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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Beschluss verkündet am 05.07.2005
Aktenzeichen: Verg 9/05
Rechtsgebiete: VOB/A


Vorschriften:

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3
VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b
1. Die Preisangabe "in vorgenannter Type enthalten" ist dann nicht unvollständig, wenn ein Produkt zusammen mit einem anderen Produkt ein einheitliches Bauteil bildet, so dass eine gesonderte Preisausweisung für Bestandteile dieses Bauteiles unmöglich ist, und der Auftraggeber nur für den Fall einer anderen technischen Lösung die Preise für die einzelnen Bestandteile abfragt.

2. Die Angabe eines Nullpreises in Form der Bemerkung "in Position bereits enthalten" ist dann zulässig, wenn die angebotene Leistung tatsächlich kostenlos erfolgt (hier: kein Anfall von Lizenzgebühren wegen eigener Softwareentwicklung).


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren europaweit die Gebäudeautomation für den Neubau des M. Instituts für molekulare Biomedizin in M. aus. Die Gesamtmenge bestand aus 9.000 phys. Datenpunkten, 18 Informationsschwerpunkten, 42 Schaltschränken, 160 LON-Bus-Kleinverteilern und 290 Stellantrieben und Ventilen. Nebenangebote waren zugelassen. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgen. Im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebots werden als Kriterien genannt: Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Qualität und Konstruktion. Unter Nr. 4.3 der Bewerbungsbedingungen sind Nebenangebote, die in technischer Hinsicht nicht vom Hauptangebot abweichen, nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

Im Leistungsverzeichnis sind zu verschiedenen ausgeschriebenen Automationsstationen folgende Angaben verlangt:

"Produktfamilie: ......

bestehend aus folgenden Geräten:

Anzahl: Typ: .......................

1 Stück EP: ........

Außerdem sind alle erforderlichen Hilfs- und Koppelrelais vorzusehen. Der Pauschalpreis beinhaltet den kompletten Einbau und die Verdrahtung für den Schaltschrank, sowie eine Inbetriebnahme durch den Lieferanten der DDC-Baugruppen.

Type: .........

1 Stück EP:........

Außerdem sind alle erforderlichen Hilfs- und Koppelrelais für die hardwaremäßigen Verriegelungen und Schaltungen vorzusehen.

Der Pauschalpreis beinhaltet den kompletten Einbau und die Verdrahtung für den Schaltschrank, sowie eine Inbetriebnahme durch den Lieferanten der DDC-Baugruppen.

Type: .............

1 Stück EP: .......

Die Bedienung und Anzeige muss ohne händische Umschaltung zwischen den DDC-Stationen möglich sein.

Der Pauschalpreis beinhaltet den kompletten Einbau und die Verdrahtung für den Schaltschrank.

Type: ....................

1 Stück EP: ..........

Hilfs- und Koppelrelais zur Schaffung potentialfreier Kontakte aus potentialbehafteten Meldungen 24 VAC, 24 VDC und/oder 220 VAC.

Der Pauschalpreis beinhaltet den kompletten Einbau und die Verdrahtung durch den Schaltschrank, sowie eine Inbetriebnahme durch den Lieferanten der DDC-Baugruppen.

Type: ...................

1 Stück EP:..............."

Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot und sechs Nebenangebote ab. Sie bot ihre Leistung nicht in Papierform, sondern in einer Datei an, welche das Leistungsverzeichnis in einer Kurzform enthält. Bei den siebzehn Automationsstationen weist das Angebot statt der drei im Originalleistungsverzeichnis enthaltenen Unterpunkte lediglich einmal folgenden Unterpunkt auf:

"Hilfs- und Koppelrelais

Typ: KR-AS

Fabrikat: M.

Je 1 Stück ........... EUR"

Bei diesem Unterpunkt bietet sie je 1 Stück an zu Preisen von 9,15 EUR bis zu 2.937, 15 EUR.

Die Beigeladene zu 1) gab ein Hauptangebot ab. Sie bietet die Automationsstationen nach Angabe der Produktfamilie, der Einzelgeräte und des Preises für die Automationsstation (z.B. Produktfamilie D, 127 Einzelgeräte zu einem Preis von 15.738,40 EUR) zu den Unterpunkten folgendermaßen an:

"Type: in v.g.Typen enth.

1 Stück ...............EP

Type: in v.g. Typen enth.

1 Stück ...............EP

Type: in v.g. Typen enth.

1 Stück ...............EP

Type: in v.g. Pos. enth.

