und in die Bewertung eingeflossen. Diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin macht deutlich, dass es sich bei den abgefragten Positionen nicht um zwingend notwendige technische Anforderungen handelte, sondern dass die einzelnen Geräte mit ihren jeweiligen technischen Eigenschaften miteinander verglichen werden sollten. Dementsprechend enthält der Vergabevermerk die ausdrückliche Feststellung, dass die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen - neben zwei anderen Firmen - die Ausschreibungsbedingungen erfüllen. Aus diesem Grund hat die Antragsgegnerin auch keines der Angebote ausgeschlossen, bei denen nicht alle abgefragten Details vorhanden waren. Dies wäre aber die logische Konsequenz gewesen, wenn sie die einzelnen technischen Details als zwingende Voraussetzung angesehen hätte. Auch wenn die Details im Leistungsverzeichnis unter der Beschreibung jedes einzelnen Gerätes angebracht waren, musste der Bieter aus dem beigefügten Fragenkatalog entnehmen, dass es sich nicht um "Muss"-Voraussetzungen handelte. So hat auch die Antragsgegnerin laut ihrer Feststellung im Vergabevermerk lediglich solche Angebote ausgeschlossen, bei welchen sie eine zu starke Abweichung von ihrer "Wunschkonfiguration" konstatiert hat. Dies liegt auch nahe, da im Verhandlungsverfahren die Möglichkeit besteht, technisch abweichende Lösungen zu vereinbaren. Wie der bisherige Gang des Vergabeverfahrens zeigt, ist dies auch bei dem geforderten technischen Detail "GPS-Modul, integriert" dadurch geschehen, dass ein GPS-Modul mittels ansteckbarem Schuh gewählt worden ist.

Es trifft gleichfalls nicht zu, dass sich die Verhältnisse zwischen Ausschreibungsbeginn und Aufhebungsschreiben wesentlich geändert haben. Auch dies war der Antragsgegnerin bewusst. In den verschiedenen Antwort-emails auf die Frage der Bewerber, wie sich die Anzahl der PDA-Geräte zu den Notebooks und Tablet-PC's verhalte, hat die Antragsgegnerin konkrete Zahlen noch im Januar 2005 mitgeteilt. Im Verfahren vor der Vergabekammer hat sie beteuert, es sollten alle Phasen durchgezogen werden. Dass die Senatsentscheidung vom 20.4.2005 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde verlängert hat, stellt keine Änderung der Verhältnisse dar, sondern ist mögliche Folge eines Nachprüfungsverfahrens. Eine etwa bisher fehlende Zustimmung zur Projektphase 2 durch zu beteiligende Gremien war der Antragsgegnerin bei Beginn der Ausschreibung bekannt; eine Änderung ist nicht eingetreten.

(5) Weiter greift der in der mündlichen Verhandlung genannte Grund nicht, nach der Analyse des Senatsbeschlusses vom 20.4.2005 sei man zu der Überzeugung gelangt, eine Festlegung und Vergabe der rund 1.000 Geräte der Phase 2 wolle man jetzt nicht. Es stehe nicht fest, ob die Geräte der Phase 2 überhaupt zu beschaffen seien oder zumindest nicht so, wie es die Ausschreibung vorsehe. Phase 2 sei allein vom Erfolg der Phase 1 abhängig. Einen Testlauf mit einem im Hause vorhandenen PDA-Gerät habe man nach zwei Tagen wegen Schwierigkeiten mit der Software abbrechen müssen. Es sei daher wirtschaftlich nicht sinnvoll, jetzt die Geräte der Phase 2 zu vergeben. Man könne der Antragsgegnerin möglicherweise vorwerfen, dass ihr diese Erkenntnis nicht früher gekommen sei, doch ändere dies nichts daran, dass sie zum jetzigen Zeitpunkt die Geräte der Phase 2 nicht vergeben wolle.

Es erscheint dem Senat wenig glaubhaft, dass die Möglichkeit der Nichtdurchführung der Phase 2 überhaupt besteht, nachdem die Antragsgegnerin die entsprechende Software bereits im Oktober 2004 ausgeschrieben, einen Zuschlag erteilt und die Software inzwischen bereits getestet hat. Diese erhebliche Investition wäre umsonst getätigt und damit eine Fehlinvestition. Das gleiche gilt für die Beschaffung der mobilen Endgeräte für Phase 1. Sollten sich Schwierigkeiten bei dem Einsatz der Geräte zeigen, wird dies nicht zu einem völligen Rückzug vom Gesamtprojekt führen, sondern zu Nachbesserungen. Es kommt hinzu, dass Schwierigkeiten eher im Bereich der Software liegen dürften und bei mangelhaften Hardware-Geräten die Möglichkeit von Gewährleistungsansprüchen besteht. Zudem sind die ausgeschriebenen Notebooks und TabletPC's gängige Produkte, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Ein Versagen dieser Geräte in technischer Hinsicht ist unwahrscheinlich. Außerdem war bereits in der Leistungsbeschreibung die Bestellung der PDA-Geräte für Phase 2 zeitlich an die erfolgreiche Durchführung der Phase 1 geknüpft. Eine Bestellung von gänzlich anderen Geräten ist wirtschaftlich nach Absolvierung der Testphase wenig sinnvoll und würde nur höhere Kosten verursachen; die Antragsgegnerin selbst hat in ihrem Leistungsverzeichnis Wert auf möglichst einheitliche Produkte gelegt. Außerdem ist im Verhandlungsverfahren eine genauere Festlegung von Anzahl und Lieferzeitpunkt der Geräte für die Phase 2 jederzeit möglich.

