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Der Patient ist hierüber jedoch aufzuklären.

Zur Gewinnung entsprechender Erkenntnisse hat der Arzt postoperative Röntgenaufnahmen sorgsam auszuwerten.

Aktenzeichen: 1 U 2373/01

Verkündet am 10.01.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erläßt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2001 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München II vom 26.01.2001 aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.000,-- Euro (= 3911,66 DM) zuzüglich 4 % Zinsen seit 13.03.1996 zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten der ersten Instanz trägt der Kläger 93 % der Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der am Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Krankenversicherungs-AG sowie 91 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten. Der Beklagte trägt 7% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger 91 % und der Beklagte

Im übrigen tragen die Parteien ihre Kosten in beiden Instanzen selbst.

III.

Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar.

IV.

Der Wert der Beschwer beträgt für den Kläger 21.008,13 Euro (= 41.088,34 DM) und für den Beklagten 2.000,-- Euro (= 3.911,66 DM).

Tatbestand:

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F. abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Schmerzensgeldanspruches gemäß § 847 Abs. 1 BGB begründet. Im übrigen stehen ihm gegen den Beklagten jedoch weder vertragliche Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung des Behandlungsvertrages noch deliktische Schadenersatzansprüche nach § 823 Abs.1 BGB zu.

I.

Ein Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall (Klageantrag I) besteht nicht.

1.

Ein Kunstfehler des Beklagten liegt nicht vor.

Das Abbrechen eines Teils der Bohrerspitze beruhte nicht auf einem Behandlungsfehler, wie das Landgericht in seinem Urteil gestützt auf die Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. überzeugend ausgeführt hat. Dies hat zudem der Sachverständige Prof. Dr. in seinem Gutachten in der Berufungsinstanz bestätigt.

Daß es sich um ein Metallfragment und nicht zwei handelte, wie der Kläger vorbringt, zeigte sich bei Betrachtung der Röntgenaufnahme K 4 vom 22.03.1993 im Termin vom 28.06.2001. Auf den am 15.11.2001 in Augenschein genommenen, im Jahr 1987 nach der Operation gefertigten Röntgenbildern war ebenfalls nur ein Fremdkörper sichtbar. Auch der Sachverständige Prof. Dr. R konnte auf den Röntgenbildern ein zweites Fremdkörperteil nicht erkennen. Es handelte sich, wie der Beklagte am 28.06.2001 glaubhaft darlegte und illustrierte, um ein seitlich abgesplittertes Teil der mit einer Windung versehenen Bohrerspitze.

Die vom Kläger mehrmals beantragte Vernehmung seines Hausarztes Dr. med. zu dieser Frage kam nicht in Betracht. Die Behauptung des Klägers, aus dem Röntgenbild vom 22.03.1993 ergebe sich, daß sich zwei Metallfragmente am Ende eines gesonderten Bohrkanals befänden, der nicht der Befestigung des Fixateurs mit einer Schraube gedient hätte, stellt eine reine Sachverständigenfrage dar, da sich das Röntgenbild seit seiner Anfertigung nicht verändert hat. Bei der Operation im Jahr 1987 war Dr. med. nicht beteiligt, so daß eine Vernehmung als Zeuge nicht in Betracht kommt. Seine Bestellung als Sachverständiger scheidet aus zwei auf der Hand liegenden, voneinander unabhängigen Gesichtspunkten aus: Über welche überlegenen Forschungsmittel (vgl. Thomas/Putzo, 23. Aufl., § 412 ZPO Randnr. 1) Dr. gegenüber den auf Unfallchirurgie spezialisierten Universitätsprofessoren Dr. O und Dr. R verfügen sollte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Seine Bestellung als Sachverständiger durch den Senat ist zudem schon deshalb ausgeschlossen, da nach allgemeiner Meinung beim behandelnden Arzt grundsätzlich von der Besorgnis der Befangenheit auszugehen ist (Thomas/Putzo, 23. Aufl., § 406 ZPO Randnr. 2).

Hinweise auf zwei im Knochen verbliebene Bohrerstücke ergaben sich im Verlauf des Verfahrens nie, während ein zusätzlicher Bohrkanal sich nur auf den im Termin vom 15.11.2001 erstmals vorgelegten Fotos, die Dr. L niemals gesehen hatte, abzeichnete. Prof. Dr. R hat dargelegt, daß sich allein aus dem Anlegen eines nicht benutzten Bohrkanals ein Kunstfehler nicht ableiten läßt, da dessen Nichtgebrauch verschiedene sachliche Gründe haben könne.

