Judicialis Rechtsprechung

1. Eine feste Regel, zum Schutz vor Hochwasser welcher statistischen Häufigkeit der Träger der Unterhaltungslast beziehungsweise der bei Wildbächen an seine Stelle tretende Freistaat Bayern Gewässer ausbauen muss, besteht nach Art. 54 BayWG nicht. Auch in bewohnten Gebieten trifft sie keine generelle Pflicht, bauliche Vorkehrungen dafür zu treffen, dass ein Hochwasser mit hundertjähriger Wiederkehr, ohne Schäden am Eigentum Dritter anzurichten, abfließen kann.

2. Bei der Auswahl von Ausbaumaßnahmen von Wildbächen im Rahmen vorhandener beschränkter Haushaltsmittel sind vorrangige Kriterien der Umfang der bei einem Hochwasser für Menschenleben und Sachen von bedeutendem Wert ausgehenden Gefahren, die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und der für die Maßnahme erforderliche Aufwand. Die fehlende Bereitschaft einer Gemeinde, sich an einem Projekt finanziell zu beteiligen, rechtfertigt dessen Zurückstellung gegenüber anderen, ähnlich dringlichen Vorhaben, bei denen eine Beteiligung gesichert ist. Eine Verpflichtung, im Rahmen der insgesamt zur Verfügung stehenden Mittel ein Projekt auszuwählen, an dem sich die betroffene Gemeinde nicht beteiligt, besteht nur, wenn sich diese Maßnahme wegen des Umfangs der von einem Wildbach ausgehenden konkreten Hochwassergefahr gegenüber anderen Vorhaben aus fachlicher Sicht aufdrängt. In diesem Fall besteht gegenüber den bedrohten Gewässeranliegern eine Amtspflicht zum Wildbachausbau, deren Verletzung einen Schadenersatzanspruch nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG begründet.

3. Die Landratsämter trifft als Sicherheitsbehörden die Amtspflicht, gefährdete Gewässeranlieger vor einer konkret drohenden, Sachen von bedeutendem Wert oder Menschenleben gefährdenden Überschwemmung zu warnen, ohne dass es darauf ankommt, ob formell der Katastrophenfall (bereits) ausgerufen worden ist.

4. Bei der Beurteilung von Handlungen der Einsatzleitung sind die Besonderheiten der Katastrophensituation im Hochwasserfall zu berücksichtigen. Aus der Sicht ex post unzureichende oder ungeeignete Maßnahmen indizieren noch kein Verschulden.

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IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen 1 U 2138/03

Verkündet am 18.09.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht K. und die Richter am Oberlandesgericht R. und N. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2003 folgendes

ENDURTEIL

Tenor:

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 29.01.2003 aufgehoben.

II.

Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München II zurückverwiesen.

III.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden niedergeschlagen.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger fordert vom Beklagten den Ersatz von Hochwasserschäden.

1) Der Kläger ist Eigentümer des Anwesens M. Straße 11 - 13 in G., dessen Umbau der Markt G. als untere Bauaufsichtsbehörde mit Bescheid vom 26.08.1986 (Anlage K 1) genehmigt hatte. Das Grundstück liegt nicht im Bereich eines Bebauungsplans. Im Jahr 1999 hatte der Kläger das Gebäude unter der Bezeichnung "Parkhotel" an das Bundeswehrsozialwerk vermietet.

Im Nordosten des Anwesens befinden sich Kellerschächte, die unter dem Niveau des dortigen Wendeplatzes liegen.

Nördlich des klägerischen Grundstücks verläuft die K., ein Wildbach in einem Trogprofil aus Stampfbeton und einer Kiessohle mit Querschwellen aus Holz. Dieser Ausbau erfolgte in den Jahren 1904 bis 1907.

Die K. mündet im Ortsteil P. des Marktes G. in die P.. Verantwortlich für Unterhalt und Ausbau der K. als Wildbach und Gewässer 3. Ordnung ist nach den Art. 43 Abs. 2 Nr. 4, .54 Abs. 2 Nr. 2 BayWG der Beklagte. Örtlich zuständig ist das Wasserwirtschaftsamt W.. Ein Pegel an der K. existiert nicht. Nach einem Gutachten des Bayerischen Landesamtes für Wasserwirtschaft aus dem Jahr 1983 beträgt der Hochwasserabfluss der K. mit einer hundertjährigen Wiederkehrzeit (HQ 100) oberhalb der F.mündung (= R.platz) 70 m³/s und unterhalb 85 m³/s, wobei die Richtigkeit dieser Zahlen streitig ist. Gemessen daran leistete der vorhandene K.-Ausbau im Jahr 1999 streckenweise weniger als HQ 20.

2) In einem Schreiben vom 31.08.1966 bezeichnete das Wasserwirtschaftsamt W. die K. als ein Gewässer mit ausgeprägten Wildbacheigenschaften. Im Hinblick darauf, dass das Gelände zwischen dem Bachlauf und der M. Straße (Bundestraße 2) gleich hoch oder tiefer als das linke Gerinne beziehungsweise die Böschungsoberkante liege, sei im Katastrophenfall trotz des Ausbaus, zum Beispiel bei Verklausung, immer damit zu rechnen, dass zahlreiche Grundstücke unter Wasser gesetzt oder auch vermurt würden.

Am 14.06.1983 kam es zu einem Hochwasser der K.. Im Bereich des klägerischen Anwesens uferte die K. nicht aus. Auf der Höhe des bachabwärts angrenzenden Grundstücks G. führte eine Verklausung durch einen Baumstamm zu einer Überflutung.

Der Markt G. informierte das Wasserwirtschaftsamt W. mit Schreiben vom 28.06.1983 über verschiedene Ausuferungen und Schäden (Anlage K 2). Die Gemeinde wies darauf hin, dass sich eine gegenüber früheren Jahren wesentlich stärkere Ausuferung durch Geschiebeauflandungen und Bäume, die den Abflussquerschnitt der K. verringerten beziehungsweise behinderten, ergebe. Eine besondere Schwachstelle sei der Einlauf in das überdeckte Gerinne unter der Bundesstraße 2.

Am 28.11.1983 antwortete das Wasserwirtschaftsamt W. (Anlage K 3). Es führte u. a. aus:

"....

2. Vorschlägen, die Abflussleistung der K. an einzelnen Stellen zu verbessern, können wir leider nicht näher treten, da dies nur zu einer Verlagerung der Schwachstellen und damit zu berechtigten Schadenersatzforderungen der neu Betroffenen führen würde.

3. Die immer wiederkehrenden Überflutungen im Bereich der K. sind nicht auf mangelnde Unterhaltung zurückzuführen, sondern auf einen zu kleinen Abflussquerschnitt. Das gegenwärtige Bachbett wurde zu einer Zeit gebaut, als die anliegenden Flächen noch Grünland waren. Schadenersatzforderungen des Dr. K. oder anderer gegen den Markt könnten sich unseres Erachtens allenfalls darauf stützen, daß der Markt im Überschwemmungsgebiet der K. überhaupt eine Baugenehmigung erteilt hat. Uns ist aber kein ähnlich gelagerter Fall bekannt, in dem ein Gericht ein solches Urteil gefällt hätte. Der Freistaat Bayern ist zum Ausbau nur verpflichtet, soweit es das Wohl der Allgemeinheit erfordert und die Finanzierung gesichert ist. Letzteres setzt aus haushaltsrechtlichen Gründen das Vorliegen einer baureifen Planung voraus. Für eine künftige Verbesserung der Abflussleistung steht es außer Zweifel, dass eine ansehnliche Beteiligtenleistung erbracht werden muss. Dem Markt wird deshalb empfohlen, alle Beschwerden sorgfältig aufzubewahren, da alle, die heute Schäden erleiden, künftig zum Kreis der Beteiligten gehören.

...

4. Auf Ihr Schreiben vom 07.04.1982 hin haben wir die Vergrößerung des Abflussquerschnitts auf HQ 20 weiter untersucht. Dabei stellte sich unter anderem heraus, daß auch bei dieser "kleinen" Lösung mindestens 200 alte Bäume gefällt werden müßten und zwar vorwiegend entlang beliebter Spazierwege. Außerdem wurden wir von der Regierung von Oberbayern erneut darauf hingewiesen, dass Gewässer innerhalb der Ortsbereiche auf HQ 100 ausgebaut werden sollten. Wir untersuchen deshalb erneut die Möglichkeit, einen Teil des K.hochwassers zur P. abzuleiten und zwar auf einer Trasse, die den Parkplatz des Krankenhauses kreuzt und südlich des K.bades verläuft. Wir werden unsere Untersuchungen in einem "Vorbericht" zusammenfassen und der Obersten Baubehörde vorlegen. Es ist zu erwarten, dass dann ein Gespräch zwischen dem Markt und der für die Genehmigung eines Entwurfs zuständigen Obersten Baubehörde zustandekommt und eine praktikable sowie zufriedenstellende Lösung gefunden wird.

..."

In einem Schreiben vom 16.11.1984 (Anlage K 4) berichtete der Markt G. dem Wasserwirtschaftsamt W. über bei zurückliegenden Hochwassern der K. eingetretene Schäden und deren angenommene Ursachen, wobei u. a. auf die Verklausungsgefahr durch Brücken und in das Bachbett hineingewachsene Bäume hingewiesen wurde. Wie der 1. Bürgermeister ausführte, hatte sich der Marktgemeinderat nicht zuletzt aus Kostengründen für die kleinere Lösung zur Verbesserung des Hochwasserabflusses der K. ausgesprochen.

Mit einem Bericht an die Regierung von Oberbayern vom 03.12.1984 (Anlage K 5) übersandte das Wasserwirtschaftsamt W. dieser das Schreiben des Marktes G. vom 16.11.1984. Das Wasserwirtschaftsamt legte dar, dass die angesprochenen Hindernisse beanstandet und inzwischen beseitigt worden seien. Geblieben seien lediglich die unzureichenden Abmessungen des Gerinnes und verschiedener Brücken. Außerdem bleibe der Uferbewuchs ein ständiger Gefahrenherd. Vorsorgliche Abholzaktionen würden von der Bevölkerung übel aufgenommen. Das Schreiben des Marktes mache deutlich, dass der Markt "eine kleine Lösung, also Ausbau auf HQ 20" anstrebe.

Mit Schreiben vom 01.04.1985 (Anlage B 3) an den Markt G. teilte das Wasserwirtschaftsamt W., das inzwischen verschiedene Varianten des K.-Ausbaus untersucht hatte, folgendes mit:

" ...

auf das Bezugsschreiben hin haben wir einen Vorbericht über verschiedene denkbare Ausbaumaßnahmen an K. und P. erstellt und den vorgesetzten Dienstbehörden zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt. Folgende Varianten wurden untersucht:

A: Ausbau der K. auf HQ 20

B: Ausbau der K. auf HQ 100

C: Ausbau der P. auf HQ 100 einschl. Erneuerung verschiedener Ufersicherungen

D: Überleitung von K.hochwasser in die P..

