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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Beschluss verkündet am 21.04.2006
Aktenzeichen: Verg 8/06
Rechtsgebiete: VOL/A


Vorschriften:

VOL/A § 7 Nr. 5 Buchst. c
VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b
Steht der Geschäftsführer eines Bieters aufgrund strafgerichtlicher Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen Taten im Rahmen der beruflichen Tätigkeit unter Bewährung, ist dies ein Umstand, der geeignet ist, die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage zu stellen.
Verg 8/06

BESCHLUSS

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richter am Oberlandesgericht Ramm und Schneider

am 21.04.2006

in dem Nachprüfungsverfahren

betreffend Durchführung von BSE-Pflichttests nach dem Fleischhygienerecht und der Tierseuchenerregerverordnung Nordbayern, Los Nord 4

beschlossen:

Tenor:

1. Der Beschluss des Senats vom 11.4.2006 wird aufgehoben.

2. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 14.03.2006 zu verlängern, wird abgelehnt.

Gründe:

I.

1. Das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (im folgenden: Vergabestelle) schrieb am 11.11.2005 im Wege einer nationalen öffentlichen Ausschreibung im Bayerischen Staatsanzeiger die Durchführung von BSE-Pflichttests nach dem Fleischhygienerecht und der Tierseuchenerregerverordnung Nordbayern aus.

Die Ausschreibung war in 4 Lose aufgeteilt. Der geschätzte Auftragswert der Lose 1 bis 4 betrug ca. 3 Mio. €.

Streitgegenständlich ist das Los Nord 4, betreffend den Regierungsbezirk Unterfranken mit rund 29.000 BSE-testpflichtigen Proben jährlich, einer Ausführungszeit vom 01.05.2006 bis zum 31.10.2007, somit 18 Monaten, und einem geschätzten Auftragswert von brutto 375.840,- €.

Ziffer 12 h der Vergabebekanntmachung bestimmte:

"Eignungsnachweise:

Der Bieter hat zum Nachweis seiner Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) folgende Nachweise/Erklärungen nach näherer Maßgabe der Vergabeunterlagen mit der Angebotsabgabe einzureichen oder abzugeben: ...

h) Erklärungen zu strafrechtlichen Ermittlungen..."

Teil B der Ausschreibungsunterlagen war auf Blatt 38 der Vordruck einer "Erklärung zu strafrechtlichen Ermittlungen" mit folgendem Inhalt beigefügt:

"Hiermit erkläre(n) ich/wir, dass gegen Mitglieder der Geschäftsleitung/Objektleitung keine/folgende aktuellen strafrechtlichen Ermittlungen anhängig sind.

Ich bin mir, wir sind uns bewusst, dass eine wissentlich falsche Abgabe der vorstehenden Erklärung meinen/unseren Ausschluss von diesem und weiteren Vergabeverfahren zur Folge haben kann."

2. Zum Los Nord 4 gingen bis zum Abgabetermin Angebote von fünf Bietern ein, darunter dasjenige der Antragstellerin und das der Beigeladenen.

Bei der Angebotsabgabe am 16.12.2005 hatte die Antragstellerin die Erklärung zu strafrechtlichen Ermittlungen zwar mit Stempel und Unterschrift versehen. Es war jedoch weder das Wort "keine" noch das Wort "folgende" durchgestrichen, noch war der für Einträge vorgesehene Platz unterhalb der genannten Erklärung ausgefüllt.

Eine Erklärung dazu, dass das Landgericht M. den Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der Antragstellerin mit Urteil vom 17.11.2005, rechtskräftig seit diesem Tag, wegen Betruges in 4 Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und einer Gesamtgeldstrafe von 500 Tagessätzen zu jeweils 2.000,-- € verurteilt hatte, fand sich nicht.

Der Verurteilung zugrunde lagen Abrechnungsbetrügereien zum Nachteil der Kassenärztlichen Vereinigung N. für die Quartale 4/96 bis 3/97 mit einer Gesamtschadenssumme von 771.970,84 DM (= 394.702,41 €).