1 Stück ..............EP"

Bei den ausgeschriebenen Netzgeräten "24 VDC, 10 A gesiebt Eingangsspannung 230 VAC, 50 Hz" gab sie jeweils - bei 18 Positionen - an, dies sei "bei SBT nicht erforderlich". Bei 25 weiteren Positionen, in denen es um die Lieferung und Montage oder Wartungssoftware oder Lizenzen für Software geht, füllte die Beigeladene zu 1) aus "in Pos. ... bereits enthalten".

Die Beigeladene zu 2) gab ein Hauptangebot und drei Nebenangebote ab. In ihrem Angebot fehlen - u.a. auch bei den angebotenen Automationsstationen - Typ- und Preisangaben.

Beim Eröffnungstermin lagen Angebote dieser drei Unternehmen vor. Nach rechnerischer Prüfung lag die Beigeladene zu 2) an erster Stelle mit 1.829.014,77 EUR, an zweiter Stelle die Beigeladene zu 1) mit 1.888.639, 33 EUR und an letzter Stelle die Antragstellerin mit 1.905.603, 79 EUR. Mit Schreiben vom 31.1.2005 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1) mit, es sei beabsichtigt, ihr Angebot anzunehmen. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) wurde wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthält. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, auf ihr Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 3.2.2005, der Zuschlag müsse auf ihr Angebot erteilt werden, da die Wertung ihrer wirtschaftlich günstigeren Nebenangebote unzutreffend erfolgt sei. Am 16.2.2005 stellte sie einen Nachprüfungsantrag, in welchem sie ihre Rügen wiederholte. Zudem machte sie im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens geltend, das Hauptangebot der Beigeladenen zu 1) sei nicht zutreffend gewertet worden, da diese bei mehreren Positionen unangemessen niedrige Preise angegeben habe. Würden solche Angaben wie "in v.g. Typen enthalten" zugelassen, könnte der Bieter beliebig viele Positionen als in einer anderen ausgepreisten Position enthalten bezeichnen; in dieser Form angegebene Einheitspreise seien weder prüfbar noch vergleichbar. Einen Mangel des Leistungsverzeichnisses hätte die Beigeladene zu 1) der Antragsgegnerin anzeigen müssen.

Die Antragsgegnerin beantragte die Zurückweisung. Das Angebot der Antragstellerin entspreche nicht den Ausschreibungsanforderungen. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei zutreffend gewertet worden, weil keine Preisangabe fehle, sondern die Vergütung für die betreffende Position in einer anderen Position enthalten sei. Die Beigeladene zu 1) könne auf Grund ihrer betrieblichen Struktur mit Zulieferverträgen die Positionen nicht getrennt, sondern nur als Einheit anbieten. Es werde aber genau die geforderte Leistung erbracht.

Die Beigeladene zu 2) machte geltend, es lägen Gründe für eine Aufhebung der Ausschreibung vor, da alle Angebote wegen formaler Fehler hätten ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei zwingend auszuschließen, weil es geforderte Preisangaben nicht enthalte; deren Eintrag "in Pos. ... enthalten" ohne jegliche Bepreisung stelle keine adäquate Preisangabe dar. Jedenfalls aber liege eine unzulässige Mischkalkulation vor. Schwierigkeiten bei der Bepreisung hätte die Beigeladene zu 1) der Antragsgegnerin bekannt geben müssen. Ihren eigenen Nachprüfungsantrag hat die Beigeladene zu 2) zurückgenommen.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt, verpflichtete die Antragsgegnerin zu einer neuen Wertung des Angebots der Antragstellerin und untersagte die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen zu 1). In den Gründen ist ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei zwingend auszuschließen, weil diese vor zahlreichen Positionen nur einen Sammelpreis eingetragen habe und zu den Einheitspreisen eine Angabe unterblieben sei. Eine Rüge des Leistungsverzeichnisses sei nicht erfolgt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beigeladene zu 1) mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie ist der Ansicht, dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte nicht stattgegeben werden dürfen. Es sei rechtsfehlerhaft, der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot zu untersagen. Ihr Angebot sei nicht wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Sie habe zwar bei einigen Positionen bei der Preisangabe "in Pos. -.... enthalten" erklärt, doch sei ihr nichts anderes möglich gewesen, da sie den Gesamtpreis nicht in Einzelpreise habe zerlegen können. Eine Angabe von fiktiven Phantasiepreisen hätte dem Gebot der Angabe wahrer Preise widersprochen. Ihr Angebot sei daher nur dahingehend zu verstehen, dass die Einheitspreise der in Rede stehenden Einzelpositionen in dem Preis der benannten Sammelposition enthalten seien. Die Positionen müssten auch insgesamt beschafft werden, da sonst die Funktionalität nicht gewährleistet sei.