Variante A:

Sie sieht vor, die bestehenden Ufermauern der K. um maximal 0,70 m zu erhöhen. Damit würde ein Abflussquerschnitt für ein HQ 20 geschaffen. Die Mauererhöhung wäre beiderseits auf eine Länge von je 1,7 km erforderlich.

Kosten ca. 250.000,-- DM.

Variante B:

Die K. müsste auf einer Stecke von ca. 2,13 km ausgebaut werden. Wegen der dichten Bebauung käme nur ein Rechteckquerschnitt aus Ortbeton oder Fertigteilen in Betracht. Vorgesehen wäre eine Gerinnetiefe von 2,20 m und eine Sohlbreite von 5,50 m unterhalb der F.mündung und von 4,50 m oberhalb dieser Mündung.

Kosten ca. 10 Mio DM.

Variante C:

Sie beinhaltet die Sanierung und Abflussverbesserung nur der P. im Ortsbereich von G.. Der Ausbauabfluss sollte oberhalb der K.mündung mindestens 90m³/s und unterhalb mindestens 120m³/s betragen, dies würde einem HQ 100 entsprechen.

Kosten ca. 1 200 000,-- DM.

Variante D:

Sie sieht die Überleitung eines Teils des K.hochwassers von ca. 35 m³/s in die P. vor. Das heißt, das Gerinne der K. wäre nach entsprechender Sanierung gemäß Variante A in der Lage, die restliche Wassermenge von ca. 50 m³/s (HQ 20) schadlos abzuführen.

Das Überleitungsgerinne würde einen Querschnitt von 3,00 x 1,70m bei 10 %o Gefälle und von 4,00 x 1,80 m bei 4 %o Gefälle erhalten. Die Länge würde ca. 1.050 m betragen. Das Gerinne könnte überwiegend auf Grundstücken des Marktes erbaut werden. Wegen des zeitverschobenen Ablaufes der Hochwasserspitzen der K. und P. ist ein stärkerer Ausbau der P., als wie in Variante C vorgesehen, nicht notwendig.

Kosten des Überleitungsgerinnes ca. 5 Mio DM.

Wertung der Varianten

Ziel der wasserwirtschaftlichen Überlegungen ist es, Ausuferungen der beiden Bäche künftig zu vermeiden. Die Abflussleistung der K. und P. müßte demnach auf ein HQ 100 plus Freibord erweitert werden. Wird jeder Bach für sich betrachtet, so müßten die Lösungen B und C verwirklicht werden.

Technisch wäre die Variante B lösbar. Wasserwirtschaftlich relevante Einwendungen wären nicht zu erwarten. Starke Eingriffe in den alten uferbegleitenden Baumbestand wären notwendig. Die Verhandlungen wegen Grundabtretungen würden sich in diesem dicht bebauten Gebiet äußerst schwierig gestalten. Sämtliche Brücken und Überdeckungen müßten abgebrochen werden. Die Abwicklung dieses Vorhabens mitten durch ein Fremdenverkehrsgebiet würde auf den erheblichen Widerstand der Anlieger stoßen. Massive Einwendungen der Bevölkerung und aus Kreisen des Naturschutzes wären zu erwarten, da man das vorhandene städtebauliche und zum Teil dörfliche Ensemble in Verbindung mit dem Bachlauf erhalten möchte.

Diese Variante wird deshalb von den vorgesetzten Dienstbehörden für unzweckmäßig erachtet.

Der Vorschlag C für die Abflussverbesserung der P. läßt sich ohne große Eingriffe in die bestehende Substanz verwirklichen. Diese Maßnahme ist auch ohne den Ausbau der K. erforderlich, so dass sie auf alle Fälle zur Ausführung gelangen muss.

Zieht man die in der Variante B anstehenden Schwierigkeiten mit in die Überlegungen für die Lösung des Problems Hochwasserfreilegung ein, erscheint der Vorschlag D, einen Teil des K.hochwassers in die P. überzuleiten, äußerst sinnvoll, zumal die örtlichen Verhältnisse dies ohne große technische Schwierigkeiten zulassen. Auch von den Kosten ist diese Maßnahme, die nur in Verbindung mit den Varianten A und C zur Ausführung gelangen kann, günstiger. Gegenüber 11 200 000,-- DM (B + C) würden 6 450 000,-- DM (A + C + D) anfallen.

Nach Ansicht der vorgesetzten Dienstbehörden sollten deshalb die Varianten A, C und D ausgeführt werden. Diese drei Varianten können auch zeitlich versetzt ausgeführt werden, also zuerst der K.-Ausbau auf HQ 20, dann der P.-Ausbau auf HQ 100 und zuletzt das K.-Überleitungsgerinne. Bei diesem Vorgehen wäre die Finanzierung leichter sicherzustellen und der Markt könnte nach dem K.-Ausbau auf HQ 20 erst abwarten und sich später entscheiden, ob und wann das Überleitungsgerinne gebaut werden soll. Man müßte aber der Bevölkerung klarmachen, dass ein restliches Hochwasserrisiko bestehen bleibt und müßte im Gefährdungsbereich die Nutzung der Keller als Wohn- oder Schlafraum verhindern, In diesem Zusammenhang ist an das Schadensereignis bei der privaten K.brücke beim Anwesen H., zu erinnern, wo über die Ufer tretendes Wasser schlagartig durch einen Lichtschacht in eine bewohntes Kellerzimmer eindrang und eine Bewohnerin in letzter Minute vor dem Ertrinken gerettet werden konnte,

Der Markt müßte ferner die Trasse für die Überleitungsrinne freihalten.

Wir haben mittlerweile mit der Detailplanung des K.-Ausbaus auf HQ 20 begonnen und werden deswegen noch gesondert auf Sie zukommen. Die Kostenbeteiligung des Marktes wird von der Obersten Baubehörde erst festgesetzt, wenn die genaue Planung samt Kostenanschlag vorliegt.

Wir bitten Sie, im zuständigen Gremium der Marktgemeinde folgenden Beschluss zu fassen.

1. Der Markt erklärt sich mit dem beabsichtigtem Vorgehen, nämlich Ausführung der Varianten A + C + D in dieser Reihenfolge, einverstanden.

2. Der Markt nimmt zur Kenntnis, dass bis zur Fertigstellung der K.-Überleitung an der K. nur ein Schutz gegen kleinere Hochwässer (HQ 20) gegeben ist und dass die K. auch künftig sehr empfindlich gegen Abflussstörungen (kreuzende Leitungen, unerlaubte Stege, alle Arten von Hindernissen) reagieren wird.

3. Der Markt wird - soweit dies baurechtlich möglich ist - im Überschwemmungsbereich der K. die Nutzung von Kellern als Wohn- oder Schlafräume untersagen.

4. Der Markt wird die Trasse des Überleitungsgerinnes im Rahmen seiner Planungshoheit von jeder Bebauung freihalten und verpflichtet sich, gemeindliche Grundstücksflächen in der Trasse nicht zu veräußern.

..."

Der Bauausschuss des Marktgemeinderats empfahl am 28.05.1985, dem K.-Ausbau auf HQ 20 zuzustimmen, wobei aber die Ufererhöhungen nicht durchwegs um 70 cm erforderlich seien. Weiter heißt es in dem Beschluss (Anlage N1): "Mit dem P.ausbau auf HQ 100 und dem Bau des K.überleitungsgerinnes besteht nur Einverständnis, wenn dem Markt G. hierfür keine Kosten entstehen. Der Markt ist jedoch bereit, die geplante Trasse für das Überleitungsgerinne freizuhalten."

Der Marktgemeinderat stimmte dieser Empfehlung am 20.06.1985 zu (Anlage N 2).

Der Markt antwortete auf das Scheiben des Wasserwirtschaftsamtes W. vom 01.04.1985 am 09.07.1985 (Anlage B 4) folgendermaßen:

"Die vom dortigen Amt untersuchten und im Schreiben vom 1.4.1985 dargelegten Varianten zur Verbesserung des Hochwasser-Abflusses der P. und der K. wurden nach eingehender Vorberatung im Bauausschuß dem Marktgemeinderat in seiner Sitzung vom 20.6.1985 vorgelegt.

Dieser hat hierzu folgenden Beschluss gefasst:

Zunächst sollte der K.-Ausbau auf HQ 20 erfolgen.

Mit dem P.ausbau auf HQ 100 und dem Bau des Überleitungsgerinnes besteht nur Einverständnis, wenn dem Markt G. hierfür keine Kosten entstehen. Der Markt ist jedoch bereit, die geplante Trasse für das Überleitungsgerinne freizuhalten.

..."

Das Wasserwirtschaftsamt W. reagierte hierauf mit Schreiben vom 23.07.1986 (Anlage K 6). Es führte aus:

"mit unserem Schreiben stellten wir Ihnen verschiedene denkbare Ausbaumaßnahmen an K. und P. vor. Mit dem Bezugsschreiben erklärten Sie sich mit dem Ausbau der K. auf HQ 20 einverstanden. Wir haben daraufhin den Unterlauf der K. zwischen Wettersteinstraße und Rathausplatz im Detail untersucht. Es ergab sich, daß die K. in diesem Abschnitt auf HQ 30 ausgebaut werden könnte, soferne von 6 Privatgrundstücken insgesamt ca. 113 m² Grund erworben würde und 18 große Bäume gefällt würden. Im einzelnen sind dies:

...

Die übrigen Bäume stehen auf Grundstücken des Markts. Das Flurstück Nr. 1647/2 wird nur beim Ausbau der K.mündung (siehe unten) berührt. Alternativ könnte auf den Grunderwerb von Privaten und das Fällen der 5 privaten Bäume verzichtet werden, wenn man am K.weg, entlang der Realschule 15 weitere Bäume fällen würde, das wäre dann die ganze Allee zwischen Einmündung G.weg und Fl.Nr. 1637/7.

HQ 20 entspricht einem Abfluss von 50m³/s, HQ 30 einem Abfluß von 60m³/s. Unser Vorschlag erbrächte somit eine Abflußverbesserung von 20 %.

Ein besonderes Problem ist der Mündungsbereich. Je nach Wasserführung der beiden Bäche kommt es zu einem Rückstau der P. in die K. mit Fließwechsel oder zu einem Einschießen der K. mit Aufstau der P.. Das Problem könnte durch eine Parallelführung der K. gelöst werden. Voraussetzung hierfür wäre jedoch, dass der Markt seinen bereits 1974 untersuchten Plan, die K.brücke Wettersteinstraße neu zu bauen, auf eigene Kosten wieder aufgreift. Bis dahin müßte ein neues K.gerinne an der Nordseite der Brückenwiderlager provisorisch angebunden werden.

Die Oberste Baubehörde hat entschieden, dass die Baukosten für das K.gerinne ohne Beteiligtenleistung vom Staat übernommen würden. Hierzu gehört auch die Anpassung des Fußgängerstegs am Ende der R.straße und der Privatsteg bei Fl.Nr. 1637/7. Vom Markt müßten jedoch zumindest die benötigten Grundstücksteilflächen erworben werden, zumal da das K.grundstück sich im Eigentum des Marktes befindet.

Sofern es überhaupt zu einer Einigung kommt, wäre der Baufortschritt maßgeblich davon abhängig, in welchem Zeitraum dem Amt die Ausleitung in das Ka.bad gestattet werden kann.