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hatte ausweislich der Feststellungen in dem rechtskräftigen Strafurteil in seinem straff organisierten Facharztlaborbetrieb bzw. seiner Laborgemeinschaft, die durch einen streng hierarchischen und autoritären Führungsstil geprägt war, zum Zweck der Gewinnoptimierung des Laborbetriebs und der Eigenbereicherung Abrechnungsmanipulationen im Wege des sog. "Scheinsplittings" vorgenommen. Auf diese Weise hatte er unter geschicktem Einsatz von Computermanipulationen die bestehenden gesetzlichen Höchstwertregelungen nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) umgangen, wonach diverse Leistungen, die unter bestimmte Gebührenziffern fielen, bei Kassenpatienten nur mit der im EBM festgelegten Höchstanzahl von Parametern pro Untersuchungsauftrag abrechnungsfähig waren.

Die Auswertung der Angebote durch die Vergabestelle hatte zunächst zu dem Ergebnis geführt, dass das Angebot der Antragstellerin das wirtschaftlichste war, weshalb die Antragstellerin den Auftrag für das Los Nr. Nord 4 erhalten sollte. Dies wurde den Bietern am 12.1.2006 in einem Schreiben nach § 13 VgV mitgeteilt.

Nachdem bei der Vergabestelle der Hinweis eines nicht berücksichtigten Bieters auf eine mögliche Vorstrafe des Geschäftsführers und Hauptgesellschafters der Antragstellerin eingegangen war, hatte die Vergabestelle mit Schreiben vom 24.1.2006 die Antragstellerin um Aufklärung des Sachverhalts gebeten, worauf diese mit Schreiben vom 27.1.2006 unter Beifügung eines Abdrucks des Strafurteils des Landgerichts M. vom 17.11.2005 die entsprechende Verurteilung bekannt gab.

Mit Schreiben vom 1.2.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie entgegen dem Schreiben vom 12.1.2006 nicht mehr die Absicht habe, ihr den Zuschlag zu erteilen. Auf Grundlage des Urteils des Landgerichts M. sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b) VOL/A i.V.m. § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A auszuschließen, da die bekannt gewordenen schweren Verfehlungen des Geschäftsführers der Antragstellerin ihre Zuverlässigkeit im Hinblick auf die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen in Frage stellen würden.

Die Antragstellerin hatte dem beabsichtigten Ausschluss mit anwaltlichem Schreiben vom 7.2.2006 widersprochen und unter Hinweis auf § 107 Abs. 3 GWB eine fehlerhafte Bestimmung des Begriffs der Unzuverlässigkeit gerügt.

Mit Schreiben vom 8.2.2006 teilte die Vergabestelle den Bietern nach § 13 VgV mit, dass der Zuschlag nunmehr der Beigeladenen erteilt werden solle.

3. Die Antragstellerin leitete mit Schreiben vom 16.2.2006 ein Vergabenachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Nordbayern ein.

Sie vertrat die Auffassung, dass ihr Ausschluss nicht auf fehlende Zuverlässigkeit gestützt werden könne. Weder liege eine solche vor, noch sei die Zuverlässigkeit überhaupt in Frage gestellt.

Den Ausführungen der Vergabestelle lasse sich nicht entnehmen, ob diese überhaupt erkannt habe, dass nach § 7 Nr. 5 VOL/A ein Handlungsermessen bestehe (Ermessensnichtgebrauch); des weiteren ergebe sich nicht, inwieweit das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden sei (Ermessensfehlgebrauch).

Die Vergabestelle habe bei Prüfung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Zuverlässigkeit und der Infragestellung weder den Sachverhalt vollständig gewürdigt, noch Umfang und Grenzen ordnungsgemäß ermittelt.

Die Unzuverlässigkeit werde auf Tatbestände gestützt, die zum einen zwischen acht und neun Jahre zurück und zum anderen auf einem völlig anderen Rechtsgebiet, nämlich dem Kassenarztrecht liegen würden.

Die Antragstellerin habe zudem organisatorisch/persönliche Vorsorgemaßnahmen getroffen, die bei der Frage der Zulässigkeit positiv ins Gewicht zu fallen hätten.

Die Antragstellerin beantragte zuletzt, die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen.

