Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Frage von Schadensersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung eines Grundstücksverwertungsvertrages über Wohnungen wegen Verschweigens einer behördlichen Auflage zur Anbringung einer Feuerleiter.

Aktenzeichen: 21 U 2401/01

Verkündet am 15.11.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Abgabe einer Willenserklärung

erläßt der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Seitz und die Richter am Oberlandesgericht Schmidt und Dr. Klemm aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.07.2002 folgendes

ENDURTEIL

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I, 25. Zivilkammer, vom 23.01.2001 aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die bank O. eG, straße , , anzuweisen, aus dem "Treuhandkonto R. " 44.354,57 Euro an die Klägerin freizugeben und auszuzahlen, sowie 6 % Zinsen aus 44.354,57 Euro p.a. seit 25.11.1998 zu zahlen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 67.000,-- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Auszahlung von auf ein Treuhandkonto eingezahlten Kaufpreisanteilen geltend, welche die Beklagte aus dem Verkauf von Eigentumswohnungen erzielt hat.

I.

Die Klägerin war gemeinsam mit Herrn E. G. Eigentümerin des Anwesens straße in München, das i. W. aus einem Wohnhaus mit Durchfahrt und Hofraum sowie einem bewohnbaren Rückgebäude besteht. Im Sommer 1997 bot die Klägerin das Objekt über den Makler G. zum Verkauf an.

Nachdem ein Kauf des Anwesens durch die W. GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S., gescheitert war, schlossen die Klägerin und Herr G. am 06.11.1997 mit der Beklagten über das Anwesen einen notariellen Grundstücksverwertungsvertrag mit Verkaufs- und Kaufoption, wobei die Anlage 1 einen Grundstücksverwertungsvertrag beinhaltet. Es wurde vereinbart, daß der Grundbesitz der Klägerin und des Herrn G. gemäß § 8 WEG in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt und anschließend verkauft wird. Aus dem Verkauf der Wohnungen sollten der Klägerin gemäß der Anlage 1 zum Notarvertrag die dort unter Nr. 2 genannten Mindestkaufpreise zustehen, den Mehrerlös über den Grundpreis sollte die Beklagte behalten dürfen. Unter Nr. III des Notarvertrages verpflichtete sich die Beklagte, bis 31.05.1998 nicht verkaufte Einheiten auf Verlangen der Eigentümer zu kaufen. Nr. IV. 7 enthält für diesen bedingt abzuschließenden Kaufvertrag folgende Bestimmung: "Der Grundbesitz wird verkauft, wie er liegt und steht. Jede Sachmängelhaftung wird ausdrücklich ausgeschlossen, der Verkäufer ist zu keinerlei Renovierungsarbeiten und Schönheitsreparaturen verpflichtet."

Nr. 9 des als Anlage 1 dem notariellen Vertrag beigefügten Grundstücksverwertungsvertrages hat folgenden Wortlaut:

"Die Eigentümer erklären, daß ihnen keine verborgenen Mängel an den Gebäuden bekannt sind, und daß keine behördlichen Auflagen hinsichtlich des derzeitigen Zustandes bestehen."

Tatsächlich hatte die Lokalbaukommission der Landeshauptstadt München bereits am 25.06.1990 im Rahmen einer beantragten Baugenehmigung der Klägerin und Herrn G. eine brandschutztechnische Auflage gemacht, wonach für die DG-Wohnungen im Rückgebäude Ersatzfluchtwege über Notleitern aus Stahl vorzusehen sind.

Nachdem die Eigentümer am 28.05.1998 die Verkaufsoption ausgeübt hatten, schlossen die Parteien am 08.07.1998 einen weiteren notariellen Kaufvertrag in Erfüllung einer Kaufverpflichtung, womit die Beklagte die restlichen bis zum 31.05.1998 nicht an Dritte verkauften Wohnungs- und Teileigentumseinheiten von der Klägerin und Herrn G. erwarb. Unter Nr. IV. 2 dieses Vertrages wurde bestimmt, daß im übrigen für den Verkauf die in der Vorurkunde vereinbarten Bedingungen gelten.

Die durch den Verkauf der Eigentumswohnungen erzielten Kaufpreise wurden auf ein Gemeinschafts- und Treuhandkonto der Parteien bei der bank eG in mit der Vereinbarung eingezahlt, daß einvernehmlich über die eingezahlten Beträge zu verfügen sei. Das gemeinschaftliche Konto haben nur die hier streitenden Parteien inne, der Miteigentümer G. ist daran nicht beteiligt.

Mit Vertrag vom 04.11.1998 verkaufte die Beklagte die Wohnungen Nr. 9-16 (Rückgebäude) an die Herren D. und L. für 1.100.000,-- DM.

Der größte Teil der Wohnungsverkäufe ist zwischen den Parteien abgewickelt; Streitgegenstand sind Kaufpreisanteile für die Wohnungen Nr. 01, 04 und 07.

II.

Die Klägerin hat im 1. Rechtszug vorgebracht, ihr stünde für die Wohnung Nr. 01 ein Betrag in Höhe von DM 36.750,00, für die Wohnung Nr. 04 ein Betrag von DM 203.500,00 und für die Wohnung Nr. 07 ein Betrag von DM 161.280,00 zu, wobei für die Wohnungen Nr. 04 und 07 ein Teilbetrag von je DM 25.000,00 geltend gemacht werde. Die Beklagte sei verpflichtet, über den Gesamtbetrag von DM 86.750,00 die Freigabe von dem Treuhandkonto " straße " zu erklären.

