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Für eine Klage oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Netzzugang gemäß § 5, § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG besteht ein Rechtsschutzbedürfnis nur, wenn Verhandlungen zwischen Netzbetreiber und Zugangspetent über den Netzzugang gescheitert sind oder innerhalb angemessener Frist nicht zum Erfolg geführt haben.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: W (K) 2746/02

Beschluss

vom 17.3.2003

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 14.10.2002 - 4 HKO 5797/02 - wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin ist ein Stromversorgungsunternehmen und zugleich Betreiberin des Netzes zur Versorgung mit elektrischer Energie in Vilshofen. Die Antragstellerin ist ein Stromversorgungsunternehmen.

Die Antragstellerin hat in der Vergangenheit die von ihr im Netzgebiet der Antragsgegnerin geworbenen Kunden auf der Grundlage eines mit der Antragsgegnerin geschlossenen "Beistellungsvertrages" vom 29.02.2001 mit elektrischer Energie versorgt. Nachdem sie dies mit Schreiben vom 06.02.2002 angekündigt hatte, kündigte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.02.2002 (Anlage AS 2) den erwähnten Vertrag zum 31.03.2002 und forderte mit Schreiben vom gleichen Tage (ebenfalls Anlage AS 2) die Antragsgegnerin auf, ihrem Durchleitungsbegehren für Vertragskunden bis spätestens zum 01.01.2002 (richtig: 01.04.2002) zu entsprechen und dies bis spätestens 12.03.2002 schriftlich zu bestätigen. Mit Schreiben vom 12.03.2002 (Anlage AS 3) legte die Antragsgegnerin einen Vertragsentwurf vor und bat um Erteilung von zur Umstellung auf Netznutzung notwendigen Informationen. Die Antragstellerin äußerte sich dazu mit Schreiben vom 18.03.2002 (Anlage AS 4) und setzte Frist zur Übersendung eines geänderten Vertrages bis spätestens 26.03.2002. Mit Schreiben vom 25.03.2002 (Anlage AS 5) bat sie unabhängig vom Abschluss des verhandelten Vertrags um Bestätigung bis zum 27.03.2002, 13:00 Uhr, dass ihre Kunden ab 01.04.2002 im Rahmen der Netznutzung nach § 6 EnWG versorgt werden würden. Mit Schreiben vom 26.03.2002 (Anlage AS 6) übersandte die Antragsgegnerin geänderte Vertragsentwürfe und bat nochmals um zur Umstellung dringend erforderliche Informationen. Hierauf reagierte die Antragstellerin nicht mehr; sie erwirkte vielmehr mit am 28.03.2002 gestelltem Antrag am 03.04.2002 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München I, durch die der Antragsgegnerin geboten wurde,

ab dem 01.04.2002 die Durchleitung zu 30 einzeln aufgeführten "Abnahmestellen sowie zu denjenigen Abnahmestellen, die die Antragstellerin zur Durchleitung in dem Netzgebiet der Antragsgegnerin zukünftig weiterhin anmeldet, auf der Basis von der Antragstellerin aufgegebener Arbeitswerte (kWh) und entsprechend mit branchenüblichen Lastprofilen wie beispielsweise der VDEW e. V. berechneter Fahrpläne zu gestatten, indem die Antragsgegnerin die aus vorstehenden Angaben ermittelbare Leistung und Arbeit von ihrem eigenen Bedarf abgrenzt und indem sie diese Menge im Namen der Antragstellerin bei dem vorgelagerten Netzbetreiber abruft unter Vornahme der Kostenwälzung nach der Verbändevereinbarung II".

Zur Begründung ihres Antrags hat die Antragstellerin vorgetragen, bei weitgehender Einigkeit zwischen den Parteien über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages habe die einzige grundsätzliche Differenz darin bestanden, dass die Antragsgegnerin auch im zweiten von ihr vorgelegten Vertragsentwurf auf der Möglichkeit des Abschlusses eines Netzanschlussvertrages mit den Kunden der Antragstellerin bestanden habe, der Elemente eines Netznutzungsvertrages enthalten habe. Die Zustimmung hierzu sei ihr nicht zuzumuten gewesen. Aus § 6 Abs. 1 EnWG ergebe sich für sie ein unmittelbarer aus dem Gesetz folgender Durchleitungsanspruch. Ein Verfügungsgrund sei gegeben, da sie, die Antragstellerin, sonst ihre Kunden ab 01.04.2002 nicht beliefern könne. Es gelte im Übrigen auch § 25 UWG.

Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt. Sie hat geltend gemacht, sie habe sich lediglich die Möglichkeit des Abschlusses eines Netzanschlussvertrages mit den Kunden der Antragstellerin vorbehalten, der keine Entgeltregelung enthalten habe. Ein Verfügungsanspruch in dem durch die einstweilige Verfügung tenorierten Umfang einer uneingeschränkten und unbefristeten Leistungspflicht bestehe nicht; auch im Detail weise die Tenorierung der einstweiligen Verfügung Mängel auf. Ein Verfügungsgrund bestehe ebenfalls nicht, da sie, die Antragsgegnerin, das grundsätzliche Durchleitungsrecht der Antragstellerin nie in Zweifel gezogen habe; insbesondere sei auch die Versorgung der Kunden der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen, da die Versorgung während der Dauer der Vertragsverhandlungen unverändert auf Beistellungsgrundlage hätte erfolgen können, worauf sie bereits im Schreiben vom 12.03.2002 (Anlage AS 3) hingewiesen habe. Die Antragstellerin habe die Verhandlungen unter unzumutbaren Fristdruck gesetzt und sie sodann ohne sachlichen Grund abgebrochen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.07.2002 haben die Parteien als Vergleich einen Netznutzungsvertrag geschlossen, die Kostenentscheidung jedoch dem Gericht überlassen.

Hierzu haben die Parteien jeweils beantragt,

die Kosten des Verfahrens jeweils der Gegenseite aufzuerlegen.

Durch Beschluss vom 14.10.2002 hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf § 98 ZPO hingewiesen und ergänzend angemerkt, einerseits hänge der Durchleitungsanspruch gemäß § 6 EnWG nicht von der Klärung sämtlicher Konditionen ab, andererseits sei nicht zu übersehen, dass sich die Parteien vor Erlass der einstweiligen Verfügung schon weitgehend geeinigt gehabt hätten. Es bestünden daher Zweifel an der Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung. Es erscheine daher sachgerecht, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie meint, sie müsse eine Quotelung der Kosten des Rechtsstreits nicht hinnehmen. Die Antragsgegnerin habe sich rechtswidrig verhalten, als sie ihre Bereitschaft zur Durchleitung nicht fristgerecht bestätigt habe. Der Verfügungsanspruch sei als unmittelbarer Anspruch auf Netzzugang aus § 6 Abs. 1 EnWG begründet gewesen, seine Erfüllung sei von der Antragsgegnerin unzumutbar behindert worden. Ihr, der Antragstellerin, sei ein Eingehen auf die Forderungen der Antragsgegnerin nicht zuzumuten gewesen. Die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung ergebe sich sowohl aus § 25 UWG wie aus dem ihr drohenden wirtschaftlichen Schaden. Einen Antrag hat die Antragstellerin nicht formuliert.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Eine Korrektur der Kostenentscheidung des Landgerichts komme allenfalls zu Gunsten der Antragsgegnerin in Betracht. Der gesetzlich geregelte Regelzustand sei nicht der unmittelbare Netzzugang, sondern der verhandelte Netzzugang, also die Durchleitung der elektrischen Energie auf der Grundlage eines Vertrages, der die Konditionen der Durchleitung im Einzelnen regele. Solange die Verhandlungen nicht gescheitert gewesen seien, habe ein Verfügungsanspruch nicht bestanden. Im Übrigen habe es auch am Verfügungsgrund gefehlt, da für die Antragstellerin keinerlei wirtschaftliche Gefahr bestanden habe.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin erweist sich als unbegründet. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch - in den Details wirft dies eine Vielzahl von Fragen auf - zustand, da es jedenfalls für die Durchsetzung dieses Anspruchs im Verfügungsverfahren an der notwendigen Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung, also an dem erforderlichen besonderen Rechtsschutzbedürfnis fehlte.

Gemäß § 5 EnWG erfolgt der Zugang zur Elektrizitätsversorgung nach dem System des verhandelten Netzzugangs. Gemäß § 6 Abs. 1 EnWG haben Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die bestimmten Anforderungen genügen. Für die Entscheidung über die vorliegende Beschwerde bedarf es einer Eröterung des genauen Inhaltes des durch § 6 Abs. 1 EnWG begründeten Anspruchs auf Netzzugang nicht. Es kann vielmehr mit der Antragstellerin vom Bestehen eines unmittelbaren Anspruchs auf Netzzugang ausgegangen werden, dessen Erfüllung nicht unter Berufung auf Meinungsdifferenzen hinsichtlich der Konditionen, unter denen das Netz zur Durchleitung zur Verfügung zu stellen ist, blockiert werden kann. Denn das System des verhandelten Netzzugangs erfordert es jedenfalls, dass der Durchleitungspetent sich mit seinem Durchleitungsbegehren zunächst an den Netzbetreiber wendet und Verhandlungen mit ihm über die Durchleitungsbedingungen führt. Solange diese Verhandlungen nicht gescheitert sind oder nicht innerhalb angemessener Frist zu keinem Erfolg geführt haben, besteht für eine Durchsetzung des Anspruchs auf Netzzugang mit gerichtlicher Hilfe kein Rechtsschutzbedürfnis. Dabei gilt für die Durchsetzung des Anspruchs auf Netzzugang wie für jeden anderen Anspruch, dass er grundsätzlich im Wege der Klage durchzusetzen ist und dass für die Verfolgung des Anspruches auf Netzzugang durch einstweilige Verfügung deren Dringlichkeit glaubhaft gemacht sein muss, §§ 935, 940 ZPO. Bei Beachtung der danach zu stellenden Anforderungen hätte die einstweilige Verfügung nicht ergehen dürfen.