Die Sanierung des K.gerinnes oberhalb des Rathausplatzes könnte im Anschluß an diesen ersten Abschnitt in gleicher Weise durchgeführt werden.

Der Markt wird gebeten, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:

1. Besteht mit der Detailplanung grundsätzlich Einverständnis ?

2. Ist der Markt bereit, die benötigten ca. 113 m³ Grundfläche zu erwerben ?

3. Kann eine Ausnahme von der Baumschutzverordnung

a) für die im Lageplan durchkreuzten Bäume

b) für die gesamte Allee an der Berufsschule in Aussicht gestellt werden ?

4. Ist der Markt bereit, in absehbarer Zeit die Brücke W.straße neu zu bauen ?

5. Kann die Ausleitung von K.wasser ins Ka.bad

a) in der Weise wie in den letzten Jahren

b) über einen etwas längeren Zeitraum genehmigt werden ?

Im Bezugsschreiben erklärt der Markt, für den P.ausbau und das K.überleitungsgerinne keine Kosten übernehmen zu wollen. Wir werden deshalb die Planungsarbeiten am Überleitungsgerinne bis auf weiteres aussetzen. Für den P.ausbau werden wir die Entwurfsbearbeitung fortsetzen und sobald als möglich mit Plänen und einem Finanzierungsplan auf Sie zukommen. Vielleicht kann zumindest für Teilabschnitte eine angemessene Beteiligtenleistung erbracht werden.

... "

Dem Schreiben war ein Lageplan für die geplante "K.-Instandsetzung" (Anlage BK 1) und ein Regelquerschnitt (Anlage BK 2) beigefügt.

Bauingenieur Sch. vom Gemeindebauamt des Marktes G. erstellte hierzu am 17.11.1986 einen Vermerk (Anlage N 3), auf den Bezug genommen wird.

Am 26.01.1987 fasste der Bauauschuss des Marktgemeinderats folgenden Beschluss (Anlage N 4):

Ein Ausbau der K. auf HQ 30 wird wegen möglicher privater Grundabtretungen und wegen der Vielzahl der zu beseitigenden schutzwürdigen Bäume abgelehnt. Alternativ besteht mit einem vereinfachten Ausbau der K. auf HQ 20 Einverständnis, wenn die schützenswerten Bäume sowie die teilweise begrünten Böschungen erhalten werden. Mit einer Brückenerneuerung im Einmündungsbereich P., gemäß dem Vorschlag des Gemeindebauamtes, besteht Einverständnis."

Das Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes W. vom 23.07.1996 beantwortete der Markt G. am 09.02.1987 (Anlage B 5) folgendermaßen:

"der Markt dankt für die mit obigem Schreiben vorgelegten Ausbauvarianten für den K.bach von der Mündung in die P. bis zum Rathausplatz.

Nach eingehender Beratung in den zuständigen Gremien des Marktes wird jedoch die Auffassung vertreten, dass eine Erneuerung und Verbreiterung des K.gerinnes von der Mündung in die P. bis vorläufig zum Rathausplatz zu große Eingriffe in Privatgrundstücke mit sich brächte, eine Vielzahl über 70 Jahre alter Bäume gefällt werden müßte und das gewohnte durch Vermoosung und wilden Aufwuchs von Gräsern, Sträuchern und Bäumen weitgehend natürlich gewordene Erscheinungsbild des K.baches, insbesondere dort, wo der viel begangene und die beiden Ortsteile verbindende K.weg unmittelbar am Bach verläuft, durch die geplanten Baumaßnahmen teilweise verloren ginge.

Dabei wurde die Tatsache, daß die Kosten für den größeren und in wasserbautechnischer Hinsicht ohne Zweifel besseren und wirksameren Ausbau voll vom Freistaat getragen würden, in die Überlegungen mit einbezogen.

Darüber hinaus sind gerade auf diesem Abschnitt der K. seit dem Ausbau in der Zeit vor dem 1. Weltkrieg keine nennenswerten Hochwasserschäden aufgetreten, wenn man von den bekannten und in früheren Schreiben immer wieder angeführten Schwachstellen absieht wie etwa beim Kaufhaus X und dem gegenüber liegenden Anwesen L., wo die Hochwassergefahr seit der provisorischen Ufererhöhung durch einen ca. 50 cm hohen Erddamm zwischen Bohlenwänden gebannt ist oder beim K.steg nördlich der R.straße, wo der früher zu tief liegende K.steg immer wieder zu Verklausungen geführt hat beziehungsweise beim Grundstück Elsner, wo der Grundstückseigentümer vor mehreren Jahren sein Anwesen durch Errichtung eines kleinen Erdwalles selbst provisorisch vor evtl. Schäden geschützt hat.

Umso erfreulicher ist die Mitteilung von OBR H., dass gegebenenfalls auch die Kosten für ein Aufbetonieren der vorhandenen Ufermauer beziehungsweise für eine Erhöhung der Ufer durch niedrige Erdzäune vom Freistaat Bayern getragen würden.

Abschließend möchten wir dem Wasserwirtschaftsamt für die mit nicht unerheblichem Zeitaufwand verbundene Untersuchung der verschiedenen Ausbauvarianten danken und bitten um Verständnis dafür, daß sich der Markt aus den angeführten Gründen für den optimalen Ausbauvorschlag entscheiden konnte.

..."

Ein Ausbau der K. unterblieb in der Folge.

3) Am 20.05.1999 um 15.16 Uhr versandte das Wasserwirtschaftsamt M. per Fax an das Lagezentrum Bayern eine Starkregen- und Hochwasserwarnung für Südbayern (Anlage K 11). Über den Hochwassernachrichtendienst erhielt das Landratsamt G. diese Meldung noch am 20.05.1999. Das Landratsamt verständigte die kreisangehörigen Gemeinden (Anlage K 12).

Am Abend des 20.05.1999 setzte in Südbayern starker Regen ein, der über den gesamten 21.05. bis zum 22.05.1999 andauerte.

Das Wasserwirtschaftsamt W. informierte das Landratsamt G. am 21.05.1999 um 15.56 Uhr mit einem Hochwasserlagebericht (K 13), in dem es hieß:

"Infolge der extrem starken Niederschläge, besonders am Alpenrand, beginnen die Pegel stark zu steigen. Vereinzelt ist bereits Meldestufe 2 erreicht.

Die Niederschlagsvorhersagen des Deutschen Wetterdienstes (21.5. 14.00 - 22.05 2.00 Uhr) für die Flussgebiete des Wasserwirtschaftsamt WM:

Ammer ca. 90 mm

Loisach ca. 104 mm

Isar ca. 103 mm

Lech ca. 66 mm

Im Lauf des Nachmittags werden vor allem an Isar, Loisach und Ammer Werte im Bereich der Meldestufe 2 erwartet.

Am Lech wurde ebenfalls der Hochwassernachrichtendienst eröffnet. Die Pegel dort befinden sich in Meldestufe 1.

Im Lauf der Nacht und morgens ist eine weitere Verschärfung der Lage zu erwarten, die Werte des Hochwassers am letzten Wochenende werden voraussichtlich überschritten."

4) In Garmisch kam es am 21.05.1999 zu 135,2 l/m² Niederschlag (dies entspricht einer Niederschlagshöhe von 135,2 mm), dem höchsten bisher gemessenen Wert. Die Messung erfolgte durch ein Ombrometer im Bereich der Loisach flußabwärts der Einmündung der P. (Ortsteil Burgrain). Die bisher größte Niederschlagshöhe in G. war mit 123,7 mm am 27.12.1923 aufgetreten.

In Mittenwald stellte der Deutsche Wetterdienst bis zum Morgen des 22.05.1999 einen Niederschlag von etwa 160 l/m² fest. Dies entspricht einer Menge, die seltener als einmal in 100 Jahren auftritt. Rekordniederschläge von 138,7 l/m² wurden am Hohenpeißenberg gemessen.

Im Bereich des Ka.bades führte das Hochwasser der K. zu weitflächigen Überschwemmungen.

Auch das Anwesen des Klägers wurde durch Hochwasser beschädigt.

Am 21.05.1999 gegen 22.30 Uhr wurde die Führungsgruppe Katastrophenschutz des Landratsamtes G. alarmiert. Am 22.05.1999 um 01.14 Uhr löste das Landratsamt den Katastrophenfall aus.

Das Überleitungsgerinne soll nunmehr realisiert werden. Zwischen dem Beklagten und dem Markt G. finden Verhandlungen über die Höhe der Kostenbeteiligung des letzteren statt.

5) Der Kläger hat vorgebracht, die K. sei von der Einmündung in die P. bis zu seinem Grundstück nur für Hochwasser mit einer Wiederkehr zwischen 10 und 30 Jahren ausgebaut.

Aus dem Schriftwechsel zwischen dem Wasserwirtschaftsamt W. und dem Markt G. ergebe sich, dass der Beklagte seine Ausbauverpflichtung für die K. erkannt habe. Diese habe das Gemeinwohl erfordert. Zudem habe eine gesicherte Finanzierung vorgelegen. Die Gewässeraufsicht sei nach der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts drittschützend ausgestaltet.

Die erhobenen Messwerte für Mittenwald und G. sagten für den Niederschlag im Einzugsbereich der K. nichts aus. Das K.-Hochwasser habe allenfalls eine Jährlichkeit von 50 Jahren aufgewiesen. Die Niederschläge im Bereich W./G. hätten in 48 Stunden 175,5 mm und in Kal. lediglich 110 mm betragen. Der Bau eines Überlaufgerinnes von der K. in die P. hätte den eingetretenen Schaden verhindert.

Der Beklagte hätte eine Mitwirkung des Marktes G. am Ausbau der K. rechtsaufsichtlich erzwingen müssen . Nach Art. 57 BayWG hätte der Beklagte Beiträge und Vorschüsse verlangen können.

Das Schreiben des Marktes vom 09.02.1987 sei unmaßgeblich, da es hierin um den Ausbau der K. abwärts des Rathausplatzes gehe. Im übrigen belege dieses Schreiben, dass der Beklagte die Übernahme der Kosten zugesagt habe.

Die Ausuferung der K. sei für das Landratsamt G. und das Wasserwirtschaftsamt W. vorhersehbar gewesen .

Die auf dem Betontrog aufliegenden Brücken führten auch ohne Verklausung bei vollem Trog zu einem Wechselsprung im Fließverhalten mit schlagartiger Ausuferung.

Erhebliche Zeit vor Mitternacht habe sich der betonierte Trog der K. zur Gänze gefüllt. Der Bach habe Holz und Treibgut mitgeführt sowie flussaufwärts einen Holzsteg mitgerissen. Das gesamte Treibgut habe sich an den Eisenträgern der sogenannten Bender-Brücke gestaut und durch die Verklausung zu einem Rückschlag der Wassermassen geführt. Deshalb sei innerhalb kürzester Zeit eine Flutwelle in das Grundstück M. Straße 33 eingedrungen. Auch an weiteren Brücken über die K., insbesondere einer in unmittelbarer Nähe des klägerischen Grundstücks, sei es zu Verklausungen und schlagartigem Austritt von Wasser gekommen, wodurch der Schaden des Klägers entstanden sei.