Die Wohnflächenqrößen habe sie, die Klägerin, lediglich im Vertrauen auf die Feststellungen des für die Beklagte handelnden Zeugen Gl. unterschrieben. Die Behauptungen der Beklagten über geänderte und abweichende Wohnflächen würden mit Nichtwissen bestritten. Da die Beklagte vertraglich erklärt und notariell zugesichert habe, daß ihr der Kaufgegenstand bekannt und jede Sachmängelhaftung ausgeschlossen sei, könne sie nun nicht einwenden, ihr sei der Zustand des Objekts, wozu auch die Wohnflächen gehörten, nicht bekannt gewesen. Sie, die Klägerin, habe nur auf der Grundlage dieser Zahlen den Vertrag mit der Beklagten geschlossen, bei anderen Grundflächenzahlen hätte sie möglicherweise auf einer anderen vertraglichen Regelung der Höhe nach bestanden. Eine Anpassung der vereinbarten Preise wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheitere auch daran, daß die von der Beklagten geltend gemachten Änderungen sich unterhalb einer Grenze von 10 % bewegten, so daß von einer erheblichen Abweichung nicht gesprochen werden könne.

Von der behördlichen Auflage, an dem Anwesen Feuerwehrleitern anzubringen, habe die Beklagte gewußt, zum einen weil sie die entsprechenden Unterlagen der Lokalbaukommission eingesehen habe, zum anderen weil die Beklagte bei einer Besichtigung am 04.08.1997 ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei. Das Fehlen der Feuerleitern bedeute auch keinen Schaden für die Beklagte, da bezogen auf den Wert des Gesamtobjekts die Kenntnis von dieser Auflage nicht zu einer Reduzierung des Kaufpreises geführt hätte.

Die Kläger hat in 1. Instanz beantragt zu erkennen,

daß die Beklagte verpflichtet sei, die bank eG anzuweisen, an die Klägerin aus dem Treuhandkonto den Betrag von DM 86.750,00 auszuzahlen, und die Beklagte zu verurteilen, 6 % Zinsen hieraus seit dem 25.11.1998 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ferner hat sie Hilfanträge gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, die bank eG, , , anzuweisen, aus dem Treuhandkonto straße , Konto. Nummer , den Betrag von DM 86.750,00 an die Klägerin auszuzahlen, Zug um Zug gegen die Anweisung der Klägerin an die bank eG aus dem Treuhandkonto straße , Konto Nummer , an die Beklagte den Betrag von DM 581.180,00 zzgl. 5,72 % Zinsen aus DM 173.220,00 seit 13.05.1998 und 5,72 % aus DM 352.000,00 seit 17.03.1999 und 5,72 % aus DM 55.460,00 seit 31.08.1999 zu bezahlen.

Mit einem weiteren Hilfs-Hilfsantrag hat die Beklagte beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, die bank eG, , , anzuweisen, aus dem Treuhandkonto straße , Konto Nummer , den Betrag von DM 86.750,00 an die Klägerin auszuzahlen, Zug um Zug gegen die Anweisung der Klägerin an die bank eG aus dem Treuhandkonto straße , Konto Nummer , an die Beklagte den Betrag von DM 167.960,00 zzgl. 5,72 % Zinsen aus DM 117.960,00 seit 31.08.1999 und 5,72 % aus DM 50.000,00 seit 17.03.1999 zu bezahlen.

Die Beklagte hat vorgebracht, der Vertrag müsse wegen veränderter Geschäftsgrundlage angepaßt werden. Zusätzlich bestünden Schadensersatzansprüche, mit denen die Aufrechnung erklärt werde.

Beim ursprünglich geplanten Verkauf der Wohnung Nr. 03 an den Interessenten Sch. habe sie festgestellt, daß die Wohnungen Nr. 01, 03, 05 und 07 tatsächlich mindestens 10 m2 kleiner als errechnet seien. Wegen der Flächenabweichungen stünden ihr Nachforderungen für die Wohnung Nr. 01 in Höhe von DM 37.500,00 und mindestens je DM 25.000,00 für die Wohnungen Nr. 03, 05 und 07 zu. Da die Klägerin verpflichtet sei, auf der Basis der tatsächlichen Fläche abzurechnen, müsse der Vertrag nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angepaßt werden.