Daß das Belassen eines Metallstücks im Knochen unabhängig von der Bemerkbarkeit des Bohrerbruchs nicht kunstfehlerhaft, sondern zur Vermeidung weiterer Risiken und zügigen Fortführung der Operation sachgerecht war, haben die Sachverständigen Prof. Dr. O und Prof. Dr. R ausführlich und nachvollziehbar dargestellt. Der Senat schließt sich dem an. Wenn der Beklagte bei der Operation den Defekt bemerkt hätte, hätte er demnach sachgerecht gehandelt, wenn er das Bohrerteil im Knochen beließ. Im Gegenteil, bei dem Ausbohren des Fragments während der komplizierten und langwierigen Operation hätte es sich wegen der zusätzlichen, medizinisch nicht indizierten Belastung des Klägers nach Prof. Dr. R um einen Kunstfehler gehandelt.

2.

Ein Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall gestützt auf die Unterlassung der Aufklärung über den Verbleib eines Bohrerfragments im Knochen scheidet aus. Es fehlt an der Kausalität des behaupteten Schadens. Auch wenn der Kläger früher darüber aufgeklärt worden wäre, daß sich ein Metallstück in seinem Schienbeinknochen befand, wäre er nach der operativen Entfernung dieselbe Zeit (knapp vier Wochen) arbeitsunfähig gewesen und hätte nicht als Steuerberater arbeiten können. Daß die Beschwerden im Knie vor der zweiten Operation zu einer irgendwie konkretisierbaren Minderleistung mit Auswirkung auf das Honoraraufkommen der Steuerberaterpraxis geführt haben, ist nicht nachgewiesen. Der Kläger hat insoweit keinerlei Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die Gegenstand einer seriösen Schätzung nach § 287 ZPO hätten sein können.

II.

Dem Kläger steht nach § 847 Abs. 1 BGB ein Schmerzensgeldbetrag von 2.000 Euro zu (Antrag II der Klage). Dieser Anspruch beruht darauf, daß der Beklagte anhand der postoperativen Röntgendiagnostik hätte erkennen können, daß sich im Schienbeinknochen des Klägers ein Metallfragment befand, dies aber übersah. Aufgrund der unterlassenen Aufklärung des Klägers darüber verursachte das Metallstück für einige Monate Beschwerden, die sich bei einer sofortigen Entfernung nach Auftreten der Schmerzen hätten vermeiden lassen.

1.

Ein Schmerzensgeldanspruch wegen eines Behandlungsfehlers scheidet allerdings aus den unter I. angeführten Gründen aus.

2.

Es ist auch nicht nachgewiesen, daß der Beklagte den Abbruch eines Bohrerfragments während oder nach der Behandlung erkannt hat. Der Beklagte hat dies bestritten.

Daß dem Beklagten oder der Instrumentenschwester während der Operation das Absplittern des Bohrers auffallen mußte, haben beide Sachverständige nicht bestätigt. Die im Ton unangemessenen Angriffe des Klägers gegen diese Feststellung der Gutachter werden der Operationssituation, die davon geprägt ist, durch zügiges Arbeiten die schwere Belastung für den Patienten möglichst abzukürzen, nicht gerecht. Der Senat erlaubt sich in diesem Zusammenhang den Hinweis, daß eine energische Vertretung der eigenen Sache auch mit rein sachlichem Vortrag möglich ist und einen vernünftigen Vergleichsschluß in der Regel erleichtert. Dies gilt um so mehr, als der Kläger seine weitgehende Wiederherstellung der, wie der Sachverständige Prof. Dr. R ausführte, erstklassigen chirurgischen Leistung des Beklagten zu verdanken hat Aus anderen Verfahren sind dem Senat zahlreiche ungünstige Entwicklungen bei derart komplizierten Frakturen bekannt.

Daß der Beklagte kurz nach der Operation bei der Begutachtung für die Landwirtschaftliche Berufsgenossenschaft beziehungsweise der Betrachtung der nach der Operation gefertigten Röntgenbilder den Fremdkörper erkannt hat, ist ebenfalls nicht bewiesen.

3.

Der Senat schließt sich dem Landgericht auch insoweit an, als dem Beklagten nicht vorgeworfen werden kann, daß man das Absplittern des Bohrerstücks unmittelbar nach dem Bohrvorgang hätte bemerken müssen, weil eine ständige intraoperative Kontrolle der verwendeten Bohrer erforderlich sei.

Eine Verpflichtung, den Bohrer nach jedem Bohrvorgang zu inspizieren, haben die Sachverständigen Prof. Dr. O und Prof. Dr. R, verneint. Eine derartige Prüfung sei weder üblich noch angezeigt. Dies begründeten sie einmal mit der Ungefährlichkeit des Belassens, ja der Indikation zum Belassen von abgebrochenen Bohrerteilen in der Tibia, zum anderen mit der Seltenheit von Bohrerbrüchen. Lehrbücher der Orthopädie beziehungsweise Unfallchirurgie enthalten ebensowenig eine Aufforderung zur Überprüfung der Bohrer, wie der Senat im Termin vom 15.11.2001 dem Kläger gegenüber darlegte. Daß eine derartige Überprüfung selbst an Spezialkliniken nicht üblich ist, ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt.