Die Vergabestelle vertrat die Auffassung, dass der Antrag bereits unzulässig, hilfsweise jedoch unbegründet sei. Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bieters aufgrund von schweren Verfehlungen würden für den Ausschluss ausreichen. Das der Vergabestelle zustehende Ermessen habe diese sachgerecht ausgeübt und dabei von ihrem Beurteilungsspielraum rechtmäßig Gebrauch gemacht.

Nach mündlicher Verhandlung vom 14.3.2006 wies die Vergabekammer mit Beschluss vom selben Tag den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Gegen diesen ihr am 16.3.2006 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 28.3.2006, mit der sie ihr Ziel weiterverfolgt und zugleich den näher begründeten Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) verbunden hat.

Die Antragstellerin vertieft ihren im Nachprüfungsverfahren erfolgten Vortrag und führt weiter aus:

In fehlerhafter Weise sei man bei der Zuverlässigkeit von einem sehr weiten Beurteilungsspielraum und bei der Infragestellung von einem sehr niedrigen level ausgegangen und seien im Rahmen der Ermessensausübung in angreifbarer Weise sachfremde und damit rechtswidrige Überlegungen angestellt worden.

An Bewerber würden Anforderungen gestellt, die mit dem gesetzlichen Maßstab für die Prüfung der Zuverlässigkeit nicht mehr kongruent gingen, vielmehr weitergehende Kriterien enthielten, die explizit und damit nachprüfbar nicht genannt würden. Unzulässigerweise sei man auch davon ausgegangen, dass für die Über-wachung der Antragstellerin ein erhöhter Aufwand betrieben werden müsse. Hierzu existierten nur Mutmaßungen. Fehlerhaft sei zu Gunsten der Antragstellerin auch die überlange Dauer des Strafverfahrens gegen deren Geschäftsführer nicht bewertet worden.

Schließlich spreche gerade der Umstand, dass die Antragstellerin durch die Regierungspräsidien in T. und K. zur Durchführung von BSE-Tests zugelassen sei, dort ständiger Kontrolle unterliege und sich dabei seit Jahren keinerlei Grund zur Beanstandung ergeben habe, für die Zuverlässigkeit der Antragstellerin.

Der Antragsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, den Nachprüfungsantrag abzuweisen sowie den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Er hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da die Antragstellerin die beanstandeten Vergabeverstöße nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich gerügt habe.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei zu Recht auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b) i.V.m. § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A gestützt worden. Die Antragstellerin bzw. die für das Unternehmen verantwortlich handelnde Person sei, wie das Urteil des Landgerichts Mannheim bestätige, einer schweren Verfehlung überführt, welche die Zuverlässigkeit der Antragstellerin auch für den ausgeschriebenen Auftrag in Frage stellen würde.

Der Senat hat mit Beschluss vom 11.4.2006 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen verlängert.

II.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Hauptsache zu verlängern, ist unbegründet, da das Rechtsmittel der Antragstellerin zwar gemäß §§ 116, 117 GWB zulässig ist, in der Sache aber keinen Erfolg haben wird.

Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht ausgeschlossen; diese hat keine Aussicht auf den Zuschlag.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, § 107 Abs. 3 GWB.

Die Antragstellerin hat den beanstandeten Vergabeverstoß unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

Nicht erst durch die Mitteilung nach § 13 VgV vom 8.2.2006 hat die Vergabestelle die Antragstellerin über eine Entscheidung informiert, welche möglicherweise einen Vergaberechtsverstoß und daher Gegenstand einer Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sein konnte. Bereits im Schreiben der Vergabestelle an die Antragstellerin vom 1.2.2006 wurde vielmehr, was sich sodann in der Entscheidung der Vergabestelle vom 8.2.2006 niederschlug, der Antragstellerin mitgeteilt, dass entgegen dem Schreiben vom 12.1.2006 nicht mehr die Absicht bestehe, ihr den Zuschlag für das Los Nord 4 zu erteilen. Die wesentlichen Gründe für den beabsichtigten Ausschluss wurden bereits in diesem Schreiben genannt, indem die Antragstellerin darauf hingewiesen wurde, dass ihre Zuverlässigkeit in Frage gestellt sei. Hierzu hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 7.2.2006 ausführlich Stellung genommen und dabei im Wesentlichen die Argumente ins Feld geführt, die auch nach ihrem Nachprüfungsantrag die Entscheidung der Vergabestelle als fehlerhaft darstellen sollten.