Was die fehlenden Fluchtwege über Notleitern betreffe, habe sie von der Auflage bei Vertragsabschluß am 08.07.1998 keine Kenntnis gehabt. Erst als sie das Rückgebäude für 1,2 Millionen DM an die I. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer B., habe verkaufen wollen, habe sie von dem Kaufinteressenten von der behördlichen Auflage erfahren. Der Zeuge B. habe wegen der ihm nicht offenbarten Auflage vom Vertragsschluß abgesehen. Ein Weiterverkauf habe schließlich nur noch für 1,1 Millionen DM erfolgen können. Indem die Klägerin ihr, der Beklagten, die behördliche Auflage bei Vertragsschluß verschwiegen habe, sei ihr, der Beklagten, ein Schaden in Höhe von mindestens DM 100.000,00 entstanden.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 23.01.2001 die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin sei dem Grunde nach gegeben. Die Vergütung für die Wohnungen sei nicht wegen geringerer Wohnfläche anzupassen. Die Beklagte habe jedoch wirksam mit einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen fehlenden Hinweises auf die Feuerschutzauflage aufgerechnet. Gemäß Nr. 9 des Grundstücksverwertungsvertrages sei zugesichert, daß keine behördlichen Auflagen bestünden. Nach dem Bescheid der Lokalbaukommission vom 25.06.1990 bestehe jedoch die Auflage, daß Notleitern aus Stahl anzubringen seien. Die Beklagte sei über die Auflage nicht in Kenntnis gesetzt worden. Das ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen Dr. S. und Gl.. Nach der Aussage des Zeugen G. habe dieser nicht von einer Auflage gesprochen, sondern nur davon, daß Feuerleitern anzubringen seien. Entsprechendes ergebe sich aus der Aussage des Zeugen Gle.. Der der Beklagten entstandene Schaden in Höhe von 100.000,-- DM folge aus den Aussagen der Zeugen Gl. und B..

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen (Bl. 165 ff. d. A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin bringt vor, der geltend gemachte Betrag von 86.750,-- DM betreffe nur einen Teilbetrag des ihr zustehenden Betrags von rund 400.000,-- DM. Selbst wenn der Beklagten 200.000,-- DM zustünden, verbliebe der Klagebetrag.

Die behördliche Auflage von Feuerschutzleitern sei der Beklagten bekannt gewesen. Denn es sei zwingende Übung, vor Erwerb eines Objekts die Bauunterlagen bei der Lokalbaukommission anzuschauen. Jeder, der ein Bauwerk in Wohnungseigentum umwandle, verschaffe sich Einblick in die gesamten Bauakten. Dabei falle sofort die Auflage unter Nr. 11, g der Baugenehmigung vom 25.06.1990 auf. Die Beklagte habe in der Behörde die Planung für die beabsichtigte Abgeschlossenheitsbescheinigung durchgesprochen. Die Beklagte habe Kenntnis von der Auflage der Feuerleitern anläßlich der Erstellung der Pläne für die Abgeschlossenheitsbescheinigung erhalten. Nicht glaubhaft sei die entgegenstehende Aussage des Zeugen Gl., der im Grunde Partei sei und existenzielle Interessen am Ausgang des Rechtsstreits habe.

Der von der Beklagten behauptete Schaden sei nicht nachzuvollziehen. Der Zeuge B. oder dessen Unternehmen habe nicht das Anwesen für 1.250.000,-- DM kaufen wollen. Denn dieser habe nach der - bestrittenen - Besichtigung wochenlang keine Anstalten unternommen, um das Objekt zu erwerben. Er hätte aufgrund seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten das Objekt auch nicht kaufen können. Zwischen dem Fehlen der Feuerleitern und der angeblichen Abstandnahme vom Kaufvertrag gebe es keine schlüssige Kausalität.

Das Fehlen der Feuerleitern sei in Bezug auf den Wert des gesamten Objekts von rund 3.100.000,-- DM, auch des Rückgebäudes allein von rund 1.300.000,-- DM, mangels Erheblichkeit sowie wegen der ohnehin umfassenden Sanierungsbedürftigkeit des Objekts zu vernachlässigen. Die Erfüllung der Auflage ergäbe Kosten von lediglich rund 10.000,-- DM, was die Kalkulation des Architekten N. (Anlage zu Bl. 217/219 d. A.) und die Rechnung der W. H. GmbH vom 08.04.2001 (Anlage K 9 zu Bl. 250/253 d. A.) belegten. Die nicht erfüllte Auflage habe keine Relevanz für die Bildung des Kaufpreises (rund 0,3 %) und stelle keinen Schaden dar. Bei dem Kaufpreis gemäß dem Kaufvertrag vom 04.11.1998 hätten die Feuerleitern keine Rolle gespielt. Die Beklagte wäre mindestens unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB verpflichtet gewesen, Feuerleitern anzubringen, wenn der neue Käufer wegen Fehlens der Feuerleitern Vorbehalte gemacht hätte.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I (25 0 22978/98) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die bank eG, , , anzuweisen, aus dem "Treuhandkonto straße " DM 86.750,-- an die Klägerin freizugeben und auszuzahlen, sowie 6 % Zinsen aus diesem Betrag seit dem 25.11.1998 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte bringt im wesentlichen vor, auf Grund einer gebotenen Vertragsanpassung seien zu ihren Gunsten nach der tatsächlichen Wohnfläche noch 116.710,-- DM offen. Es gebe keinen einredefreien Forderungsteilbetrag der Klägerin. Die Einredeforderung gehe als Druckmittel zur Vertragserfüllung über ihren, der Beklagten, Anspruch hinaus.