Die Antragstellerin hatte dadurch, dass sie den zwischen den Parteien bestehenden und durchgeführten Beistellungsvertrag mit Schreiben vom 26.02.2002 mit einer Frist von nur geringfügig mehr als einem Monat gekündigt hatte, die Verhandlungen mit der Antragsgegnerin unter erheblichen Zeitdruck gesetzt. Dass dies zu Problemen führen musste, war eigentlich abzusehen (kennzeichnend, wenn auch nicht entscheidungserheblich, ist in diesem Zusammenhang, dass es auch der Antragstellerin nicht gelang, die von der Antragsgegnerin erbetenen, für die Umstellung notwendigen Kundendaten vor dem Stichtag 01.04.2002 zur Verfügung zu stellen und dass sie deswegen im Termin vom 04.07.2002 hinsichtlich dreier Kunden den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurücknehmen musste). Die Antragsgegnerin hatte durch Übersendung von zwei Vertragsentwürfen auf das Durchleitungsverlangen der Antragstellerin angemessen reagiert. In ihrem Schreiben vom 12.03.2002 hatte sie zudem ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben, die Belieferung auf der Basis der Beistellung elektrischer Energie noch bis Ende April fortzusetzen, falls es bis zum 30.03.2002 nicht zum Vertragsschluss kommen sollte. Anhaltspunkte dafür und insbesondere Sachvortrag dazu, dass die Einhaltung des Termins 01.04.2002 für die Antragstellerin von wesentlicher Bedeutung gewesen wäre (in dem Sinne, dass eine kurzfristige Verzögerung sie wesentlich belastet hätte), fehlen vollständig; insbesondere ist nicht behauptet, dass die Antragstellerin mit ihrem (im vorliegenden Rechtsstreit nicht einmal benannten) neuen Lieferanten wesenlich günstigere Bedingungen als mit der Antragsgegnerin vereinbart hatte. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Antragstellerin im Zeitpunkt der Einleitung des vorliegenden Verfahrens ein befristetes Zuwarten und eine Weiterführung der laufenden Verhandlungen - gerade auch angesichts der Tatsache, dass weitgehende Einigkeit bereits erzielt war - ohne weiteres zuzumuten war. Da ein Verfügungsgrund bei einer Leistungsverfügung wie im Streitfall, die die Entscheidung in der Hauptsache für die Zeit ihres Bestandes vorwegnimmt, nur dann vorliegt, wenn die Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile bei Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Seiten unumgänglich ist, was im Streitfall nach den vorstehenden Ausführungen nicht festgestellt werden kann, war der Verfügungsantrag nicht begründet.

Auch aus § 25 UWG kann etwas anders nicht hergeleitet werden. Denn daraus, dass die Antragsgegnerin in den geführten Verhandlungen eine von der Position der Antragstellerin abweichende Verhandlungsposition vertrat, kann ein Verstoß gegen § 1 UWG nicht hergeleitet werden. Dabei bedarf die Frage, ob die Position der Antragsgegnerin mit der Verbändevereinbarung II und der Verbändevereinbarung II plus übereinstimmte, keiner Erörterung, da diesen Vereinbarungen kein Normcharakter zukommt.

War somit bei Einleitung des Verfahrens ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht, so spricht auch der weitere Verlauf nicht dafür, dass eine einstweilige Regelung wenigstens in der Folgezeit dringlich geworden wäre. Denn die Antragstellerin hat nach Erlass der einstweiligen Verfügung die von ihr abgebrochenen Vertragsverhandlungen nicht weitergeführt und zum Abschluss zu bringen versucht. Dass sie gescheitert wären, lässt sich somit nicht feststellen. Andererseits hat die Wiederaufnahme der Verhandlungen unmittelbar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zum Abschluss eines - zumindest vorläufigen - Durchleitungsvertrages geführt, was die Bereitschaft der Antragsgegnerin zum Abschluss eines Durchleitungsvertrages bestätigt. Auch nachträglich ist daher bis zum Abschluss des Vergleichs die Angelegenheit nicht dringlich geworden. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war daher zu keinem Zeitpunkt begründet.

Die sofortige Beschwerde kann daher keinen Erfolg haben. Eine Änderung des landgerichtlichen Beschlusses zu Gunsten der Antragsgegnerin ist jedoch nicht möglich, da die Antragsgegnerin Beschwerde gegen den Beschluss nicht eingelegt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die bezifferte Festsetzung des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens ist entbehrlich. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht der Hälfte der im ersten Rechtszug angefallenen Kosten des Verfahrens. Dieser Betrag kann rechnerisch ermittelt werden.

Ende der Entscheidung