Einer erneuten Rüge nach Zugang des Schreibens gemäß § 13 VGV bedurfte es nicht mehr. Vielmehr konnte die Antragstellerin sofort Nachprüfungsantrag stellen.

2. Der Nachprüfungsantrag erweist sich jedoch als unbegründet.

Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzt, da die Vergabestelle ihr Angebot von der Wertung ausschließen durfte.

a) Von Amts wegen zu prüfende Umstände, die eine Aufhebung der Ausschreibung gem. § 26 VOL/A nach sich ziehen könnten, liegen nicht vor.

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass, auch wenn der geschätzte Auftragswert für das Los Nr. 4 den Schwellenwert für eine europaweite Ausschreibung gem. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 200.000,- € überschreitet, die Ausschreibung im nationalen Rahmen, wie durchgeführt, zulässig war.

Zurecht hat die Vergabestelle darauf erkannt, dass die vorliegende Vergabe gem. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 des 2. Abschnitts der VOL/A deshalb den Regeln der nationalen Ausschreibung unter ausschließlicher Anwendung der Basisparagraphen sowie der §§ 8a und 28 a des 2. Abschnitts der VOL/A unterliegt, da die Durchführung von BSE-Pflichttests nach dem Fleischhygienerecht in Verbindung mit der Tierseuchenerreger-Verordnung eine Dienstleistung nach Anhang I B, Kategorie 25 VOL/A, 2. Abschnitt (Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen) ist.

b) Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b VOL/A ausgeschlossen worden.

Nach dieser Vorschrift können Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden können (§ 7 Nr. 5 VOL/A), ausgeschlossen werden. Von der Teilnahme am Wettbewerb können gem. § 7 Nr. 5 Buchst. c Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt.

Diese Voraussetzungen hat die Vergabestelle im Hinblick auf die Antragstellerin in nicht angreifbarer Weise bejaht, indem sie sowohl die gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin als auch die dagegen sprechenden Umstände gewürdigt hat.

aa) Die Frage der Eignung des Bieters nach § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A, mithin die Frage, ob der Bieter zur Ausführung der anstehenden Leistung persönlich und sachlich geeignet ist, bemisst sich nach unbestimmten Rechtsbegriffen, die dem Auftraggeber einen bestimmten Beurteilungsspielraum lassen, der durch das Gericht nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. BayObLG vom 3.7.02, Verg 13/02; OLG Düsseldorf vom 5.10.05, VII Verg 55/05, Weyand, VergabeR, § 97 GWB Rn. 240Daub/Eberstein VOL/A 5.Aufl. Rn. 32 zu § 25 VOL/A, m.w.N.; BayObLG vom 3.7.2002, Verg 13/02 ). Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens kann die Entscheidung der Vergabestelle über die Eignung, insbesondere die Zuverlässigkeit eines Bieters nur daraufhin überprüft werden, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraumes verkannt oder überschritten wurden.

Überschritten ist der Beurteilungsspielraum nur dann, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem unzutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (Daub/Eberstein, a.a.O.).

Dies ist hier nicht zu erkennen.

aaa) Voraussetzung für den Ausschluss eines Bieters ist nach der genannten Vorschrift zunächst, dass er nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat.

Dies ist nach der rechtskräftigen Verurteilung des Geschäftsführers der Antragstellerin, auf den hier abzustellen ist, unzweifelhaft der Fall.

Mit Urteil des Landgerichts M. vom 17.11.2005 wurde der Geschäftsführer der Antragstellerin als dortiger Angeklagter wegen Betrugs in 4 Fällen rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und einer Gesamtgeldstrafe von 500 Tagessätzen zu jeweils 2.000,-- € verurteilt.

Die schwere Verfehlung ist auch im Rahmen der beruflichen Tätigkeit erfolgt.

bbb) Soweit die Vergabestelle an diese Verurteilung die Bewertung anknüpft, die Zuverlässigkeit der Antragstellerin sei dadurch in Frage gestellt, bewegt sie sich ausweislich der Begründung für ihre Entscheidung im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.