Durch Bereitstellung von Personal und Sachmitteln hätte der Beklagte Verklausungen der K. verhindern oder beseitigen können. Die Verklausungsgefahr sei im Landratsamt bekannt gewesen.

Bei rechtzeitiger Warnung hätte der Kläger durch den Bau einer Sandsackbarriere das Eindringen von Wasser in sein Anwesen verhindern können. Die Schächte hätten mit Kunststoffbahnen, Sandsäcken oder anderen geeigneten Maßnahmen abgedichtet werden können.

Den Mitarbeitern des Krisenstabs im Landratsamt sei bekannt gewesen, dass die K. in erheblichem Maße ausufern würde. Dies gelte auch für das Wasserwirtschaftsamt W..

Das Landratsamt hätte bereits in den frühen Abendstunden des 21.05.1999 den Katastrophenalarm ausrufen müssen Es sei überfordert gewesen, wie Zeitungsberichte belegten.

Das Ausmaß der Katastrophe sei bereits am 21.05.1999 um 15.56 Uhr absehbar gewesen.

Das Landratsamt hätte als zuständige Gewässeraufsichtsbehörde gemäß Art 68 BayWG zur Gefahrenabwehr einen Wach- und Hilfsdienst einrichten, Personal und Sachmittel vorhalten und gefährdete Eigentümer benachrichtigen müssen. Dies habe das Landratsamt unterlassen.

Der Kläger hat behauptet, durch das Hochwasser sei ein Schaden von insgesamt 243.138,39 EUR entstanden (Einzelheiten in der Klageschrift Bl. 29 - 39 d. A.).

Der Kläger hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 243.138,39 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.09.2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Der Beklagte hat vorgebracht, er hätte den Ausbau ohne eine Beteiligung des Marktes G. nicht finanzieren können und schon aus Gleichbehandlungsgründen auf einer Beteiligung des Marktes G. bestehen müssen.

Ein teilweiser Ausbau wäre nicht sinnvoll gewesen, da man eventuelle Hochwasserschäden nur bachabwärts verschoben hätte.

Der Markt G. habe sich niemals für eine Ausbauvariante entschieden, wie sich aus dem Schreiben vom 09.02.1987 ergebe.

Für den Unterhalt der K. habe der Beklagte in den Jahren 1977 bis 1986 302.000,00 DM und zwischen 1987 und 1996 103.000,00 DM ausgegeben, wobei bekannte Schadstellen beseitigt worden seien. Seiner Unterhaltspflicht sei er nachgekommen.

Aus der Baugenehmigung lasse sich keine Haftung des Beklagten ableiten, da sie durch den Markt G. erteilt worden sei. Dabei habe der Markt auch über die Genehmigungsfähigkeit nach Art. 59 BayWG entschieden. Das Wasserwirtschaftsamt W. habe sich im Rahmen seiner Anhörung stets gegen eine Verdichtung der Bebauung an der K. gewandt; seine Einflussmöglichkeiten seien jedoch gering gewesen.

Das Ergebnis des in 8 km Entfernung zum Schwerpunkt des Einzugsgebiets der K. aufgestellten Ombrometers GAP sei für die K. repräsentativ; für die Zeit von 48 Stunden ergebe sich eine Jährigkeit von 100.

Die Sättigung der Böden in mittleren und tiefen Lagen im Einzugsgebiet der K. hätten zu einem raschen Wasserabfluss geführt. Die Wiederkehrzeit der Niederschläge habe sich für den Raum G. 100 Jahren genähert beziehungsweise erreicht. Das K.hochwasser habe eine weit mehr als hundertjährige Kehrzeit aufgewiesen. In knapp 30 Minuten sei der Bach über die Ufer getreten und habe die angrenzenden Grundstücke von der Au ab bis zur Hauptstraße im Ortskern überflutet. Die Hauptfließrichtungen würden sich aus der Anlage B 2 ergeben. Ähnliche Überschwemmungen seien in der Ortsgeschichte von G. nicht bekannt.

Die K. sei nicht im Bereich des Grundstücks M. Straße 11 - 13 ausgeufert, sondern im Bereich des Kai.bandes. Infolge Verklausung sei das Wasser über die Auenstraße, durch die Bahnunterführung und die M. Straße in das klägerische Grundstück gelaufen. Damit habe niemand rechnen müssen.

Aufgrund des Trogprofils und der örtlichen Situation könne die K. nicht im Bereich des Grundstücks M. Straße 11 - 13 ausgeufert sein.

Die auf den Ufermauern aufliegenden Brücken hätten keinen Einfluss auf die Art des Abflusses. In glatten Betongerinnen ergebe sich bei größeren Abflüssen ein schießender Strömungszustand mit der Folge niedrigen Wasserspiegels.

Die maximalen Wasserstände vom Schneidersteg bis zur Benderbrücke hätten die Ufermauer der K. um 0,80 m überstiegen, was unabhängig von Verklausungen zu den eingetretenen Ausuferungen geführt habe.

Schweres Gerät hätte weder kurzfristig beschafft werden können, noch hätte es ausgereicht, das Hochwasser zu beherrschen.

Die Mitarbeiter hätten nicht gewusst, dass die K. in erheblichem Umfang ausufern würde, die entsprechenden Beweisangebote liefen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

Mangels Pegel wäre eine exakte Warnung der Anlieger der K. nicht möglich.

Die Überschwemmung habe sich in kürzester Zeit ereignet; Warnungen hätten nichts mehr ausrichten können.

Zuständig für Warnungen seien die Gemeinden als Empfänger der Hochwassernachrichten und bei Auslösung des Katastrophenfalles als Sicherheitsbehörden. Hierauf hätte sich der Markt G. vorbereiten müssen.

Das Katastrophenschutzgesetz schaffe keine Amtspflichten gegenüber Dritten.

Wegen der Verklausung an Brücken müsse sich der Kläger an die privaten Eigentümer dieser Brücken halten.

Aufgrund der Lage des Hotels im hochwassergefährdeten Bereich scheide ein Anspruch aus. Entweder der Kläger oder seine Rechtsvorgänger hätten das Anwesen in Kenntnis der durch die K. drohenden Gefahren errichtet.

Ein Verschulden der Beamten des Beklagten sei nicht nachgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 16.12.2002, der am 19.12.2002 zugestellt wurde. verkündete der Beklagte dem Markt G. den Streit.

6) Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 29.01.2003 dem Grunde nach stattgegeben. Es hat eine Verletzung der Ausbaupflicht der K. durch den Beklagten als nachgewiesen angesehen. Das Wohl der Allgemeinheit habe den Ausbau erfordert. Aus dem Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes W. vom 23.07.1986 (Anlage K 6) ergebe sich, dass der Beklagte in der Lage gewesen sei, die Ausbauvariante B mit Kosten von ca. 10.000.000,-- DM zu finanzieren. Dies bedeute, dass er auch die vom Markt G. gewünschte Ausbauvariante A + C + D hätte finanzieren können. Die Frage von Ausgleichszahlungen Dritter habe für die Finanzierbarkeit keine Bedeutung. Der Beklagte habe dies zudem trotz seiner Verpflichtung zu umfassendem Sachvortrag nicht näher dargelegt. Der Ausbau gemäß der Variante A + C + D hätte einem hundertjährigen Hochwasser genügt. Da selbst der Beklagte vorbringe, die Wiederkehr des Hochwassers vom 21.05.1999 habe Richtung 100 Jahre gelegen, hätte der Ausbau nach menschlichem Ermessen die streitgegenständliche Überschwemmung verhindert, ohne dass insoweit die Einholung eines Gutachtens erforderlich sei. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.

Einen vom Beklagten gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag (Bl. 160/172 d. A.) hat das Landgericht mit Beschluss vom 02.04.2003 überwiegend zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 07.04.2003, eingegangen bei Gericht am 09.04.2003, trat der Markt G. dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten bei.

7) Der Beklagte verfolgt seinen Klageabweisungsantrag im Wege der Berufung weiter.

Er ist der Auffassung, eine Haftung aufgrund der erteilten Baugenehmigungen scheide wegen der Zuständigkeit des Streithelfers als untere Bauaufsichtsbehörde aus. Die Haftung treffe auch dann allein den Markt, wenn er sich vom Wasserwirtschaftsamt habe beraten lassen.

Aus dem Schriftwechsel zwischen dem Wasserwirtschaftsamt W. und dem Markt G., insbesondere den Anlagen B 3 und K 6 ergebe sich entgegen der Meinung des Landgerichts keine Übernahme der Finanzierung für die Alternative B. Dies ergebe sich eindeutig aus dem dem Schreiben vom 23.07.1986 beigefügten Lageplan und Regelquerschnitt. Nur bezüglich des K.gerinnes des Unterlaufs zwischen W.straße und R.platz habe sich die Oberste Baubehörde bereit erklärt, die Baukosten ohne Beteiligtenleistung zu übernehmen. Die Reichweite des Vorschlags des Wasserwirtschaftsamtes lasse sich zudem aus der Antwort des Marktes G. vom 09.02.1987 entnehmen. Auf seine überraschende Interpretation habe das Landgericht den Beklagten nicht hingewiesen.

Eine Zustimmung des Streithelfers zum Ausbau der K. auf HQ 20 sei nicht erfolgt, auch wenn das Schreiben vom 09.07.1985 sie zu belegen scheine. Dies ergebe sich aus dem späteren Schriftwechsel. Ohne die im Schreiben vom 23.07.1986 genannten Voraussetzungen hätte ein Ausbau auf HQ 20 nicht erfolgen können; dass das Wasserwirtschaftsamt einen Ausbau auf HQ 30 angestrebt habe, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Mit dem im Schreiben des Marktes vom 09.02.1987 vorgeschlagenen Maßnahmen wäre ein Ausbau auf HQ 20 nicht erreicht worden.

Maßnahmen der Größenordnung der zusammengefassten Varianten A, C und D wären stets nur bewilligt worden, wenn sich Städte und Gemeinden angemessen an der Finanzierung beteiligten.

Von 1983 bis heute sei keine Maßnahme über 100.000 EUR ohne Beteiligtenleistung durchgeführt worden. Nur so sei eine Konzentration der verfügbaren Haushaltsmittel auf wenige Gemeinden zu vermeiden.

Das Vorgehen des Beklagten entspreche Art. 57 Abs. 2 BayWG. Sich auf Vorleistungen und jahrzehntelange Rechtsstreitigkeiten einzulassen, sei für den Beklagten nicht zumutbar. In diesem Fall würde ein beträchtlicher Teil der verfügbaren Gelder für den Kapitaldienst verbraucht. Deshalb scheide ein Gewässerausbau, selbst wenn dieser dringend erforderlich sei, aus, wenn sich die zuständige Gemeinde nicht an den Kosten beteilige.

Auch nach dem Hochwasser von 1999 wäre der Ausbau der K. in dieser Form aus Haushalts- und Gleichbehandlungsgründen unterblieben, wenn der Markt G. erneut eine Kostenbeteiligung verweigert hätte.