Der Kläger behauptet, die Häufigkeitsziffern für Bohrerbrüche in den vom Sachverständigen Prof. Dr. O zitierten Studien, die sich insgesamt im Promille-, bei einigen Kliniken aber im Prozentbereich bewegten, erforderten eine Bohrerinspektion nach jedem Bohrvorgang. Diese Überlegung ist deshalb nicht zwingend, da sich die Studien naturgemäß nur auf entdeckte Bohrerbrüche beziehen können, sich aus ihnen aber nicht ergibt, wie häufig Bohrerbrüche nicht erkannt werden. Beim Abbruch größerer Teile ist dies äußerst unwahrscheinlich, wie der Sachverständige Prof. Dr. R in seinem Gutachten bestätigte.

4.

Nach Auffassung des Senats hat der Beklagte auf den 1987 nach der Operation gefertigten Röntgenbildern das im Knochen verbliebene Bohrerfragment jedoch vorwerfbar (leicht fahrlässig) übersehen.

Der Fremdkörper konnte auf den vom Beklagten erstmals im Termin vom 15.11.2001 vorgelegten Röntgenbildern aus dem Jahr 1987, die damals der Beklagte postoperativ hatte erstellen lassen, nicht nur vom Sachverständigen Prof. Dr. R sondern auch von den Prozeßbeteiligten ohne jegliche radiologische Vorbildung klar erkannt werden, nachdem das Bild schräg gegen den Gerichtstisch gehalten wurde.

Der Sachverständige Prof. Dr. R hat hierzu ausgeführt, der Operateur müsse die Aufnahmen anschauen und auf etwaige Auffälligkeiten überprüfen. Einen schuldhaften Fehler verneinte er aber mit der Begründung, den Fremdkörper sehe man nur, wenn man die Röntgenaufnahme gegen einen dunkleren Hintergrund, nicht aber, wenn man ihn gegen das Licht halte. Außerdem befinde er sich nicht im Bereich der Fraktur, sondern im Gelenkbereich, wo nur die Schrauben für den Fixateur extern angebracht worden seien.

Es handelt sich hierbei um Argumente, die klar gegen eine erhebliche Sorgfaltswidrigkeit im Sinne eines groben Fehlers sprechen. Dennoch ist der Senat der Auffassung, daß sie die zivilrechtliche Verantwortung des Beklagten nicht ausschließen. Zu bedenken ist nämlich, daß verständliche Versehen nicht deshalb als unvermeidbar angesehen werden dürfen, weil sie auch dem erfahrensten Arzt einmal unterlaufen können (Steifen/Dressier, Arzthaftungsrecht, 7. Aufl., Randnr. 615 ff m. w. N.). Dies würde weite Bereiche der leichten Fahrlässigkeit ohne gesetzliche Grundlage allein aufgrund einer Billigkeitsüberlegung der zivilrechtlichen Haftung entziehen.

Vorrangig war für den Arzt sicher der Heilungsprozeß im Bereich der Fraktur. Im oberen Gelenkbereich des Unterschenkels hatte der Beklagte zum Bohren der Kanäle für den Fixateur extern jedoch ebenfalls chirurgisch durch das Einsetzen mehrerer Schrauben in Bohrkanäle eingegriffen. Wie der Sachverständige Prof. Dr. R in seinem schriftlichen Gutachten selbst ausführte, müssen bei einer Fraktur postoperativ Röntgenaufnahmen gefertigt werden. Diese dienen nicht nur der Überprüfung, ob die Rekonstruktion und Stabilisierung des Knochens gelungen ist, sondern auch der Kontrolle der Lage des implantierten Fremdmaterials (Drähte, Schrauben, Platten, Stifte etc.). Es muß sichergestellt sein, daß diese nicht überstehen oder sogar mit ihren Spitzen in Gelenkflächen hineinragen. Damit aber war eine sorgsame Betrachtung des Röntgenbilds in dem Bereich, wo sich damals der später offenbar gewanderte Fremdkörper befand, geboten.