Die Vergabestelle hat richtig erkannt, dass sich die Zuverlässigkeit des Bewerbers danach richtet, ob er Gewähr dafür bietet, den Auftrag in sorgfältiger Art und Weise auszuführen (Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 35 zu § 25 VOL/A). Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung erwarten lässt. Dabei ist sowohl auf persönliche als auch auf sachliche Umstände ebenso wie auf die Besonderheiten des jeweiligen Geschäftszweigs abzustellen (so auch Daub/Eberstein, a.a.O Rn. 35).

Dass die Antragstellerin die danach erforderlichen Voraussetzungen nicht hinreichend sicher erfüllt, dies zumindest in Frage gestellt ist, ist das von der Vergabestelle nach ordnungsgemäßer, nachvollziehbarer Überprüfung ermessensfehlerfrei gewonnene Ergebnis.

Nicht erforderlich ist, dass die Unzuverlässigkeit positiv festgestellt werden müsste. Eine Gewissheit hierüber setzt das Gesetz nicht voraus.

aaaa) Zu Recht hat die Vergabestelle bei der Prüfung, ob die Zuverlässigkeit der Antragstellerin In Frage gestellt ist, einen sehr strengen, jegliche Risiken im Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Tätigkeit ausschließenden Maßstab angelegt.

Gerade auch der Umstand, dass, wie ausgeführt, die Ausschreibung der Durchführung von BSE-Pflichttests nicht europaweit zu erfolgen hat, sondern sich losgelöst von etwaigen europarechtlichen Vorgaben im Hinblick auf das betroffene nationale Interesse der Gesundheit der Bevölkerung nur im nationalen Rahmen bewegt, ist geeignet, den hohen Stellenwert der Frage der Zuverlässigkeit aufzuzeigen.

Dieser strenge Maßstab ist im Hinblick auf das konkrete Vorhaben, für das die Ausschreibung durchgeführt wird, gerechtfertigt. Vorliegend geht es um die Durchführung von BSE-Tests. Diese Pflichttests werden in der Bevölkerung aufmerksam verfolgt. Die Tests stellen die wesentliche Grundlage für die Maßnahmen des Staates gegen die Ausbreitung einer Tierseuche dar und dienen zugleich der Prävention gegen das Auftreten der damit im Zusammenhang stehenden Kreuzfeld-Jakob-Krankheit. Dadurch wird nicht nur der Verbraucherschutz in einem besonders sensiblen Bereich angesprochen, sondern auch den Befürchtungen in der Öffentlichkeit vor einer möglicherweise weiteren Ausbreitung der Tierseuche BSE vorgebeugt. Um das Vertrauen in die ordnungsgemäße Abwicklung zu halten, müssen in jeder Hinsicht zweifelsfrei integere Bieter beauftragt werden.

Auch zu befürchtende Manipulationen bei der Abrechnung dieser Tests können die Zuverlässigkeit in Frage stellen, worauf die Vergabestelle in ihren Erwägungen ermessensfehlerfrei abgestellt hat. Die Testdurchführung kann in Bayern, nachdem hierfür ein ausgeklügeltes, computergestütztes Überwachungssystem entwickelt und eingeführt wurde, nur an private Labors vergeben werden, die Gewähr dafür bieten, dass ihre Tätigkeit auch insoweit keine Probleme bereitet. Die Vergabestelle kann als dem Haushaltsrecht unterworfene Behörde nicht tolerieren, dass die begründete Gefahr von manipulativen Abrechnungsmethoden eingegangen wird. Dies würde dazu führen, dass die auch im Bereich des Verbraucherschutzes knappen Mittel einer sinnvollen Verwendung an anderer Stelle entzogen werden. Der Zweck des durchgeführten Wettbewerbs, den wirtschaftlichsten Bieter zu finden, würde dadurch aufgehoben

Die Vergabestelle hält sich im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, wenn sie bei einem Labor, das bzw. dessen Vertreter mittels massiver Computermanipulationen mehrfach den Tatbestand des Betrugs verwirklicht hat, die Zuverlässigkeit in Frage gestellt sieht.

bbbb) Keineswegs ist es so, dass die strafrechtliche Verurteilung bei der Zuverlässigkeit der Antragstellerin deshalb nicht berücksichtigt werden könnte, da sie aus der Tätigkeit des Geschäftsführers der Antragstellerin auf einem völlig anderen Rechtsgebiet, nämlich dem des Kassenarztrechts, resultiere.