Das Landgericht habe zu unrecht ihre weitere Aufrechnungsforderung auf Anpassung der Vergütung für die Wohnungen 1, 3, 5 und 7 wegen geringerer Flächen als unbegründet gesehen. Der vertragliche Gewährleistungsschluß gelte ausschließlich im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer und beziehe sich daher nicht auf den Abrechnungsmodus hinsichtlich der verkauften Wohnungen. Tatsächlich habe die Wohnung 1 statt 110,9 qm nur 86 qm, die Wohnung 3 statt 110,05 qm nur 103,2 qm, die Wohnung 5 statt 110,5 qm nur 103,2 qm und Wohnung 7 statt 89,6 qm nur 82,4 qm. Sie, die Beklagte, habe davon erst Kenntnis erlangt, nachdem Kaufinteressenten nachgemessen hätten. Nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage müsse der Verwertungsvertrag den tatsächlichen Wohnflächen angepasst werden. Der Kaufpreisanteil der Klägerin verringere sich daher entsprechend und ihr, der Beklagten, Kaufpreisanteil erhöhe sich entsprechend. Die Differenzen seien für sie nicht zumutbar. Im Wege der Vertragsanpassung stünden ihr gegen die Klägerin folgende weiteren nach der tatsächlichen Wohnfläche noch offenen Beträge zu:

Wohnung DM 1 65.250,-- 3 18.250,-- 5 18.250,-- 7 17.960,-- Summe 116.710,--.

Wegen der behördlichen Auflage von Feuerschutzleitern habe sie gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 100.000,-- DM. Der Zeuge B. benötige für Objekte in der hier gegebenen Größenordnung keine Fremdfinanzierung. Ohne die Feuerleiter-Problematik hätte der Zeuge B. das Objekt für mindestens 1.200.000,-- DM erworben. Wegen der Zusicherung nicht bestehender Auflagen sei es unerheblich, ob sie, die Beklagte, zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von der Auflage gehabt habe. Der Zeuge Gl. habe keine Veranlassung gesehen, auf den Vermerk über Notleitern in dem Grundrißplan weiter einzugehen. Diese Vermerke seien für die Abgeschlossenheitsbescheinigung bedeutungslos.

Aus den Vermerken sei nicht zu entnehmen, daß eine Auflage bestehe. Ihre, der Beklagten, Aufgabe sei nur gewesen, die Abgeschlossenheitsbescheinigung herbeizuführen. Kenntnis von der Auflage habe sie erst im August 1998 erhalten, als der Zeuge Gl. im Auftrag ihrer Geschäftsführerin bei dem Zeugen P. von der Lokalbaukommission danach gefragt habe. Ihre Geschäftsführerin und der Zeuge Gl. hätten nicht erkannt, daß der Plan einen Auflagenvermerk enthalten habe. Die Erwerber des Rückgebäudes hätten wegen der Auflage 100.000,-- DM vom Kaufpreis abgezogen. Ohne das Argument der Notleitern hätte sie, die Beklagte, sich auf eine Minderung des Kaufpreises in dieser Höhe nicht eingelassen. Die Klägerin müsse ihr den Betrag erstatten, der für die Erstellung der vorgeschriebenen Feuerfluchtwege aufzuwenden sei. Das seien mindestens 100.000,-- DM.

Zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand von Minderflächen trägt die Klägerin vor, die Abweichungen seien nicht von erheblicher Bedeutung. Die Grundflächen, wie sie in den Vertrag aufgenommen worden seien, seien unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten so zur Berechnungsgrundlage der Parteien gemacht worden. Das Verhalten der Beklagten verstoße gegen Treu und Glauben. Die Beklagte sei mit ihren Einwendungen ausgeschlossen wegen der Entrichtung nur der vertraglichen Kaufpreisanteile auch für gegenüber der Wohnflächenberechnung größere Wohnungen, wegen der Zahlung der Kaufpreisanteile für die Wohnungen 3 und 5 in Kenntnis der von der Beklagten behaupteten Minderflächen, wegen des Erwerbs des Anwesens auf der Grundlage von dessen der Beklagten bekannten Lage und Zustand gemäß Nummer II 1 des Vertrages vom 06.11.1997 und schließlich wegen der Genehmigung der gesamten Bedingungen durch den vorbehaltlosen Abschluß des das gesamte Geschäft abschließenden Kaufvertrags vom 08.07.1998 (vgl. Nummer IV 1 und 2 dieses Vertrages) in Kenntnis der angeblichen Flächenabweichungen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

IV.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen B., Gl., Dr. S., G. und Gle.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 10.02.1999 (Bl. 90/95 d. A.) und vom 09.11.2000 (Bl. 133/151 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche (zum Teil wiederholte) Vernehmung der Zeugen B., P., Gl., S. und D. sowie der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau D. R. als Partei. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 05.12.2001 (Bl. 260/273 d. A.), 30.01.2002 (Bl. 280/288 d. A.), 13.03.2002 (Bl. 294/298 d. A.) und 31.07.2002 (Bl. 320/328 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hatte mit am selben Tag eingegangenen Schriftsatz vom 21.05.2001 Anschlußberufung eingelegt und angekündigt, daß sie im Wege der Berufungswiderklage beantragen werde, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 116.710,-- DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage zu bezahlen (Bl. 195 d. A.). Die Beklagte hat mit Zustimmung der Klägerin die Widerklage in der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2001 zurückgenommen (Bl. 225 d. A.).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Auszahlung der auf das Treuhandkonto eingezahlten Kaufpreisanteile für die Wohnungen 1, 4 und 7 des Anwesens straße in München aufgrund des Grundstücksverwertungsvertrages (Nummer II des notariellen Grundstücksverwertungsvertrages mit Verkaufs- und Kaufsoption vom 06.11.1997 mit Anlage 1, hier insbesondere Nummer II, Anlage K 3) in Verbindung mit §§ 675 Abs. 1, 667 BGB.