cc) Aus allen diesen Gründen ist der Senat davon überzeugt, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin aus vergabefremden Gesichtspunkten und nur zum Schein erfolgt ist. Von Anfang an hatte die Antragsgegnerin die Absicht, der Beigeladenen den Vertragsschluss zu verschaffen. Diese hätte bei regulärem Verlauf des Vergabeverfahrens keine Aussicht auf den Zuschlag gehabt, da ihr Angebot unvollständig war. Dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung nur zum Schein aufgehoben hat, zeigt die Tatsache, dass sie an dem Auftrag durch Vergabe von 110 PDA-Geräten festhält und in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, sie wolle zum jetzigen Zeitpunkt den Auftrag für Geräte der Phase 2 nicht vergeben; in dieser Erklärung ist keine endgültige Abstandnahme vom Gesamtauftrag zu sehen. Die Tatsache, dass die Antragstellerin ein preisgünstigeres PDA-Gerät anbot, veranlasste die Antragsgegnerin bei der freihändigen Vergabe zu einer Einschränkung der Produktpalette auf das von der Beigeladenen angebotene PDA-Gerät.

dd) In der Scheinaufhebung liegt gleichzeitig eine schuldhafte Pflichtverletzung des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses. Die Antragsgegnerin hat die Probleme, die sie jetzt zu einer Aufhebung der Ausschreibung veranlasst haben sollen, bereits bei Ausschreibungsbeginn gekannt oder hätte sie jedenfalls kennen müssen. Die Bieter dürfen darauf vertrauen, dass eine Ausschreibung nur nach eingehender Prüfung der Verhältnisse erfolgt und ernst gemeint ist. Rückt der Auftraggeber später aus Gründen, die ihm bei der Ausschreibung bereits bekannt waren, von einer Ausschreibung wieder ab, verletzt er schuldhaft seine vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange der Bieter. Wenn ein Auftrag ausgeschrieben worden ist und die Bieter Angebote abgegeben haben sowie in Verhandlungen mit dem Auftraggeber eingetreten sind, widerspricht es weiter dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber aus in Wirklichkeit nicht vorliegenden Gründen die gesamte Ausschreibung aufhebt. Das Vertrauen der Bieter in eine ordnungsgemäße Abwicklung des Verhandlungsverfahrens ist unter diesen Umständen in schwerwiegender Weise verletzt worden.

3. Die von der Antragsgegnerin erklärte Scheinaufhebung ist rechtswidrig. Sie ist aufzuheben; das ursprüngliche Ausschreibungsverfahren ist fortzuführen.

Da die Aufhebung zu Unrecht erfolgt ist, ist sie aufzuheben. Die Antragsgegnerin hat ihren Willen zur Vergabe des Auftrages nicht endgültig aufgegeben, so dass das ursprüngliche Ausschreibungsverfahren seinen Fortgang zu nehmen hat, und zwar ab dem Punkt, zu welchem die rechtswidrige Aufhebung erfolgt ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin die sofortige Beschwerde eingelegt und der Senat hatte die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB verlängert. Wird in diesem Stadium durch die Vergabestelle in einem fortdauernden Vergabeverfahren dennoch der Zuschlag erteilt, ist dieser wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, § 115 Abs. 1, § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, § 134 BGB. Dieselbe Rechtsfolge, nämlich die Nichtigkeit des Zuschlages, tritt auch dann ein, wenn nach der Aufhebung einer Aufhebung ein Ausschreibungsverfahren an der Stelle fortzusetzen ist, an welcher die rechtswidrige Aufhebung stattgefunden hat.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Zuschlag sei nicht in dem ursprünglichen, sondern in einem anderen neuen Verfahren erteilt worden. Würde man dies so sehen, wäre eine Umgehung des Zuschlagsverbotes jederzeit leicht dadurch möglich, dass nach der Aufhebung einer Ausschreibung unverzüglich der betreffende oder lediglich abgewandelte Auftrag freihändig vergeben werden könnte; der Bieterschutz durch ein geregeltes Vergabe- und Nachprüfungsverfahren wäre ad absurdum geführt. Handelt der Auftraggeber in dieser Weise, stellt dies deshalb eine unzulässige Umgehung des Zuschlagverbots dar.