Es spielt keine Rolle, ob der Geschäftsführer der Klägerin seine kriminelle Energie in Abrechnungsbetrügereien "nur" zum Nachteil der Kassenärztlichen Vereinigung entfaltete oder sonstige sich ihm hierzu bietende Möglichkeiten ergriffen hat. Die Zuverlässigkeit einer Person, die sich um das Amt bewirbt, eine Kasse zu führen oder beaufsichtigen soll, beurteilt sich schließlich auch nicht unterschiedlich danach, ob dieser Bewerber wegen Diebstahls von Geld oder "nur" von Waren verurteilt wurde.

Entscheidend ist, dass auch bei der ausgeschriebenen Tätigkeit, zu deren Durchführung sich die Antragstellerin angeboten hat, Abrechnungen vorzunehmen sind und auch insoweit - und nicht nur bei der Frage, ob die Tests als solche qualifiziert durchgeführt werden - die Zuverlässigkeit nicht in Frage stehen darf.

cccc) Auch der Umstand, dass die Taten, deretwegen die Verurteilung erfolgte, bereits über acht Jahre zurückliegen, vermag den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Verfehlung und dem Infragestellen der Zuverlässigkeit nicht auszuschließen.

Ohne dass es darauf ankäme, dass ein Teil der Tatvorwürfe gegen den verurteilten Geschäftsführer der Antragstellerin ohnedies noch nicht solange zurückliegt und gemäß §§ 154, 154 a StPO von der Verfolgung ausgeschieden wurde, ist es jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft, die lange Dauer des Strafverfahrens bei der Frage der Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht zu deren Gunsten zu berücksichtigen.

Es mag sein, dass bei früherer, sich unmittelbar an die Straftaten anschließender Verurteilung des Geschäftsführers der Antragstellerin dieser mittlerweile den Makel der Verurteilung Jahre hinter sich gelassen haben und durch ein rechtschaffenes Leben zumindest Indizien für seine Zuverlässigkeit geschaffen haben könnte. Indessen lag die Dauer des Verfahrens nicht allein in der Verantwortung der Strafermittlungsbehörden. Durch ein frühzeitigeres vollständigeres Einräumen des Tatvorwurfs hätte auch der Geschäftsführer der Antragstellerin zu einem zügigeren Verlauf des Strafverfahrens beitragen können. Im übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich die Dauer des Strafverfahrens bereits deshalb ganz erheblich zu Gunsten des Verurteilten ausgewirkt hat, weil, wie auch den Urteilsgründen zu entnehmen ist, nur dadurch zu vertreten war, keine deutlich über zwei Jahre liegende Freiheitsstrafe auszusprechen, die dem Unrechtsgehalt der Taten eigentlich angemessen gewesen wären und die die Zuverlässigkeit der Antragstellerin in noch schlechterem Licht erscheinen hätte lassen.

Dass der Geschäftsführer der Antragstellerin der Vollziehung einer noch erheblicheren Freiheitsstrafe entgangen ist, führt jedoch andererseits dazu, dass er nunmehr der Bewährungsaufsicht mit den ihr eigenen Auflagen unterliegt.

Auch dies kann einen Umstand darstellen, der die Zuverlässigkeit des Bewerbers in Frage zu stellen geeignet ist. Eine günstige Sozialprognose im Rahmen einer Strafaussetzung zur Bewährung führt nicht zwingend zur Bejahung einer Zuverlässigkeit im Rahmen des Vergaberechts. Demjenigen, der unter Bewährung steht, wird dadurch vielmehr gerade vermittelt, dass erst bei nachgewiesenem Wohlverhalten während der Dauer der Bewährungszeit die abschließende Bewertung möglich ist, dass es zur Einwirkung auf seine Person einer Vollzugsstrafe nicht bedarf.