Die folgenden Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht (§ 313 Abs. 3 ZPO).

I.

Die der Beklagten zustehende Vergütung für ihre Tätigkeit gemäß dem Grundstücksverwertungsvertrag vom 06.11.1997 ergibt sich aus Nummer II. 2 dieses entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages, Nummer 2 und 4 der Anlage 1 hierzu in Verbindung mit der Wohnflächenaufstellung (Anlage 2 zu dem Vertrag, Anlage K 3).

Die Voraussetzungen für eine - insoweit ausschließlich geltend gemachte (Bl. 71 d. A.) - Anpassung der Vergütung zu Gunsten der Beklagten und zu Lasten der Kaufpreisanteile der Klägerin für die von der Klage betroffenen Wohnungen 1 und 7 - sowie der Wohnungen 3 und 5 - wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage aufgrund geringerer Wohnflächen, als sie in der Wohnflächenaufstellung angegeben sind, liegen nicht vor. Im Ergebnis wird hierzu den Gründen des Ersturteils gefolgt, Geschäftsgrundlage sind die bei Abschluß des Vertrags zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 242 Rn. 113 m. w. N.). Irren sich die Parteien gemeinsam über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand, sind die Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage anwendbar (BGH NJW 1972, 152/153; Palandt/Heinrichs a. a. O. Rn. 149 m. w. N.).

Dem Vortrag beider Parteien läßt sich entnehmen, daß die Klägerin und die Beklagte bei Vertragsschluß am 06.11.1997 gemeinsam von der Richtigkeit der Flächenangaben in der einen Bestandteil des Grundstücksverwertungsvertrages bildenden Wohnflächenaufstellung ausgegangen sind.

Die Klägerin hat allerdings ein Fehlen der Geschäftsgrundlage bestritten mit ihrem nicht widerlegten Vortrag, die von der Beklagten erhobenen und in den Vertrag eingesetzen Grundflächen seien unabhängig von tatsächlichen Gegebenheiten zur vertraglichen Berechnungsgrundlage der Parteien gemacht worden; sie (die Klägerin) habe auf der Grundlage dieser Daten ihre wirtschaftliche Kalkulation aufgebaut und hätte einen entsprechend anderen Vertrag geschlossen, falls die von der Beklagten nunmehr behaupteten Daten von Anfang an in den Vertrag aufgenommen worden wären. Dafür spricht immerhin die unstreitige Tatsache, daß die Klägerin der Beklagten die Anfertigung der Wohnflächenaufstellung überlassen hat. Nach eigenem Vortrag der Beklagten (bereits in ihrer Klageerwiderung vom 01.03.1999) hat diese durch den bei ihr angestellten Zeugen Gl. die Pläne bei der Lokalbaukommission einsehen und kopieren, den Aufteilungsplan für Vorder- und Rückgebäude auf der Grundlage dieser Pläne (mit) aufstellen und sodann nach den Grundrißplänen die Wohnflächenaufstellung (Anl. 2 zur Urkunde vom 06.11.1997) anfertigen lassen. Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich nicht, daß etwa eine bestimmte Art der Wohnflächen-Berechnung (vgl. BGH NJW 1991, 912/913) vereinbart oder die vom Zeugen Gl. gefundenen Quadratmeter-Zahlen auf ihre Richtigkeit sachkundig überprüft worden wären. Dies hätte aber nahegelegen, wenn sich die Bedeutung der Wohnflächenaufstellung nicht auf eine bloße Berechnungsmethode für die unabhängig von den einzelnen Flächenangaben maßgebenden Kaufpreisvorstellungen der Parteien bezogen auf das zwei größere Gebäude umfassende Gesamtobjekt beschränkt hätte.

Die von der Beklagten wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage geltend gemachten Rechte sind wegen vertraglicher Risikoübernahme (wenn nicht schon wegen Vorgreiflichkeit der Gewährleistungsregelungen) ausgeschlossen (vgl. BGH LM § 242 (Bb) Nr. 47; NJW 1992, 2690 f.; 2000, 1714/1716 f., Palandt/Heinrichs a.a.O. § 242 Rn. 127, 149).

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, daß die Richtigkeit der von der Beklagten eingesetzten Angaben in der Wohnflächenaufstellung im Risikobereich der Beklagten liegt. Diese Risikoverteilung folgt aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien über den Ausschluß der Sachmängelhaftung in dem Grundstücksverwertungsvertrag mit Verkaufs- und Kaufsoption vom 06.11.1997. Wenn die Sache vom Vertragsinhalt abweichende Abmessungen hat, kommt ein Sachmangel in Betracht.