Die Antragsgegnerin stellt keinen Antrag. Sie trägt aber vor, sie stehe nach wie vor zu ihrer Wertung. Bei dem Angebot der Beigeladenen zu 1) fehle weder eine Bepreisung noch liege eine unzulässige Mischkalkulation vor. Demgegenüber sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig, zumindest aber unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin entspreche nicht den Ausschreibungsunterlagen und sei deshalb auszuschließen.

Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei zwingend wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Es seien auch alle Bieter, bis auf die Beigeladene zu 1, in der Lage gewesen, die geforderten Einzelpreise zu nennen. Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hätte sie rügen müssen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Die Beigeladene zu 1) ist durch die Entscheidung der Vergabekammer beschwert, welche den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) untersagt hat.

2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) ist nicht wegen Unvollständigkeit nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen und stellt auch das wirtschaftlich günstigste Angebot dar. Die Nebenangebote der Antragstellerin können insgesamt nicht gewertet werden, weil die Antragsgegnerin keine Mindestanforderungen für Nebenangebote festgelegt hat. Der Beschluss der Vergabekammer war daher aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

a) Das Angebot der Beigeladenen zu 1) ist nicht zwingend nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen; es enthält sowohl zu den angebotenen Automationsstationen als auch den Netzgeräten und der Software die geforderten Erklärungen und Preise in ausreichendem Maße.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Wertung auszuschließen, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Der Ausschlussgrund ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die entsprechende Leistung beansprucht wird (BGH vom 18.5.2004 - X ZB 7/04 m.w.N. = VergabeR 2004, 473). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt deshalb nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs.1 VOB/A. Das Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung verlangt wird, soll sicherstellen, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebotes im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage festgestellt wird (BGH aaO). Fehlen die Preise oder geforderten Erklärungen, hat der öffentliche Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Nur dann, wenn eine Wettbewerbsrelevanz der geforderten Erklärungen oder Preise offensichtlich ausgeschlossen ist, das Fehlen einer Erklärung also unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen kann (BayObLG vom 27.7.2004 - Verg 14/04 = IBR 2004, 582; vom 15.9.2004 - Verg 26/03 = IBR 2004, 712), ist das Angebot des Bieters nicht als unvollständig zu behandeln; es darf nicht von der Wertung ausgeschlossen werden.

bb) Die Erklärungen der Beigeladenen zu 1) zu Typ und Preis der angebotenen Automationsstationen sind vollständig, auch wenn sie bei den Unterpunkten lediglich die Bemerkung "in v.g.Typ enthalten" angebracht hat. Eine andere Erklärung war ihr weder möglich noch war eine solche von der Antragsgegnerin gewollt. Wie der Geschäftsführer der das Projekt betreuenden Ingenieurgesellschaft in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, sind die Unterpunkte nur aus dem Grund in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden, um eine produktneutrale Ausschreibung gewährleisten zu können. Neben dem von der Beigeladenen zu 1) angebotenen Produkt, bei dem die notwendigen Hilfs- und Koppelrelais in den entsprechenden Modulen der Automationsstationen integriert seien, gebe es auf dem Markt auch Automationsstationen, bei denen dies nicht der Fall sei. Um auch solchen Angeboten eine Chance zu eröffnen und eine Festlegung auf das Produkt der Beigeladenen zu 1) zu vermeiden, seien in das Leistungsverzeichnis als Unterpunkte die Angaben zu zusätzlich erforderlichen Relais aufgenommen worden. Für diejenigen Angebote, bei denen die Relais bereits im Modul enthalten seien, sei eine Ausfüllung dieser Angaben nicht gewollt gewesen. Dies ergebe sich aus dem Wort "erforderlich", da bei einer Integration der Relais in die jeweiligen Module weitere Relais nicht notwendig seien. Das gleiche gelte für die Anzeige und Bedienung ohne händische Umschaltung und die Hilfs- und Koppelrelais zur Schaffung potentialfreier Kontakte aus potentialbehafteten Meldungen. Im Grunde genommen seien in Kurzform die ausführlichen Anforderungen der vorangestellten Zusätzlichen Vertragsbedingungen bzw. der ersten Automationsstation des Leistungsverzeichnisses 1.1.2.10 für die restlichen Automationsstationen übernommen worden. Die Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) haben hierzu in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen ausgeführt, die Hilfs- und Koppelrelais seien untrennbar mit den Modulen verbunden, die in der Automationsstation enthalten seien; Modul und Relais seien ein Bauteil, das nicht auseinander genommen werden könne.