Über die geforderte Beteiligtenleistung sei in den achtziger Jahren ausschließlich durch die Oberste Baubehörde entschieden worden.

Hinsichtlich der Schilderung der Vorgehensweise der Behörden beziehungsweise Ministerien des Beklagten sei wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 07.05.2003 S. 21 - 27 verwiesen.

Weiter bringt der Beklagte vor, das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 01.06.1970 (BGHZ 54, S. 165 ff), auf das sich das Landgericht stütze, sei nicht in Hinsicht auf Art. 54 Abs. 1 BayWG ergangen. Diese Vorschrift habe keinen drittschützenden Charakter. Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Bundesgerichtshof hinsichtlich des Verschuldensnachweises der Behörden hohe Anforderungen stelle.

Aufgrund der grundrechtlich geschützten Planungshoheit des Marktes G. hätte der Beklagte dessen Handeln nicht erzwingen können.

Die Tatsache, dass die K. im Bereich des klägerischen Anwesens 1983 nicht über die Ufer getreten sei, beweise einen ausreichenden Ausbau für das Pfingsthochwasser 1999.

Dass im Raum Mittenwald der Niederschlag die hundertjährige Wiederkehr überschritten habe, sei für den Einzugsbereich der K. von Bedeutung, da die bei Mittenwald liegenden Orte Kl. und G. zur K. entwässerten. Der extreme Regen in M. sei daher auch für G. von Bedeutung gewesen.

Der vom Landgericht geforderte Ausbau hätte den Wasserzufluss über die M. Straße nicht verhindert. Das Grundstück des Klägers habe sich wie eine "Badewanne" verhalten.

Am 21.05.1999 gegen 18.00 Uhr sei das Bachbett der K. im Bereich des Klinikums am Ortsbeginn von P. erst gut zur Hälfte mit Wasser gefüllt gewesen. Der F. habe zu diesem Zeitpunkt ebenfalls keinen Anlass zur Besorgnis geboten.

Bei einem Kontrollgang gegen 21.00 Uhr habe der Zeuge M. festgestellt, dass das Bachbett fast randvoll gefüllt gewesen sei. An mehreren Stellen sei der Bach bereits übergeschwappt.

Ab 22.00 Uhr habe die Au im Bereich des Klinikums zwischen der Bundesstraße 2 und der Bahnlinie Mü./Sch. vollzulaufen begonnen. Am Bergwachthaus sei Wasser in einer Breite von ca. 30 m und Höhe von 1 m vorbeigeflossen.

Ursache für den plötzlichen Anstieg der K. sei gewesen, dass die extremen Niederschläge im Bereich Kl./G. den sogenannten G.see zum Überlaufen gebracht hätten. Nur in diesem See vorhandene Fische und Aale seien in P. gefunden worden. Da bei einem gemächlichen Auslaufen keine Fische/Aale mitgeschwemmt würden, müsse das Wasser aus dem G.see schlagartig ausgetreten sein.

Das Wasser habe sich zunächst in der Au gesammelt, woraufhin um 23.10 Uhr die Au.straße und die Ka.badstraße hätten gesperrt werden müssen.

Von der Au aus sei das Wasser in Richtung Unterführung Sch.straße/P. geflossen, wobei es durch Zuflüsse von der Sch.straße und vom Eckb. verstärkt worden sei. Das gesamte Gelände falle Richtung Norden ab. Von der Unterführung Sch.straße/P. sei das Wasser zum Teil auf der Sch./W. Straße, zum Teil durch die Grundstücke in Richtung M. Straße und weiter Richtung Nord/Ost geflossen, wobei es eine Reihe von Häusern und Grundstücken überflutet habe. Der Verlauf des Hochwasserstroms entspreche der Zeichnung im Übersichtsplan "Pfingsthochwasser 1999" des Marktes G. (Anlage BK 6), was zeige, dass die K. schon in der Au ihr Bachbett verlassen habe und in Flussbreite auf Straßen und sonstigen Grundstücken in Richtung des Zentrums von G. abgeflossen sei. Dazu passe der von der Polizeiinspektion G.-P. dokumentierte Ablauf mit ersten Eintragungen für die M. Straße um 22.38 Uhr.

Gegen 22.47 Uhr habe sich das gegenüber der M. Straße/B 2 tiefergelegene Grundstück des Parkhotels von der Straße aus mit Wasser gefüllt. Damit habe das K.-Gerinne und dessen Ausbauzustand nichts zu tun gehabt. Durch eine Strömungssimulation lasse sich beweisen, dass ein Ausbau der K. auf HQ 100 und die Realisierung der Alternativen A, B, C und D diesen Ablauf nicht verhindert hätte. Zumindest sei das nicht auszuschließen. Wenn angenommen werde, dass ab der Ausuferung bei Kilometer 2 + 020 (E.-Gelände) in der K. der bordvolle Abfluss von rund 24 m³/s verblieben sei, sei bis zum Parkhotel nur bei Kilometer 1 + 565 eine weitere Ausuferung möglich. Die dort ausufernde Wassermenge von maximal 1,5 m³/s wäre aber nördlich am Parkhotel vorbei vorwiegend in Richtung Hauptstraße beziehungsweise Flurstück 1870/3 abgeflossen, während von der auf der M. Straße ankommenden Wassermenge von rund 17,0 m³/s bei einer Überflutungshöhe des Straßenkörpers von rund 35 cm große Teilmengen zum Parkhotel abgeflossen seien.

Am R.platz und am Oberlauf der K. sei es bis 21.05.1999 um 22.21 Uhr zu keinen Störungen beziehungsweise Störmeldungen gekommen. Die durch das Hochwasser der L. zurückstauende P. habe wiederum die K. aufgestaut, was am Kaufhaus X und in der R.straße zu punktuellen Überflutungen geführt habe.

Als anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB käme eine Abdeckung durch eine Versicherung oder eine Haftung des Straßenbaulastträgers der Bundesstraße 2 in Betracht.

Das Landgericht habe den Beklagten weder darauf hingewiesen, dass weitergehende Angaben über seine organisatorischen und finanziellen Möglichkeiten erforderlich gewesen wären, noch dass es an einer näheren Darlegung der fehlenden Sicherung der Kosten für den Ausbau gefehlt habe. Auch darauf, dass nach seiner Auffassung der Markt G. rechtsaufsichtlich gezwungen hätte werden müssen, die Ausbaupläne durchzusetzen, habe das Landgericht nicht hingewiesen. Ein derartiger Hinweis sei auch nicht mündlich erfolgt. Damit habe das Landgericht § 139 ZPO verletzt.

Der Beklagte beantragt:

I. Das Grundurteil des Landgerichts München II vom 29.01.2003, Az. 11 E O 4054/02 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Für den Fall der Bejahung eines Verstoßes gegen § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1/Nr. 4 durch das Berufungsgericht beantragt der Beklagte:

I. Das Grundurteil des Landgerichts München II vom 29.01.2003, Az. 11 E O 4054/02 und das zugrundeliegende Verfahren werden aufgehoben.

II. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München II zurückverwiesen.

Die Streithelfer schließt sich den Anträgen des Beklagten an.

Er bringt vor, seine Bauleitplanung habe keinen Einfluss auf die Schadensentwicklung beim Kläger gehabt.

Eine Beteiligtenleistung der Gemeinde nach Art. 57 BayWG sei ein "Kann" und nicht ein "Muss". Die rechtliche Verpflichtung zum Ausbau treffe allein den Beklagten.

Der Markt G. habe sich einem Ausbau der K. nicht verweigert. Mit einem Ausbau der K. auf HQ 20 sei er einverstanden gewesen, wie sich aus dem Schreiben vom 09.07.1985 ergebe. Das Wasserwirtschaftsamt W. sei trotz der Ankündigung im Schreiben vom 23.07.1986, die Bearbeitung eines Entwurfs fortzusetzen, untätig geblieben.

Das Hochwasser der K. habe einer Wiederholungszeit von seltener als 100 Jahren entsprochen. Die Überschwemmungen hätten auch bei einem K.-Ausbau nicht verhindert werden können. Es habe sich um ein unabwendbares, nicht voraussehbares Ereignis höherer Naturgewalt gehandelt.

Die Wassermassen hätten neben dem eigentlichen Flussbett einen zweiten reißenden Fluß quer durch P. gebildet. Das eigentliche Bachbett sei stellenweise nicht mehr zu erkennen gewesen.

Von welcher Seite das Hochwasser auf das Gelände des "Parkhotel" gedrungen sei, stehe nicht fest. Zu bestreiten sei ein Zufluss von der M. Straße und ein Rückstau der K. von der P..

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Er hält die Urteilsbegründung des Landgerichts für zutreffend.

Die Pflichtverletzung des Beklagten liege gerade in der fünfzehnjährigen Verzögerung des K.-Ausbaus. Dies sei bei der Übertragung der Grundsätze des Urteils BGHZ 54, 165, dem nur eine Verzögerung von zwei Jahren zugrunde gelegen habe, zu berücksichtigen. Die dichte Bebauung in P. habe eine Amtspflicht zum Ausbau der K. begründet.

Die Frage einer Beteiligtenleistung habe der Beklagte pflichtwidrig nicht thematisiert. Hätte die Fachbehörde des Beklagten 1985 die Planreife des Ausbaus herbeigeführt, hätten die Kosten ermittelt und auf die Begünstigten umgelegt werden können. Bei örtlichen Ausbaumaßnahmen decke sich das Wohl der Allgemeinheit mit der Summe der Vorteil der Anlieger. Die Kosten hätten voll von diesen getragen werden müssen. Durch die Möglichkeit des Art. 57 BayWG sei die Finanzierung des K.-Ausbaus geklärt gewesen Es stelle einen Verstoß gegen Art. 3 GG und damit einen Ermessensfehlgebrauch dar, die Allgemeinheit mit Kosten für eine Maßnahme zu belasten, deren Vorteile einzelnen zu Gute kämen.

Im Bereich des Klinikums, wo der Zeuge M. um 18.00 Uhr Beobachtungen gemacht habe, sie die K. auf HQ 100 ausgebaut gewesen.

Der Beklagte habe das grundrechtlich geschützte Eigentum der K.anlieger grob fahrlässig verletzt.

Der Sachvortrag des Beklagten zum Fehlen von Haushaltsmitteln für die Maßnahmen A, C und D sei verspätet.

Als gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet zurückzuweisen sei der Vortrag zur Entwässerung des Gebiets von Kl. und G., zum Erscheinen von Aalen und Fischen aus dem Geroldsee in P. und zum Aufstauen von Loisach und P..

Auch die Ausführungen im Privatgutachten von Prof. Dr. P. seien gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Folgerungen des Sachverständigen aus dem Ombrometer Burgrain seien wegen der für den Steigungsregen im Gebirge maßgebenden kleinräumigen Morphologie nicht möglich.

Bei Verwirklichung der Überleitung von K.wasser in die P. wären die Überflutungen im Jahr 1999 vermieden worden.