Um eine von den Verkäufern zugesicherte Eigenschaft (§ 459 Abs. 2 BGB) handelt es sich bei den Angaben in der Wohnflächenaufstellung (Anl. 2 zu der notariellen Urkunde vom 06.11.1997) nicht. Die Klägerin (und Herr G.) hat insoweit nicht die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft übernommen und zu erkennen gegeben, sie wolle für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einstehen (vgl. BGH NJW 1991, 912). Dabei kommt schon dem Vorhandensein einer Freizeichnungsklausel für die Beurteilung der Frage Bedeutung zu, ob die Flächenangaben überhaupt als Zusicherung zu verstehen sind (BGH a.a.O. S. 913). Der Umstand, daß die Klägerin und Herr G. als Grundstückseigentümer die einen Vertragsteil bildende, seitens der Beklagten gefertigte Wohnflächenaufstellung unterschrieben haben, begründet gegenüber den übrigen Umständen keine Eigenschaftszusicherung.

Der Einwand der Beklagten, der vertragliche Gewährleistungsausschluß gelte im Verhältnis zwischen Verkäufer und (einem dritten) Käufer und beziehe sich daher nicht auf den Abrechnungsmodus bei den verkauften Wohnungen trifft in dieser Ausschließlichkeit nicht zu. Allerdings wird in Nr. IV des notariellen Grundstücksverwertungsvertrags mit Verkaufs- und Kaufoption vom 06.11.1997 (Anl. K 3 zu Bl. 37/41 d.A.) unter der Überschrift "Inhalt der abzuschließenden Kaufverträge" unterschieden zwischen den mit Dritten über die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten abzuschließenden Kaufverträgen, für deren Inhalt die in dem als Anl. 1 beigefügten Grundstücksverwertungsvertrag (Anl. K 1 zu Bl. 1/3 d.A. = Anl. 1 zu Anl. K 3 zu 37/41 d.A.) enthaltenen Bedingungen gelten und zu denen auch die Kaufverträge über die Wohnungen 1, 3, 5 und 7 gehören, und dem bedingt zwischen den Eigentümern (Klägerin und Zeuge G.) und der Beklagten abzuschließenden Kaufvertrag. Für letzteren gelten die in den dort folgenden Nr. 1-8 enthaltenen Bedingungen (vgl. auch Nr. III 1 des notariellen Vertrags vom 06.11.1997); nach Nr. 7 wird der Grundbesitz verkauft, wie er liegt und steht; jede Sachmängelhaftung wird ausdrücklich ausgeschlossen. Nach dem eindeutigen Wortlaut umfasst der Gewährleistungsausschluß auch eine Minderfläche (vgl. "jede" Sachmängelhaftung). Die nachfolgende Bestimmung, daß der Verkäufer zu keinerlei Renovierungsarbeiten und Schönheitsreparaturen verpflichtet ist, ändert daran nichts.

Aber auch für die mit Dritten abzuschließenden Kaufverträge haben die Vertragsparteien einen entsprechenden Gewährleistungsausschluß der Klägerin vereinbart. Bereits Nr. II 1 S. 2 des notariellen Vertrages enthält die Bestimmung, daß Lage und Zustand des Grundbesitzes allen Beteiligten bekannt sind. In der Vorbemerkung des Grundstücksverwertungsvertrages (Anl. 1 zur notariellen Urkunde) wird wiederholt, daß der Beklagten die aufstehenden Wohngebäude bekannt seien. Nach der Regelung in Nr. 1 dieses Vertrages über die Übernahme sämtlicher Kosten und Gebühren durch die Beklagte wird in Nr. 2 der Inhalt der von der Beklagten mit den Erwerbern abzuschließenden Kaufverträge geregelt. Danach sind der Grundbesitz und die aufstehenden Gebäude bzw. das Sonder- und Gemeinschaftseigentum wie er/es liegt und steht unter Ausschluß jeder Gewährleistung seitens der Eigentümer zu verkaufen. Nach Festlegung der Mindestkaufpreise je Quadratmeter Wohnfläche ist ferner ohne Einschränkung vereinbart, daß die Quadratmeter-Berechnung gemäß der Flächenberechnung vom 13.10.1997 erfolgt. Gemäß Nr. 4 des Grundstücksverwertungsvertrages erhält die Beklagte als "ausschließliches" Entgelt die Differenz zwischen den sich aus den Ansätzen in Nr. 2 ergebenden und den tatsächlich erzielten Kaufpreisen. Nach Wortlaut und objektivem Sinn der einschlägigen vertraglichen Vereinbarungen (vgl. BGH NJW 1995, 3258) und vor allem bei einer Gesamtschau der vertraglichen Risikoverteilung ergibt sich, auch aus dem mit dem Vertrag verfolgten Zweck (vgl. BGHZ 20, 109/110) und der Interessenlage der Vertragsparteien (vgl. BGHZ 21, 319/328), daß eine Sachmängelhaftung der Klägerin gegenüber der Beklagten ausgeschlossen sein und die Richtigkeit der von Seiten der Beklagten gefertigten Wohnflächenaufstellung auf der Grundlage des ebenfalls von ihr angefertigten Aufteilungsplans in den Risikobereich der für die Aufteilung in Wohnungseigentum zuständigen Beklagten fallen sollte. Das gilt unabhängig davon, ob eine Eigentumswohnung an einen Dritten verkauft werden kann oder von der Beklagten aufgrund des Optionsrechts erworben wird, zumal da es eher zufällig und bei Vertragsschluß nicht sicher vorhersehbar war, ob eine bestimmte Wohnung bis zum 31.05.1998 (vgl. Nr. III 1 des notariellen Vertrages vom 06.11.1997) an Dritte veräußert sein oder dann von der Beklagten erworben werden wird.