Der Antragsgegnerin ist es damit auf die Erklärung zu diesen Unterpunkten nur für den Fall angekommen, dass die in den Unterpunkten enthaltenen Produkte nicht bereits in der Automationsstation enthalten sind. Mag auch die Formulierung im Leistungsverzeichnis insoweit wenig glücklich sein, war dennoch für die Bieter klar, dass es der Antragsgegnerin letztlich nur um die Preisangabe für die Automationsstation im Ganzen ging und sie nur für den Fall einer anderen technischen Lösung die Preise für die einzelnen Bestandteile abfragte. Dafür spricht auch, dass die Hilfs- und Koppelrelais nicht als gesonderte Positionen im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind. Weiter ist neben den abgefragten Einheitspreisen für die möglicherweise zusätzlich erforderlichen Hilfs- und Koppelrelais im Leistungsverzeichnis keine Spalte für einen Gesamtpreis dieser Relais enthalten, der sich aus Anzahl und Einzelpreis zusammensetzen würde. Aus diesem Grund hat auch die Antragstellerin die Preise für unterschiedliche Stückzahlen von Hilfs- und Koppelrelais als je einen Gesamtpreis angesetzt, der seinerseits in dem angebotenen Preis für die Automationsstation enthalten ist.

Da bei der technischen Lösung der Beigeladenen zu 1) die Relais und sonstigen Teile in den Modulen bereits enthalten sind, wäre das Angebot der Beigeladenen zu 1) deshalb auch dann vollständig gewesen, wenn sie die Unterpunkte nicht ausgefüllt hätte. Dass sie die technische Tatsache des einheitlichen Produktes zur Klarstellung in das Leistungsverzeichnis einträgt, kann nicht zur Unvollständigkeit des Angebotes führen. Es liegt hierin auch kein Nebenangebot. Denn das Angebot der Beigeladenen zu 1) entspricht in vollem Umfang der ausgeschriebenen Leistung. Die Antragsgegnerin wollte eine Automationsstation mit einer bestimmten Anzahl von Datenpunkten, wobei es ihr nicht auf die Frage ankam, ob die Relais außerhalb oder innerhalb der Module angebracht waren. Aus diesem Grund liegt auch keine Veränderung der Verdingungsunterlagen vor. Gleichfalls ist die Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Angebots mit den vorhandenen Angaben ohne weiteres möglich.

In der Angabe "in v.g. Typen enthalten" liegt auch keine unzulässige Mischkalkulation. Eine solche ist nur dann gegeben, wenn ein Preis für eine ausgeschriebene Position in eine andere Position eingerechnet und eine Auf- und Abpreisung erfolgt ist. In Fällen der Mischkalkulation wird für die betreffenden Positionen nicht der wahre Preis genannt, sondern in anderen Positionen gleichsam "versteckt" (EuGH vom 31.1.2005 - T 447/04; BGH vom 18.5.2004 - X ZB 7/04 = IBR 2004, 473). Davon kann hier keine Rede sein. Die Beigeladene zu 1) hat den wahren Preis für die von ihr angebotene Automationsstation angegeben; eine Auf- und Abpreisung scheidet wegen der Einheit von Modul und Relais schon begrifflich aus. Soweit der EuGH im Leitsatz zu seiner Entscheidung vom 31.1.2005 formuliert, dass sämtliche Positionen mit ihren Preisen bezeichnet werden müssen, jeder Posten mit Preis zu versehen ist und nicht in einem anderen Posten enthalten sein darf, so ist dies zwar grundsätzlich zutreffend, trifft aber die vorliegende Fallgestaltung nicht. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich ebenfalls, dass auch der EuGH die Wahrheit der Preisangaben verlangt, nicht aber die Zerlegung eines wahren Preises in Unterpreise, die es für die angebotene technische Lösung nicht gibt und die vom Auftraggeber nur für den Fall einer anderen technischen Lösung abgefragt werden.