Im Hinblick auf den sensiblen Bereich der BSE-Pflichttests erweist es sich als bedenklich und würde von der Bevölkerung, deren Gesundheitsinteressen dadurch berührt sind, auch entsprechend negativ aufgenommen, hiermit ein Labor zu beauftragen, dessen verantwortlicher Leiter unter Bewährungsaufsicht steht.

Wenn es auch fraglich erscheinen könnte, nach einem Zeitraum von ca. vier Jahren nach einer strafrechtlichen Verurteilung aus den zugrunde liegenden Verfehlungen noch eine Unzuverlässigkeit im vergaberechtlichen Sinn herzuleiten (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 11.10.2002, VK 1-175/02), stellt sich dieses Problem hier nicht, da jedenfalls die Verurteilung des Geschäftsführers der Antragstellerin nunmehr erst wenige Monate zurückliegt.

Im übrigen hat die Vergabestelle im Verfahren ohnedies bereits zum Ausdruck gebracht, dass die Wirkung ihrer Prognoseentscheidung zeitlich begrenzt auf die Dauer des jetzt ausgeschriebenen Vertragszeitraums bis 31.10.2007 zu sehen ist.

dddd) Organisatorisch/persönliche Vorsorgemaßnahmen der Antragstellerin, die deren Zuverlässigkeit in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, hat die Vergabestelle zu Recht verneint. Der Geschäftsführer der Antragstellerin ist nach wie vor Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin und Inhaber der mit dem Angebot abgegebenen Erlaubnis nach der Tierseuchenerreger-VO.

Die Rückgabe der Kassenarztzulassung spielt im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung im Vergabeverfahren keine Rolle.

eeee) Schließlich folgt auch aus dem Umstand, dass der Antragstellerin von dritter Seite das Recht zuerkannt wurde, BSE-Pflichttests durchzuführen und dass diese Tests bislang beanstandungsfrei durchgeführt worden sein sollen, weder zwingend ihre Zuverlässigkeit noch stellt dies ein derart beachtliches Indiz dafür dar, dass hierdurch Zweifel an der Zuverlässigkeit zum Erliegen kommen müssten.

Die Vergabestelle ist bei der Prüfung, ob die Zuverlässigkeit des Bewerbers in Frage gestellt ist, nicht an die Einschätzung Dritter gebunden sondern hat hierüber in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit zu entscheiden.

Die Bescheide des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 4.5.2001 und 8.1.2002, mit dem der Antragstellerin die vorläufige bzw. endgültige Erlaubnis erteilt wurde, Hirnstammproben von Rindern einschließlich Wasserbüffel und Bison mittels des "BSE-Tests" bzw. BSE-Schnelltests auf den Erreger der BSE zu untersuchen, vermögen nicht zu belegen, dass die Antragstellerin in fachlicher Hinsicht über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen würde.

Art und Umfang der im Bereich der Regierungspräsidien T. und K. angestellten Überprüfungen der Antragstellerin entziehen sich ebenso der Kenntnis der Vergabestelle wie die Antwort auf die Frage, mit welcher Gewissenhaftigkeit dabei vorgegangen wurde.

Weder ist bekannt, ob die Antragstellerin vor Erhalt der entsprechenden Erlaubnis auf die gegen ihren Geschäftsführer laufenden Ermittlungen hingewiesen hat, noch ist gesichert, ob diesem Umstand ggf. Rechnung getragen wurde oder bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung die Unschuldsvermutung zu Gunsten der Antragstellerin zum Tragen kam.

Ob die betreffenden Regierungspräsidien aus dem gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin laufenden Ermittlungsverfahren oder später aus dem Urteil des Landgerichts M. vom 17.11.2005 die erforderlich erscheinenden Konsequenzen gezogen haben und die Antragstellerin zumindest einer verstärkten Überprüfung auf ihr Abrechnungsverhalten unterziehen oder ob und ggf. aus welchen Gründen sie ggf. davon abgesehen haben, ist ebenfalls nicht bekannt.