Der Beklagte sei im Termin vor dem Landgericht am 06.11.2002 darauf hingewiesen worden, dass es seine Sache sei, umfassend zu Anlage K 6 (dem Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes vom 23.07.1986) vorzutragen.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird im übrigen verwiesen auf die Schriftsätze des Beklagten vom 07.05.2003 (Bl. 196/257 d. A.), 10.07.2003 (Bl. 287/288 d. A.), 22.08.2003 (Bl. 303/313 d. A.), 22.08.2003 (Bl. 314/315 d. A.), des Streithelfers vom 16.07.2003 (Bl. 293/302 d. A.) sowie des Klägers vom 02.07.2003 (Bl. 264/286 d. A.) und 27.08.2003 (Bl. 316/324 d. A.).

Entscheidungsgründe:

Auf die zulässige Berufung des Beklagten ist die Sache, deren weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Das Grundurteil vom 29.01.2003 beruht auf einem Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO, denn die Ableitung der gesicherten Finanzierung eines Ausbaus der K. zum Schutz gegen ein Hochwasser mit hunderjähriger Wiederkehr aus dem Schreiben des Wasserwirtschaftsamts W. vom 23.07.1986 stellt eine Überraschungsentscheidung dar.

Das Schreiben beweist eine gesicherte Finanzierung des K.-Ausbaus nicht. Vielmehr ist zur Abklärung der Frage, ob dem Kläger ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach zusteht, eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich.

I.

Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO sind gegeben.

1) Ein Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO liegt vor. Bei der Entscheidung des Landgerichts handelt es sich um ein unzulässiges Überraschungsurteil.

Weder schriftlichen Hinweisen der Zivilkammer noch dem Sitzungsprotokoll vom 06.11.2002 läßt sich entnehmen, dass das Gericht den Nachweis der gesicherten Finanzierung des K.-Ausbaus in einer Höhe von 10.000.000,-- DM dem Schreiben des Wasserwirtschaftsamts W. vom 23.07.1986 entnehmen würde. Der Beweis für einen derartigen Hinweis ist gemäß § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO nur durch den Inhalt der Akten möglich. Aber selbst wenn der Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden sein sollte, es sei seine Sache, umfassend zur Anlage K 6 vorzutragen, wie der Kläger vorbringt, würde dies nicht genügen, um klarzustellen welche weitreichenden Folgerungen die Zivilkammer aus dem Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes zu ziehen beabsichtigte.

Der Kläger hat in seiner Klageschrift (auf S. 6) den Satz, aus dem das Landgericht seine Folgerungen gezogen hat ("Die Oberste Baubehörde hat entschieden, dass die Baukosten für das K.gerinne ohne Beteiligtenleistung vom Staat übernommen würden"), zwar zitiert, aber nicht behauptet, dies belege eine gesicherte Finanzierung der Variante B im Sinne von Art. 54 Abs. 1 BayWG. Vielmehr sollte sich nach seiner Behauptung aus den Verwaltungsakten des Streithelfers ergeben, dass "seitens der höheren Behörde auch mitgeteilt worden sei", dass die Mittel für den Ausbau der K. in Hinsicht auf ein hundertjähriges Hochwasser zur Verfügung stünden (S. 17 der Klageschrift). Diese Beweisangebot ersetzte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.08.2002 S. 2 durch den Antrag, hierzu die Zeugen H. und M. zu vernehmen. In der Replik vom 05.11.2002 S. 12 stützte der Kläger seine Behauptung auf das Schreiben des Marktes G. vom 09.02.1987.

Der Beklagte hat erkennbar die Interpretation durch das Landgericht nicht vorausgesehen. Sonst hätte er in irgendeiner Weise hierzu bereits in erster Instanz Stellung genommen und nicht nur zur Tatsache der fehlenden Finanzierung des Ausbaus die Zeugen H. und R. angeboten (Schriftsatz vom 08.10.2002 S. 18/19). Dieses Beweisangebot hätte das Landgericht aber keinesfalls übergehen dürfen, wenn es dem Schreiben vom 23.07.1986 Beweiswert in Hinsicht auf die gesicherte Finanzierung beimaß..

2) Ein Zurückverweisungsantrag des Beklagten liegt vor.

II.

Das Verfahren ist derzeit nicht entscheidungsreif. Es bedarf noch einer umfangreichen Beweisaufnahme.

1) Der Schriftverkehr zwischen dem Wasserwirtschaftsamt W. und dem Markt G. reicht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zum Nachweis eines gesicherten Finanzierung des Ausbaus der K. im Sinne von Art. 54 Abs. 1 BayWG aus.

Der Satz, "die Oberste Baubehörde hat entschieden, dass die Baukosten für das K.-Gerinne ohne Beteiligtenleistung vom Staat übernommen würden" bezieht sich, wie eine Lektüre des Schreibens vom 23.07.1986 im Zusammenhang ergibt, auf den Ausbau des K.gerinnes in dessen Unterlauf zwischen W.straße und R.platz auf HQ 30, also einen Bereich bachabwärts vom Anwesen des Klägers. Dem entspricht der dem Schreiben beigefügte Lageplan (Anlage BK 1). Für den Schluss des Landgerichts, die Oberste Baubehörde habe eine Finanzierung der Variante B (Ausbau der K. auf HQ 100) in Höhe von 10 Mio DM zugesagt, fehlt jede Tatsachengrundlage.

Die Überlegungen, mit denen das Landgericht auf S. 17 seines Urteils den Verzicht auf eine Beweisaufnahme zur Vermeidbarkeit der Schäden bei einem Ausbau der K. für ein Hochwasser mit einhundertjähriger Wiederkehr rechtfertigt, überzeugen unabhängig davon nicht. Der Satz, ein Ausbau auf HQ 100 hätte ein 100-jähriges Hochwasser aufgefangen, erscheint zwar auf den ersten Blick plausibel. Zur Klärung der Kausalität der behaupteten Unterlassung für den Schaden des Klägers müsste aber konkret festgestellt werden, welche Abflussmenge einem Ausbau auf HQ 100 zu Grunde gelegt worden wäre. Diese wäre mit dem konkreten Abfluss am 21.05.1999 zu vergleichen.

2) Das Grundurteil läßt sich nach derzeitigem Verfahrensstand nicht mit einer anderen Begründung aufrecht erhalten.

a) Die Tatsache, dass das Wasserwirtschaftsamt W. nach dem Schriftwechsel mit dem Markt G. ab dem Jahr 1987 die Ausbaupläne für die K. offenbar nicht weiterverfolgt und keine Detailplanung erstellt hat, die eine zeitnahe Ausschreibung von Baumaßnahmen erlaubt hätte, vermag für sich betrachtet einen Schadenersatzanspruch nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG nicht zu begründen. Die Erstellung derartiger Planungen hätte den Schadenseintritt nicht verhindert, solange es keine Finanzierung des Vorhabens gab. Die Frage, ob das Wasserwirtschaftsamt hierzu verpflichtet gewesen wäre, wäre nur entscheidungserheblich, falls der Schaden deshalb eingetreten wäre, weil sich der Ausbau nach Sicherung der Finanzierung aufgrund fehlender Planung verzögert hätte. Dazu ist aber nach dem derzeitigen Verfahrensstand keine Aussage möglich.

b) Der Beklagte hätte nicht im Wege der Rechtsaufsicht eine finanzielle Beteiligung des Marktes G. am K.-Ausbau erzwingen können. Vorteile vom Ausbau haben die hochwasserbedrohten Bachanlieger. Von ihnen könnten im Umfang ihres Vorteils Beiträge und Vorschüsse verlangt werden. Die örtlich zuständigen Gemeinden können diese Zahlungen übernehmen, aber sie müssen es gemäß Art. 57 Abs. 2 S. 2 BayWG nicht (näher hierzu Sieder/Zeitler, Art. 57 BayWG Randnr. 17).

Zudem beruhte die Weigerung des Marktes G., Maßnahmen mit größeren Eingriffen in das Ortsbild und den Baumbestand zuzustimmen, nicht auf finanziellen Erwägungen. Auseinandersetzungen, die die Planungshoheit einer Gemeinde berühren, im Wege der Beanstandung beziehungsweise Ersatzvornahme über die Art. 112, 113 GO zu führen, erscheint fernliegend.

3) Die Klage ist nicht abweisungsreif.

Weder die (offenbar unstreitig) fehlende Aufnahme des Ausbaus der K. in einen der Haushaltspläne vor 1999, noch die Frage der Drittbezogenheit von Art. 54 BayWG rechtfertigen eine Verneinung eines Amtshaftungsanspruchs wegen Verletzung einer etwaigen Ausbauverpflichtung ohne Einzelfallprüfung (a). Zudem behauptet der Kläger, den Behörden des Beklagten seien unabhängig von der Frage des Ausbaus Unterlassungen vorwerfbar (b). Auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Kläger nicht verwiesen werden (c).

a) Die unterbliebene Aufnahme der K.sanierung in die Haushaltspläne und Frage der Drittbezogenheit der Ausbauverpflichtung stellen ernstzunehmende Argumente gegen einen Amtshaftungsanspruch dar (aa). Nach Auffassung des Senats läßt sich unter Berücksichtigung der Wertungen der Art. 3 Abs. 1 und 14 GG jedoch ein Schadenersatzanspruch nicht verneinen, wenn sich die Durchführung einer bestimmten Ausbaumaßnahme unter Berücksichtigung aller Einzelumstände gegenüber anderen wegen des Gefährdungspotentials des Gewässers aufdrängt und Haushaltsmittel nach der Grundsatzentscheidung des Haushaltsgesetzgebers zur Verfügung stehen (bb).

aa) Selbst vom Kläger wird nicht vorgebracht, dass Mittel für den Ausbau der K. in einem Jahre zwischen 1983 und 1999 im Landeshaushalt ausgewiesen worden sind. Damit wäre entsprechend der Kommentierung von Sieder/Zeitler, Art. 54 BayWG Randnr. 9 die Finanzierung haushaltsrechtlich nicht gesichert: "Die Finanzierung einer Ausbaumaßnahme, zu der der Freistaat Bayern aus Gründen des Gemeinwohls verpflichtet ist, ist also nach Maßgabe ihrer Einstellung in den Haushaltsplan gesichert. Bei der Vielzahl von Aufgaben des Staates wird die parlamentarische Entscheidung über die Haushaltsansätze für Ausbaumaßnahmen zugleich das endgültige Maß für die finanzielle Absicherung darstellen müssen"

Grundsätzlich besteht kein Anspruch der Wildbachanlieger auf bestimmte Ausbaumaßnahmen. Laut Sieder/Zeitler Art. 54 BayWG Randnr. 13 beinhaltet die Ausbaupflicht demgemäß keine Amtspflicht gegenüber den Anliegern.

bb) Mit beiden Begründungen läßt sich trotz ihrer formalen Überzeugungskraft ohne Einzelfallprüfung ein Schadenersatzanspruch nicht verneinen.

Das Wohl der Allgemeinheit im Sinne von Art .54 Abs. 1 BayWG hätte den Ausbau der K. erfordert, wie vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird.

Eine enge, nur an formelle haushaltsrechtliche Voraussetzungen anknüpfende Auslegung von Art. 54 BayWG erscheint im vorliegenden Fall nicht sachgerecht.