cc) Das Angebot der Beigeladenen zu 1) ist auch nicht deshalb unvollständig, weil sie bei den Netzgeräten "24 VDC, 10 A gesiebt Eingangsspannung 230 VAC, 50 Hz" ebenfalls eingetragen hat, diese seien bereits in dem vorgenannten Typ enthalten. Hierzu hat der verantwortliche Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erläutert, die Umschaltung von Wechselstrom zu Gleichstrom sei in der Tat bei den angebotenen Geräten nicht notwendig, weil diese Funktion im Gerät enthalten sei. Erforderlich sei nur die Runterschaltung von einer hohen Voltspannung auf eine niedrige Voltspannung; dementsprechend seien diese Netzgeräte im Anschluss auch bepreist worden. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) entspricht damit auch in diesem Punkt der Ausschreibung; der Antragsgegnerin kommt es nur darauf an, dass die Umschaltung erfolgt, gleich, an welcher Stelle, da ansonsten der Einsatz der Geräte nicht möglich ist. Hätte die Beigeladene zu 1) die Position nicht ausgefüllt, wäre ihr Angebot wiederum nicht unvollständig gewesen, weil die Umschaltung technisch gesehen in dem zuvor angebotenen Produkt enthalten war. Die Darstellung der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.6.2005, eingegangen am 4.7.2005, trifft nicht zu, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt.

dd) Das Angebot der Beigeladenen zu 1) ist auch nicht deshalb unvollständig, weil in weiteren Positionen kein Extrapreis für Software oder Lizenzgebühren für Software angegeben worden ist, sondern lediglich die Bemerkung "in Pos. bereits enthalten." Hier hat der verantwortliche Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) unwidersprochen erläutert, es fielen insoweit keine Kosten für die Antragsgegnerin an, weil die Software im Gerät bereits enthalten sei und Lizenzgebühren wegen der eigenen Softwareentwicklung seitens der Beigeladenen zu 1) nicht zu leisten seien. Die Angabe "in Pos. bereits enthalten" kann damit als Preisangabe "Null" ausgelegt werden. Eine solche Preisangabe ist nicht von vornherein unzulässig, sondern nur dann, wenn die mit "Null" bepreiste Position in eine andere Position eingerechnet worden ist; nur dann liegt eine unzulässige Mischkalkulation vor (OLG Düsseldorf vom 8.2.2005 - Verg 100/04). Dies ist hier nicht der Fall. Da die Software eine eigene Entwicklung der Beigeladenen zu 1) ist, ist der Anfall von Lizenzgebühren offensichtlich ausgeschlossen.

2. Die Nebenangebote der Antragstellerin, welche bei vollständiger Berücksichtigung den Gesamtpreis der Beigeladenen zu 1) unterschreiten würden, können nicht gewertet werden. Bei Bauaufträgen können Nebenangebote nur gewertet werden, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat, Art. 19 Abs. 2 BKR (EuGH vom 16.10.2003 = VergabeR 2004, 50; BayObLG vom 22.6.2004 - Verg 13/04 = VergabeR 2004, 654). Ein ganz allgemein gehaltener Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften, die eine gegenüber der ausgeschriebenen Leistung qualitativ gleichwertige Leistung fordern, genügt nicht (EuGH aaO; OLG Düsseldorf vom 7.1.2005 - Verg 106/04; OLG Rostock vom 24.11.2004 - 17 Verg 6/04 = IBR 2005, 107). Ein Rückgriff auf die allgemeinen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses ist gleichfalls nicht möglich (OLG Rostock aaO). Vorliegend hat die Antragsgegnerin weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen an Nebenangebote und deren Wertung formuliert, sondern sich lediglich darauf beschränkt, diese zuzulassen. Damit ist dem Transparenzgebot, welches den Gleichbehandlungsgrundsatz der Bieter gewährleisten soll, nicht Genüge getan. Ein Bieter kann nicht beurteilen, welche Mindestbedingungen sein Nebenangebot erfüllen soll und wie und nach welchen Kriterien es gewertet wird. Erkennt ein Bieter an Hand der Verdingungsunterlagen, dass keine Mindestanforderungen für Nebenangebote festgelegt worden sind, muss er dies vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe rügen (OLG Düsseldorf vom 7.1.2005 - Verg 106/04; VK Münster vom 10.2.2005 - VK 35/04).

3. Der Antragsgegnerin sind auch im Übrigen keine Wertungsfehler unterlaufen. Nach dem ausführlichen Vergabevermerk, der von dem Baubevollmächtigten der Antragsgegnerin unterschrieben worden ist, ist der Preis für das Angebot der Beigeladenen zu 1) günstiger als der für das Hauptangebot der Antragstellerin. Das Kriterium "Preis" stand an erster Stelle der von der Antragsgegnerin benannten Wertungskriterien. Dass dieser Preisvorteil durch gravierende und zum Nachteil der Beigeladenen zu 1) gegebene andere Unterschiede in Ausführungsfrist, Betriebskosten, Qualität und Konstruktion zunichte gemacht wird, so dass eine Wertung zugunsten der Antragstellerin erfolgen müsste, ist nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Es wurde die Auftragssumme der Antragstellerin zu Grunde gelegt.

Ende der Entscheidung


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