Dass sich die Antragstellerin im Zusammenhang mit der Durchführung von BSE-Tests im dortigen Zuständigkeitsbereich bislang beanstandungsfrei gezeigt hat, kann zwar auf die Qualität ihrer Arbeit und auf ordnungsgemäße Abrechnungen zurückzuführen sein, muss dies aber nicht. Lasche Kontrollen ebenso wie ein nur unter dem Eindruck der strafrechtlichen Ermittlungen und ggf. einer offenen Bewährung gezeigtes Wohlverhalten können ebenfalls dafür verantwortlich sein.

Dass die Antragstellerin andernorts bislang unbeanstandet blieb, entfaltet damit auch keine die bestehenden Bedenken an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin beseitigende Indizwirkung.

ffff) Soweit der Antragsgegner im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzend darauf abstellen will, dass sich begründete Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin ergänzend aus dem Umstand ergäben, dass diese die strafrechtliche Verurteilung nicht von sich aus offenbart habe und die Frage nach den strafrechtlichen Ermittlungen erst auf Nachfrage zutreffend beantwortet worden sei, ist dies allerdings ein Gesichtspunkt, der die Entscheidung nicht beeinflussen kann, der jedoch, hinweggedacht, die Entscheidung der Vergabestelle nicht in Frage zu stellen geeignet ist.

Zwar hat die Antragstellerin nicht bereits bei Abgabe ihres Angebots die wenige Wochen zurückliegende Verurteilung ihres Geschäftsführers offenbart.

Dazu mag allerdings die nicht ganz eindeutige Formulierung in dem Vordruck der "Erklärung zu strafrechtlichen Ermittlungen" beigetragen haben. Darin war gefragt, ob aktuelle strafrechtliche Ermittlungen anhängig seien. Diese Fragestellung kann unterschiedlich interpretiert werden. Nach einer strengen Auslegung des Begriffs "strafrechtliche Ermittlungen" würde das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung nicht mehr darunter zu subsumieren sein.

Andererseits musste es auch der Antragstellerin bewusst sein, dass eine enge Auslegung des Begriffs der "strafrechtlichen Ermittlungen" von der Vergabestelle nicht intendiert war, es dieser vielmehr darum ging zu erfahren, ob sich die Mitglieder der Geschäftsleitung/Objektleitung der Antragstellerin in jüngster, möglicherweise auch noch nicht durch Bundeszentralregisterauszüge dokumentierten Zeit dem Vorwurf strafrechtlicher Verfehlungen ausgesetzt sahen. In diesem Sinn konnte es an sich keinem Zweifel unterliegen, dass die wenige Wochen vor Angebotsabgabe erfolgte strafrechtliche Verurteilung zu offenbaren war.

Dass die Antwort der Antragstellerin zur Frage nach den "strafrechtlichen Ermittlungen" nicht gänzlich falsch war, vielmehr lediglich zweifelsfrei ausfiel und der Vergabestelle ohnedies Veranlassung zu Nachfragen geben hätte müssen, wird der Antragstellerin deshalb nicht negativ anzurechnen sein.

bb) Die Vergabestelle konnte ermessensfehlerfrei nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b VOL/A das Angebot der Antragstellerin wegen deren fehlender Zuverlässigkeit ausschließen.

Die Ermessensentscheidung der Vergabestelle ist nicht zu beanstanden.

Bei dem Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b VOL/A handelt es sich um einen solchen, bei dem der Vergabestelle ein sehr weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (Müller-Wrede, VOL/A, 2001, Rn. 46 zu § 25 m.w.N.).

Weder hat die Vergabestelle von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht (Ermessensnichtgebrauch) noch hat sie bei Ausübung ihres Ermessens sachwidrige Erwägungen zugrunde gelegt (Ermessensfehlgebrauch).

Die Vergabestelle hat vielmehr bei ihrer Entscheidung alle vorliegend dargestellten Argumente eingehend berücksichtigt und im Vergabevermerk dokumentiert.

3. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist - worauf vorsorglich hinzuweisen ist - auch nicht dadurch gehindert, dass diese zunächst einen ihr positiven Bescheid gemäß § 13 VgV erhalten hatte.

Eine endgültige Selbstbindung der Vergabestelle durch das Schreiben vom 12.1.2006 war nicht eingetreten und wird auch von der Antragstellerin nicht ernsthaft erwogen.

4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden sein wird.

Ende der Entscheidung


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