Rechte aus § 242 BGB scheiden aus, weil bei Berücksichtigung der Art des Vertrages und der behaupteten Störung die unveränderte Vertragserfüllung trotz des behaupteten Irrtums über Wohnungsflächen der Beklagten noch zumutbar ist (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 242 Rn. 129, 149 m. w. N.). Die Störung wegen der behaupteten Minderflächen überschreitet das von der Beklagten zu tragende Risiko nicht (schon gar nicht ist ein extremer Ausnahmefall mit existenziell bedeutsamen Folgen für eine Partei vorgetragen, vgl. BGH NJW 2000, 1714/1716).

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung überschreitet die vertragliche Gesamtfläche von 1.295,92 qm gemäß der Wohnflächenaufstellung (Anl. 2 zum notariellen Vertrag vom 06.11.1997) die sich aus dem Vortrag der Beklagten (Bl. 196 f. d.A.) ergebende tatsächliche Gesamtfläche nur verhältnismäßig geringfügig, nämlich um 45,2 qm

45,2 qm von 1.295,92 qm sind lediglich knapp 3,5 %.

Mit Ausnahme zu der Wohnung 3 wird im übrigen nicht vorgetragen, daß eine gegenüber der Wohnflächenaufstellung in Wirklichkeit geringere Fläche

tatsächlich einen bestimmten Einfluß auf den beim Verkauf der Wohnung an einen Dritten erzielten Kaufpreis gehabt habe.

Ferner hat die Klägerin nach ihrem unbestritten, unwiderlegt gebliebenen Vortrag der Beklagten für deren anwaltlichen Vertreter die Wohnung 8 zur Verfügung gestellt, die wegen Verschiebung einer Wand zwischen den Wohnungen 7 und 8 rund 12 qm mehr Wohnfläche gehabt hat, als es im Notarvertrag ausgewiesen ist. Gleichwohl hat es die Klägerin bei den ursprünglichen Daten auf der Grundlage des geschlossenen Vertrags belassen. Ebenfalls unstreitig ist die Differenz zwischen der Fläche der Wohnung 1 und der vertraglichen Flächenangabe maßgeblich durch die Zuordnung eines Zimmers zu der Nachbarwohnung 2 (neben anderen Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages vom 08.07.1998) entstanden. Die Beklagte hat allgemein eingeräumt, daß im geänderten Plan Wände entfernt und an anderer Stelle eingefügt sowie Flächen überprüft worden seien (Bl. 239 d.A.). Unwiderlegt ist der Vortrag der Klägerin geblieben, daß die Klägerin jedoch ihren Kaufpreis auf der Grundlage der vertraglichen Wohnflächenaufstellung erhalten hat; die Beklagte hat danach bei Abwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages nur einen Kaufpreis nach der vertraglichen geringeren Flächenangabe bezahlt, was die Klägerin wegen der getroffenen Vereinbarung hingenommen hat. Für ihre Behauptung, sie habe für die Wohnung 2 an die Klägerin einen Kaufpreis gemäß der tatsächlichen Größe bezahlt, ist die Beklagte beweisfällig geblieben (vgl. Bl. 19 d.A.). Schließlich hat die Beklagte mit der Klägerin den das gesamte Geschäft abschließenden Kaufvertrag vom 08.07.1998 geschlossen, der neben dem Rückgebäude die Wohnung 2 und den Laden (Nr. 17) umfasst und der die in der Vorurkunde vom 06.11.1997 getroffenen Vereinbarungen bestätigt (vgl. Nr. IV 1 und 2 der Anl. B 7 zu Bl. 12/27 d.A.), und den Abschluß dieses Vertrages trotz Kenntnis der von ihr behaupteten Mängel nicht abgelehnt. Nach eigenem Vortrag waren der Beklagten die behaupteten Abweichungen gegenüber der Wohnflächenaufstellung bereits seit Februar 1998 bekannt (Bl. 17 d.A.). Aus ihrem eigenem Vortrag ergibt sich ferner, daß sie, vor die Alternative gestellt, die Übernahme des notariellen Vertrags (vom 06.11.1997) in unveränderter Form gewählt und eben nicht auf der Aufnahme von Vorbehalten (vgl. insbesondere Nr. 5 ihres Anwaltsschreibens vom 23.06.1998, Anl. B 16 a zu Bl. 43/50 d.A.) bestanden hat; wenn die Klägerin anderenfalls vom Abschluß eines Kaufvertrags in Erfüllung einer Kaufverpflichtung zurück getreten wäre und Schadensersatz verlangt hätte, so hätte es der Beklagten freigestanden, die jeweiligen Rechte gerichtlich überprüfen zu lassen. Unter diesen Umständen ist es nicht rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB), daß sich die Klägerin auf den vertraglichen Gewährleistungsausschluß beruft.

II.

Die Ansprüche der Klägerin auf die den Streitgegenstand betreffenden Kaufpreisanteile für die Wohnungen 1, 4 und 7 sind nicht durch Aufrechnung (Schriftsätze der Beklagten vom 21.05.2001, vom 08.03.1999, Bl. 29 d.A.) erloschen (vgl. §§ 387, 388, 389 BGB).