Ob Schwerpunkte in der Bildungspolitik, bei der Kriminalitätsbekämpfung, beim Krankenhausbau oder beim Hochwasserschutz gesetzt werden, ist zwar eine politische, durch die Fachgerichte nicht überprüfbare Entscheidung der Legislative. Dass der Landtag jedoch gerade einen Ausbau der K. nicht gewollt und abgelehnt hätte, erscheint äußerst unwahrscheinlich. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich vielmehr, dass faktisch die Auswahl der zu finanzierenden Wildbachausbauten im Rahmen der vorhandenen Haushaltsmittel nach vorbereitenden Stellungnahmen von Wasserwirtschaftsamt und Regierung durch die Oberste Baubehörde erfolgte. Die rein formale Betrachtung würde bedeuten, dass selbst eine willkürliche, sachwidrige Ablehnung, die nach allen denkbaren Kriterien im Vergleich zu den finanzierten Vorhaben nicht hätte erfolgen dürfen, (entgegen einer "Ermessensreduzierung auf Null") gerade aufgrund der mißbräuchlichen Entscheidung Bestand hätte.

Nach Art. 3 Abs. 2 BayHO werden durch den Haushaltsplan Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben. Auch dies spricht dafür, dass Schadenersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung durch ihn nicht berührt werden.

Ähnlich stellt sich die Problematik hinsichtlich der drittschützenden Wirkung der Ausbaupflicht dar. Im Falle schwerwiegender Folgen einer möglicherweise sogar willkürlichen Fehlentscheidung erscheint die Ablehnung einer Haftung nicht tragbar, da die rechtliche Festlegung, dass der Hochwasserschutz nur der Allgemeinheit diene, angesichts der gewollten Vorteile für die einzelnen Grundstücksanlieger (die sie nach Art 57 Abs. 2 BayWG grundsätzlich auch abgelten müssen) gekünstelt erscheint.

In der von den Parteien diskutierten Entscheidung BGHZ 54, 165, 169 bejahte der Bundesgerichtshof den drittschützenden Charakter der Gewässerausbauverpflichtung nach nordrhein-westfälischem Wasserrecht. In einer zum saarländischen Wasserrecht ergangenen Entscheidung (BGH DVBl 1983,1055) hielt er hieran fest: :"Maßnahmen des Hochwasserschutzes, insbesondere der zur Abwehr von Naturgefahren erforderliche Ausbau von Gewässern, fallen in den Bereich der der öffentlichen Hand obliegenden Daseinsvorsorge und sind damit hoheitliche Tätigkeit ... Bei Schäden, die durch eine Verletzung der aus Gründen des Hochwasserschutzes gebotenen Gewässerausbaupflicht verursacht worden sind, kommen daher Schadenersatzansprüche aus § 839 BGB, Art. 34 GG in Betracht."

Ob sich das Unterlassen eines Ausbaus der K. als Amtspflichtverletzung gegenüber dem Kläger darstellt, wird sich nur durch die Klärung der Umstände des Einzelfalles klären lassen. Stets wird ein Vergleich der aufzuwendenden Kosten mit dem dadurch beseitigten Gefährdungspotential vorzunehmen sein. Die Forderung einer allgemeinen Ausbauverpflichtung für den Schutz vor einem Hochwasser mit einer Wiederkehr von 100 Jahren erscheint dabei ebensowenig überzeugend wie umgekehrt die Argumentation, falls eine Gemeinde die finanzielle Beteiligung verweigere, dürfe der Beklagte in jedem Fall auf einen Ausbau eines Wildbaches verzichten.

Vermutlich läßt sich wegen der Höhe der Kosten ein flächendeckender Ausbau aller Gewässer auf den Stand eines hundertjährigen Hochwassers zumindest mittelfristig nicht finanzieren. Im Einzelfall mag dies auch aus anderen Gründen, wie dem Schutz von hergebrachten Landschafts- und Stadtbildern, gar nicht erstrebenswert sein.

Die Urteile des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 09.10.1989 (BayObLGZ 1989, 397) beziehungsweise vom 23.11.1989 (BayObLG NVwZ 1994, 1139) beziehen sich auf eine Verletzung von Art. 62 BayWG beziehungsweise der Gewässerunterhaltspflicht. Im letztgenannten Urteil (a. a. O. S. 1141) hat das Bayerische Oberste Landesgericht Maßnahmen der Unterhaltung ausdrücklich vom Ausbau nach Art. 54 BayWG abgegrenzt. Diesen Urteilen läßt sich nicht entnehmen, dass eine Amtspflicht des Ausbaupflichtigen besteht, immer für einen Schutz vor Hochwassern mit einer hundertjährigen Wiederkehr zu sorgen.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 27.01.1983 (DVBl 1983, 1055) die Ausrichtung an einem sogenannten "einjährigen Berechnungsregen" als zu niedrigen Standard abgelehnt, aber ausdrücklich ausgeführt, dass stets die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien (zum Beispiel die "Wahrscheinlichkeit und das Ausmaß eines zu befürchtenden Schadens im Verhältnis zur Durchführbarkeit und zu den Kosten von Abwehrmaßnahmen"). In BGHZ 54. 165 werden keine Kriterien für die Häufigkeitswahrscheinlichkeit zu beherrschender Hochwasser genannt, aber die Möglichkeit der Finanzierung von Ausbaumaßnahmen als Kriterium für einen Amtshaftungsanspruch angeführt (a. a. O. 174). Der BGH führt dabei ausdrücklich die Möglichkeit von "Beitragserhöhungen, staatlichen Zuschüssen oder Darlehen" an. Dem entspricht die Befugnis des Beklagten, eine Kostenerstattung über Art. 57 Abs. 2 BayWG zu erreichen. Im Falle einer gegenüber anderen Vorhaben extremen Bedrohungssituation für Menschen und Eigentum wird die Mühsamkeit und Dauer dieser Art der Refinanzierung bei der Auswahlentscheidung durch den Ausbaupflichtigen nur eine untergeordnete Rolle spielen können.

Trotz der Beweislast des Klägers ist es Sache des Beklagten, über die organisatorischen und finanziellen Möglichkeiten Auskunft zu geben (BGHZ 54, 165, 176). Dies bedeutet, dass der Beklagte im einzelnen darzulegen haben wird, welche Wildbachausbauten welcher Dringlichkeit in den Jahren nach 1983 in welcher Höhe gefördert worden sind und welche Beiträge die örtlichen Gemeinden hierzu leisteten. Außerdem müssten die für den Ausbau jeweils insgesamt zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel genannt werden.

b) Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch nicht allein auf den unterlassenen Ausbau der K., sondern auch auf behauptete Versäumnisse des Wasserwirtschaftsamtes W. beziehungsweise des Landratsamtes G. bei der Vorbeugung und Bekämpfung der Verklausung der K. sowie auf das Unterlassen einer rechtzeitigen Warnung der Anlieger.

Die Begründung, mit der das Landgericht insoweit einen Schadenersatzanspruch ohne Beweisaufnahme verneint hat (S. 19 des Urteils), erscheint nicht tragfähig.

(aa) Ein Anspruch könnte sich nach der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 1989, 397) aus einer Verletzung von Art. 62 BayWG, dem das Bayerische Oberste Landesgericht drittschützenden Charakter zuspricht, ergeben, falls die Gewässeraufsichtsbehörden gegen den Hindernisse für einen schadlosen Hochwasserabfluss nicht eingeschritten sein sollten. Es handelt sich um eine spezielle Ausübung der Gewässeraufsicht nach Art. 68 Abs. 1 BayWG, die die Freihaltung des Gewässerabflusses ebenfalls zum Gegenstand hat (Sieder/Zeitler, Art. 62 BayWG Randnr. 2c und Art. 68 BayWG Randnr. 8):.

Das Argument, etwaige Verklausungen könnten für den Schaden des Klägers nicht ursächlich sein, da die auf HQ 20 ausgebaute K. bei einem Hochwasser von unstreitig mindestens HQ 50 auch ohne sie bei den neuralgischen Stellen oberhalb des klägerischen Grundstücks und auf dessen Höhe mangels Fassungsvermögen des Trogs über die Ufer getreten wäre, erscheint zwar auf den ersten Blick schlüssig. Hinsichtlich der Verursachung konkreter Schäden an einzelnen Gebäuden ist die Überlegung aber keineswegs zwingend. Die Örtlichkeit(en) des Ausuferns, die Fließrichtung des Hochwassers außerhalb des Bachbetts und die Wassermenge ist zwischen den Parteien streitig. Falls in größerer Entfernung vom klägerischen Objekt die HQ 20 übersteigende Wassermenge das Bachbett verlassen haben sollte, drängen sich bei freiem Abfluss der Restmenge größere Ausuferungen aus dem Bachbett am klägerischen Grundstück nicht auf.

Damit bliebe der von Klägerseite bestrittene Zufluss über die M. Straße.

Ohne die Vernehmung der zur Fließrichtung des Hochwassers angebotenen Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens wird sich dieser Punkt nicht klären lassen.

Der klägerische Sachvortrag zur genauen Örtlichkeit der Verklausungen (bis auf die an der B.-Brücke, auf die der Kläger die Überschwemmung des Anwesens M.straße 33, also nicht die seines eigenen zurückführt) ist etwas vage. Die in das Wissen der Zeugen E. und W. B. und unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung (vgl. Bl. 20 und 94 d. A.), durch Verklausung an weiteren Brücken der K., insbesondere einer in unmittelbarer Nähe des klägerischen Grundstücks, sei es zu einem schlagartigen Austritt von Wasser gekommen, wodurch sein Schaden entstanden sei, genügt aber zumindest, um den Kläger nach § 139 Abs. 1 ZPO zu einer Präzisierung seines Beweisangebots aufzufordern.

(bb) Auch eine Verletzung einer Warnpflicht durch Behörden des Beklagten, insbesondere des Landratsamtes G. als Katastrophenschutzbehörde, kommt in Betracht.

Bei der Warnpflicht vor Hochwasser handelt es sich nach der Rechtsprechung des Senats um eine drittbezogene Amtspflicht aus dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr, die (u. a.) dem Landratsamt obliegt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. den Nichtannahmebeschluss vom 12.07.1990 BGHR BGB § 839 Abs. 1 S. 1 Gemeinde 2). Für eine solche Amtspflicht sprechen zudem verschiedene spezialgesetzliche Vorschriften. Gemäß Art. 6 BayKSG trifft den örtlichen Einsatzleiter - und damit den Beklagten - die Verpflichtung, die Bevölkerung zu warnen (Praxis der Kommunalverwaltung, Art 6 BayKSG 1.2). Die Arbeit der Katastrophenschutzbehörden dient auch dem Interesse der von den Auswirkungen einer Katastrophe möglicherweise Betroffenen. Diese sind daher in Bezug auf die Pflichten der eingesetzten Amtsträger Dritte im Sinne des § 839 BGB (BGH VersR 1994, 935/937). Dabei kann es nach Auffassung des Senats nicht davon abhängen, dass der Katastrophenfall bereits formell ausgerufen worden ist. Zudem kommt Art. 68 BayWG als Grundlage einer Warnpflicht der Gewässeraufsichtsbehörden in Betracht. Daneben wird eine Warnpflicht der Gemeinden aus Art 66 BayWG abgeleitet (Sieder/Zeitler, Art. 66 BayWG Randnr. 17 m. w. N.). § 8 Nr. 1 der Verordnung über den Hochwassernachrichtendienst (HNDV) verpflichtet die Gemeinden, eingegangene Nachrichten über Hochwassergefahr im betroffenen Gemeindegebiet insbesondere an Besitzer gefährdeter Gebäude und Anlagen unverzüglich bekannt zu geben. Diese Pflichten der Gemeinden lassen die Zuständigkeiten der unteren Wasser - beziehungsweise Katastrophenschutzbehörden und die Amtspflichten ihrer Bediensteten jedoch unberührt (BGH a. a. O. S. 936 zum Hessischen Wassergesetz).