Der Fortführung des Vergabeverfahrens steht auch nicht entgegen, dass, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausgeführt hat, sie nicht zu einem Zuschlag bzw. zu einer Beschaffung der Endgeräte der Phase 2 gezwungen werden kann. Es bleibt ihr jederzeit unbenommen, einen solchen Vertrag nicht abzuschließen; Folge kann dann jedoch ein Schadensersatzanspruch sein. So hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18.2.2003 (BGHZ 154, 32) ausgeführt, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch dann, wenn ihm kein Aufhebungsgrund zur Seite steht, von der Vergabe eines Auftrages absehen kann. Dies kann dazu führen, dass eine Anordnung zur Fortführung des Vergabeverfahrens im Einzelfall zu unterbleiben hat. Als Beispiel erwähnt der Bundesgerichtshof die Konstellation, dass der Auftraggeber endgültig von einer Auftragsvergabe Abstand nimmt. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Antragsgegnerin nicht, und zwar auch nicht teilweise, endgültig von einer Auftragsvergabe Abstand genommen. Sie will lediglich zum jetzigen Zeitpunkt keine Vergabe der Geräte für Phase 2 aussprechen. Das Vergabeverfahren kann daher ohne weiteres fortgeführt werden. Da es sich um ein Verhandlungsverfahren handelt, bleibt es der Antragsgegnerin unbenommen, für die Geräte der Phase 2 andere Stückzahlen oder Lieferzeiten zu vereinbaren, nachdem auch Vergabebekanntmachung und Leistungsbeschreibung hierzu keine genaueren Festlegungen enthalten.

4. Bei einer Fortführung des Ausschreibungsverfahrens ist das Angebot der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit auszuschließen, weil es bis zum Abgabetermin lediglich ein Angebot zu einem Teillos enthielt, obwohl in der Vergabebekanntmachung die Bildung von Teillosen ausgeschlossen war.

a) Im Gegensatz zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a VOL/A fehlt in der VOL/A SKR eine Vorschrift, nach welcher Angebote, die die geforderten Angaben und Erklärungen nicht enthalten, ausgeschlossen werden können. Daraus wird zum Teil geschlossen, dass ein unvollständiges Angebot nicht zwingend auszuschließen ist. Eine analoge Anwendung der Grundnormen im Sektorenbereich sei nicht angezeigt, eine planwidrige Regelungslücke sei nicht erkennbar. Dies gelte jedenfalls in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber den Bieter nicht ausgeschlossen, sondern zur Modifizierung seines Angebotes aufgefordert habe (vgl. für den Bereich der VOB/A SKR VK Hessen vom 30.3.2004 - 69d-VK-08/2004). Dem kann nicht gefolgt werden. Auch im Verhandlungsverfahren im Bereich der VOL/A SKR hat ein Angebot grundsätzlich bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig vorzuliegen (Schranner in Ingenstau/Korbion vor § 1 SKR Rn. 2; VK Nordbayern vom 25.6.2004 - 320.VK-3194-19/04; für die Erfüllung der technischen Mindestanforderungen: VK Bund vom 25.5.2004 - VK 1-51/04; für die Entsprechung des Angebots mit dem Leistungsverzeichnis: VK Baden-Württemberg vom 28.10.2004 - 1 VK 68/04). Die Zulassung von unvollständigen Angeboten würde nicht nur einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot bedeuten, sondern den Bietern auch Manipulationsmöglichkeiten eröffnen. Zudem wäre die Verhandlungsgrundlage unklar. Dies gilt insbesondere dann, wenn in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Bildung von Teillosen ausdrücklich ausgeschlossen ist. Der öffentliche Auftraggeber ist zwar im Verhandlungsverfahren sehr frei, doch trifft ihn jedenfalls die Pflicht, den Leistungsumfang nicht grundlegend zu verändern. Eine grundlegende Änderung wäre aber die Bildung von Teillosen, die dann auch die Abgabe von Teilangeboten ermöglichen würde.

b) Dass die Antragsgegnerin hier der Beigeladenen trotz der Unvollständigkeit ihres Angebotes die Möglichkeit der Vervollständigung gegeben hat, ändert an diesem Ergebnis nichts. Dem Auftraggeber obliegt die Disposition über zwingende Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht. Von seiner Handlungsweise kann es nicht abhängen, ob unvollständige Angebote in die Wertung kommen oder nicht. Denn dann würde die Auswahl der Bewerber im Belieben des Auftraggebers stehen. Die Beigeladene kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr die Antragsgegnerin noch vor Abgabe der Angebote erklärt hat, es genüge die Einreichung eines Teilangebotes. Das Risiko für die Vollständigkeit seines Angebotes trägt jeder Bieter selbst.

5. Die Wertung der verbliebenen Angebote ist entsprechend der von der Antragsgegnerin aufgestellten Kriterien durchzuführen. Insoweit wird zunächst auf den Senatsbeschluss vom 20.4.2005 verwiesen. Außerdem ist für eine ordnungsgemäße Dokumentation zu sorgen; der Vergabevermerk ist bisher nicht unterschrieben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und umfasst auch die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.

7. Streitwert: § 50 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung


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