Eine Hinweispflicht des Beklagten im Sinne einer therapeutischen Aufklärung besteht unzweifelhaft dann, wenn er bei der Operation oder später bemerkt hätte, daß ein Bohrerstück im Knochen des Klägers verblieben war (so auch OLG Stuttgart Urteil vom 02.02.1989 AHRS I 3110/33). Hierin ist sich der Senat mit dem Sachverständigen Prof. Dr. R einig. Ein therapeutisches Privileg dergestalt, wegen der in der Wissenschaft anerkannten Ungefährlichkeit des Verbleibens des Edelstahlfragments dem Patienten dieses Mißgeschick verschweigen zu dürfen, besteht nicht. Es läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß dem Patienten damit psychosomatisch begründete Schmerzen und überflüssige Nachoperationen erspart werden. Immerhin sind, wie der Sachverständige Prof. Dr. O ausführte, Fremdkörperreaktionen zwar die absolute Ausnahme, aber denkbar. Beim Kläger sind sie aufgetreten. Auch Prof. Dr. R führte die Beschwerden des Klägers trotz des Auftretens mehrere Jahre nach der Operation auf das Metallfragment zurück. Ob es sich dabei um eine Infektion oder eine bloße Reaktion des Körpers auf den Edelstahl handelte, spielt dabei entgegen der Auffassung des Beklagten keine Rolle.

Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte, hätte er das im Knochen verbliebene Bohrerstück erkannt, den Kläger pflichtgemäß darüber informiert hätte. Sein Versehen war für die unterlassene Aufklärung kausal.

Die Verletzung der Hinweispflicht konnte sich zwar nicht auf die wirtschaftlichen Folgen der Nachoperation an sich auswirken, das heißt, sie war, wie bereits dargelegt, nicht kausal für den durch die Operation ausgelösten Verdienstausfall. Wohl aber hätte eine frühere Diagnose nach Auftreten der Beschwerden den Schmerzzeitraum des Klägers verkürzen können.

Von einer weiteren Beweiserhebung zur Höhe des Schmerzensgeldes sieht der Senat gemäß § 287 ZPO ab. Ein Betrag von 2.000 Euro erscheint angemessen.

Daß der Kläger Schmerzempfindungen im unmittelbaren Bereich der Bohrerspitze beklagte, ergibt sich aus der vom Beklagten im März 1993 selbst erhobenen Anamnese (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.09.1997). Ohne entsprechende Angaben über Schmerzen hatte Dr. L auch die Röntgenaufnahmen des Knies nicht gefertigt. Wenn der Kläger keine empfindlichen Schmerzen verspürt hätte, hätte er die zweite Operation am 30.03.1993 sicher nicht durchführen lassen. Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, daß eine Gewebsreaktion gegenüber dem Fremdkörper zu erheblichen, länger dauernden Schmerzen geführt hat.

Schmerzempfindungen sind andererseits naturgemäß subjektiv. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, daß es nicht plausibel ist, daß der Kläger über ein Jahr unerträgliche Schmerzen im Knie ohne jegliche weiterführende Diagnostik hingenommen haben sollte. Dagegen spricht zudem, daß die erste Behandlung durch Dr. G den Vorgänger von Dr. L laut Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 27.10.1997 erst am 02.02.1993 erfolgte. Wenn der Kläger aber doch schon längere Zeit vorher fortwährend unerträgliche Schmerzen verspürt haben sollte, hätte er in erheblichem Maße gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen, falls er über Monate keine Abklärung der Ursache über einen Facharzt versuchte.

Die Schmerzen im Zusammenhang mit der operativen Entfernung des Fragments und danach wurden nicht durch die unterlassene Aufklärung veranlaßt, da sie in jedem Fall aufgetreten wären. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes haben sie daher außer Acht zu bleiben.

Schmerzensgeldmindernd wirkt die Tatsache, daß es sich um ein verständliches, leichtes Versehen des Beklagten handelte.

III.

Der Feststellungsantrag (Antrag III der Klage) ist unbegründet.

Ein Anspruch des Klägers scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte die Operation kunstgerecht durchführte.

Das Belassen des Metallfragments im Knochen bei der Operation im Juli 1987 war, wie die Sachverständigen übereinstimmend und überzeugend dargelegt haben, kein Behandlungsfehler. Ein Behandlungsfehler wäre vielmehr die Entfernung gewesen, solange sich beim Kläger keine Beschwerden zeigten. Daß die Beseitigung des Bohrerteils nach dem Auftreten von Schmerzen um einige Monate verzögert erfolgte, kann ersichtlich einen Zukunftsschaden nicht begründen.

IV.

Zinsen stehen dem Kläger nach den §§ 286, 288 BGB a. F. nur in Höhe von 4 % zu. Den geltend gemachten, bestrittenen höheren Zinsschaden hat der Kläger nicht belegt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit regelt sich nach den §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

Der Wert der Beschwer war nach § 546 Abs. 2 ZPO a. F. festzusetzen.

Ende der Entscheidung