Der Kläger hat zum Beweis seiner Behauptung, dass das Ausmaß der Katastrophe für die Mitarbeiter des Beklagten bereits am 21.05.1999 um 15.56 Uhr vorhersehbar gewesen sei, die Erholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Weiter hat er die Vernehmung verschiedener Mitarbeiter des Landratsamtes und des Wasserwirtschaftsamtes W. beantragt.

Nach Auffassung des Senats können diese Beweisangebote nicht mit dem Argument, es handele sich um eine unzulässige Ausforschung, unberücksichtigt bleiben. Ob sich den für den Katastrophenschutz zuständigen, also vom Anforderungsprofil fachkundigen Mitarbeitern des Landratsamtes G. oder dem mit der Abfassung des Hochwasserlageberichts betrauten Personal des Wasserwirtschaftsamtes W. aufgrund der Niederschlagsvorhersagen (insbesondere für L. und Is.) eine konkrete Gefährdung für die Anlieger der K. aufdrängen musste, kann vom Senat aus eigener Sachkunde weder verneint noch bejaht werden. Hierzu ist eine sachverständige Stellungnahme erforderlich. Konkretere Angaben können vom Kläger, dem der Einblick in die Interna naturgemäß fehlt, nicht verlangt werden. Der vom Kläger erwähnte Zeitungsbericht über angebliche Äußerungen der Einsatzleiterin im Landratsamt (Anlage K 15) über die Lieferung verwirrenden Zahlenmaterials genügt zwar keineswegs zum Beweis einer schuldhaft unterlassenen Warnung. Er rechtfertigt aber die Benennung der Zeugen, deren Vernehmung nicht mit dem Argument der unzulässigen Ausforschung verweigert werden darf.

(cc) Hinsichtlich des Vorwurfs, die Behörden des Beklagten hätten Personal und Sachmittel für die Bekämpfung einer Verklausung der K. bereitstellen müssen, erscheinen die Erfolgsaussichten der Klage gering. Die Vorstellung, der Freistaat Bayern verfüge über Personal und Baumaschinen, die er im Falle einer Starkregenwarnung im betroffenen Gebiet quasi generalstabsmäßig an allen kritischen Stellen an Bächen und Flüssen postieren könne, um etwaige Verklausungen zu beseitigen, ist weltfremd. Ebensowenig hätte er dafür (an einem Freitagnachmittag vor Pfingsten !) kurzfristig private Unternehmer mit genügend verfügbarem Personal erreichen können (ganz abgesehen von der Frage der Finanzierung).

Konkrete Hinweise, dass die Einsatzkräfte nach Beginn des Hochwassers vorwerfbar konkrete Maßnahmen versäumten, die den Schaden des Klägers verhindert hätten, gibt es nicht.

Die vorgelegten Unterlagen belegen, dass sich die örtlichen Feuerwehren und die Polizei in der Nacht vom 21.05. auf den 22.05.1999 im Dauereinsatz befanden. Die Möglichkeit, zusätzlich Kräfte und Gerät für die Bewachung von Brücken und Engstellen von Gewässern abzustellen, erscheint fernliegend.

Uneingeschränkt beizupflichten ist zudem der Aussage des Landgerichts, dass in einer Katastrophensituation nicht jede einzelne Maßnahme, die sich im nachhinein als unglücklich, unklar oder gar als unzutreffend, nicht sachgerecht oder als unterblieben herausstellt, ein Verschulden indiziert, insbesondere wenn an mehreren "Hochwasserfronten" gekämpft wird.

c) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit des Klägers gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB besteht nicht.

Ein Verweis auf die vom Beklagten behauptete Haftung des Straßenbaulastträgers der Bundesstraße 2 (nach den §§ 3, 5 Abs. 1 FStrG wäre das die Bundesrepublik Deutschland) kommt nicht in Betracht, da es sich um einen anderweitigen Ersatzanspruch gegen eine andere öffentlichrechtliche Körperschaft handelt und dieser Anspruch aus demselben Tatsachenkreis wie die Haftung des Beklagten herrührt (Palandt/Thomas, 62. Aufl., § 839 BGB Randnr. 56 m. w. N.). Dasselbe gilt für eine etwaige Haftung des Streithelfers zum Beispiel wegen der Verletzung von Warnpflichten nach Art. 66 BayWG beziehungsweise § 8 Nr. 1 der VO über den Hochwassernachrichtendienst..

Ebensowenig ist die Leistung des Schadensversicherers eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB (Palandt/Thomas a. a. O. m. w. N).

III.

Für die anstehende Beweiserhebung empfiehlt sich nach der Auffassung des Senats folgendes Vorgehen.

1) Der Beklagte sollte im einzelnen darlegen, welche Wildbachausbauten welcher Dringlichkeit in den Jahren nach 1983 in welcher Höhe gefördert worden sind und welche Beiträge die örtlichen Gemeinden hierzu leisteten. Außerdem müssten die für den Ausbau jeweils insgesamt zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel genannt werden.

Inwieweit die vom Beklagten zur Frage der Finanzierung angebotenen Zeugen aus der Verwaltung vernommen werden müssen, wird davon abhängen, wie und gegebenenfalls mit welchen Beweisangeboten der Kläger zu den noch fehlenden Angaben Stellung nehmen wird.

2) Ein Sachverständiger für Wasserbau/Hochwasserschutz (vorzugsweise mit Erfahrungen aus dem Alpenraum) wird in einem Abgleich mit den bis 1999 realisierten Wildbachausbauten zu untersuchen haben, ob sich der Ausbau der K. wegen des Gefährdungspotentials dieses Bachs für Menschenleben und große Vermögenswerte im Vergleich zu den anderen derart aufdrängte, dass er aus wasserwirtschaftlicher Sicht den anderen Maßnahmen eindeutig hätte vorgezogen werden müssen.

Der Sachverständige wird weiter den konkreten Ablauf des Hochwassers der K. am 21.05.1999 insbesondere hinsichtlich Wassermenge (Wiederkehrzeit), exaktem Lauf der Wasserströme und der Auswirkung etwaiger Verklausungen soweit möglich zu rekonstruieren haben. Er sollte klären, ob ein Ausbau der K. auf HQ 20 beziehungsweise die vom Wasserwirtschaftsamt W. ursprünglich angestrebte "große" Lösung den konkreten Schadenseintritt (mit welcher Wahrscheinlichkeit ?) verhindert hätte. Zudem sollte er dazu Stellung nehmen, ob für die Wasseraufsichtsbehörden etwaige schadensursächliche Verklausungen vorhersehbar waren und was diese dagegen vor dem 21.05.1999 hätten unternehmen können. Weiter sollte er sich dazu äußern, ob die am Nachmittag des 21.05.1999 prognostizierten Niederschlagsmengen beziehungsweise Wasserstände für die Wasseraufsichts/Katastrophenschutzbehörden die konkrete, unmittelbar bevorstehende Gefahr massiver Überschwemmungen durch die K. in P. erkennen ließen.

3) Die erforderlichen Zeugenvernehmungen sollten sinnvollerweise in Anwesenheit des Sachverständigen erfolgen.

Zur Vorhersehbarkeit des Schadens (allgemein und am Nachmittag des 21.05.1999 in Hinsicht auf eine Warnung der Anlieger) für das Wasserwirtschaftsamt und das Landratsamt sind die vom Kläger benannten Zeugen L., K., S., H. , R. und K. (Bl. 22, 95 d. A.), gegenbeweislich die Zeugen H. und R. (Bl. 51 d. A) zu hören.

Zur Behauptung, ähnliche Überschwemmungen wie 1999 seien in der Ortsgeschichte von G. nicht bekannt, bietet sich die Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen J., M., W., K. und R. an (Bl. 54 d. A.).

Zur tatsächlichen Entwicklung des Hochwassers der K. (einschließlich der Verklausungsproblematik) sind die vom Kläger benannten Zeugen E. und W. B. (Bl. 20 d. A.), die vom Beklagten angebotenen Zeugen K., R., R. (Bl. 54/55 d. A.), M. (Bl. 229/230, 233, 236 ff d. A.), B. (Bl. 233 d. A.), Z., T., G. (Bl. 234/235 d. A.), Sch., E., J. (Bl. 229/230, 236 ff d. A) und W. (Bl. 238/239 d. A.) sowie die vom Streithelfer zusätzlich benannten Zeugen G. und R. (Bl. 300/301 d. A.) zu befragen.

Zur Verhinderbarkeit des Schadens im Falle einer rechtzeitigen Warnung hat der Kläger die Zeugen E. und W. B. (Bl. 21, 102 d. A.) angeboten.

Ob der Kläger das angesichts der bei nüchterner Betrachtung zweifelhaften Erfolgsaussichten der Klage beträchtliche Kostenrisiko insbesondere in Hinsicht auf die Begutachtung wirklich eingehen will, sollte er noch einmal überprüfen. Eine Einigung dergestalt, dass der Kläger die Klage zurücknimmt und der Beklagte auf Kostenerstattung verzichtet, erscheint bedenkenswert.

IV.

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 GKG nicht zu erheben. Im übrigen liegen die Voraussetzungen einer Kostenentscheidung nicht vor. Über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht mit zu entscheiden.

V.

Die Revision des Beklagten zum Bayerischen Obersten Landesgericht ist nicht zuzulassen. Die Frage, welche Kriterien für die Sicherung der Finanzierung im Sinne von Art 54 BayWG gelten, könnte zwar ebenso wie die Drittbezogenheit der Ausbauverpflichtung grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO haben. Die Zurückverweisung beruht aber nicht darauf, dass der Senat insoweit mit der Rechtsauffassung des Beklagten nicht übereinstimmt. Selbst wenn er dieser gefolgt wäre, hätte eine Zurückverweisung wegen der aufklärungsbedürftigen Fragen der Ursächlichkeit vermeidbarer Verklausungen und der Verletzung von Warnpflichten für den Schaden erfolgen müssen.

Die Beantwortung einer für das konkrete Berufungsurteil nicht entscheidungserheblichen Rechtsfrage rechtfertigt eine Zulassung der Revision nicht, selbst wenn es im späteren Verlauf des Verfahrens auf diese Frage ankommen sollte.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers liegen ebenfalls nicht vor.

Ende der Entscheidung