1. Die von der Beklagten geltend gemachten "Anpassungsforderungen" wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage für die Wohnungen 3 und 5 bestehen aus den genannten Gründen nicht.

2. Eine Schadensersatzforderung aufgrund §§ 463, 459 Abs. 2 BGB oder aus c.i.c. oder aus positiver Vertragsverletzung des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen der behördlichen Brandschutzauflage (Feuerleiter), mit welcher die Beklagte - hilfsweise - aufgerechnet hat, besteht ebenfalls nicht.

Allerdings haben die Eigentümer unter Nr. 9 des Grundstücksverwertungsvertrags (Anl. 1 zum notariellen Vertrag vom 06.11.1997) erklärt, daß ihnen keine verborgenen Mängel an den Gebäuden bekannt seien und daß keine behördlichen Auflagen hinsichtlich des derzeitigen Zustandes bestünden. Entgegen dieser Zusicherung hat jedoch die brandschutztechnische Auflage bestanden, daß für die Dachgeschoßwohnungen im Rückgebäude Ersatzfluchtwege über Notleitern aus Stahl anzubringen sind (Nr. 11 g der Baugenehmigung vom 25.06.1990 Anl. zu Bl. 199/201 d.A.).

Gleichwohl entfällt ein Schadensersatzanspruch unabhängig von den einander widersprechenden Zeugenaussagen 1. Instanz zu der Behauptung, daß mündlich vor Vertragsschluß auf die Notwendigkeit von noch anzubringenden Feuerleitern hingewiesen worden sei. Denn nach der Überzeugung des Senats war der Beklagten bereits durch eigene Feststellungen vor dem Vertragsschluß vom 06.11.1997 die noch nicht erfüllte Brandschutzauflage bekannt.

Die Kenntnis vom Vorhandensein eines Fehlers bei Abschluß des Kaufs schließt die Haftung des Verkäufers selbst dann aus, wenn er die Fehlerfreiheit zugesichert hat. § 460 S. 1 BGB ist auch für § 459 Abs. 2 BGB (in Bezug auf den Geschäftsbesorgungsvertrag entsprechend) anwendbar (Palandt/Putzo a.a.O. § 460 Rn. 2; MünchKomm/Westermann, BGB, 3. Aufl., § 460 Rn. 4 m.w.N., Rn. 5). Die Klägerin hat unstreitig bereits am 13.08.1997 eine Vollmacht zur Einsicht in die Bauakten erteilt. Die Beklagte hat sich nach eigenem Vortrag darauf durch den Zeugen Gl. von der Lokalbaukommission Ablichtungen von den maßgebenden, aktuellen Grundrißplänen aus den Bauakten beschafft. Die Geschäftsführerin der Beklagten hat bei ihrer parteiverantwortlichen Vernehmung bestätigt, anhand dieser Pläne die Pläne für die Abgeschlossenheitsbescheinigung für das Rückgebäude erstellt zu haben. Zur Überzeugung des Senats hat sie dabei - entgegen ihrer Aussage - auch Kenntnis von der Auflage der Feuerleitern erlangt; es ist nach den Einträgen in den Originalplänen in Verbindung mit dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeschlossen, daß die mehrfachen auffälligen und eindeutigen Hinweise in den Plänen auf die Brandschutzauflage bei der von ihr geschilderten eingehenden Bearbeitung und Übertragung dieser Pläne durch die Geschäftsführerin der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen worden sind. Ein Übersehen dieser Hinweise wird nicht ausreichend erklärt mit dem Umstand, daß auf der von der Lokalbaukommission zur Verfügung gestellten Plankopie die Auflagenhinweise nicht mehr in ihrer Originalfarbe rot (Aussage des Zeugen P.), sondern ebenfalls in schwarz, aber nicht minder deutlich erscheinen. Es wird ebensowenig erklärt mit einer "kurzsichtigen", nur auf die Abgeschlossenheitsbescheinigung gerichteten Denkweise bei der Planbearbeitung, zumal da die Beklagte sich dann auch verpflichtet hat, bei Durchführung von Arbeiten am Grundbesitz oder den aufstehenden Gebäuden die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu beachten (Nr. 3 des Grundstücksverwertungsvertrags). In dem Plan des Dachgeschosses (Rückgebäude) ist bei 2 Fenstern jeweils innen der mit einem Pfeil versehene Vermerk "NA" (Notausstieg) angebracht, ist - wenig unterhalb der von der Geschäftsfüherin der Beklagten eingezeichneten Wohnungsnummer - jeweils eine Notleiter schematisch eingezeichnet mit der gemeinsamen Beschriftung in Blockschrift "Notleitern (oder Feuerwehrzufahrt nach DIN 14090)" und ist zusätzlich in großer Handschrift das Wort "Rettungsweg" mit 2 in die Grundrisse von 2 Dachgeschoß-Räumen weisenden Strichen vermerkt (Anl. zu Bl. 223/237 d.A.). Wie auch der Zeuge Paul bestätigt hat, ist der Aufteilungsplan eine (dann bearbeitete) Kopie des jene Vermerke enthaltenden Bauplans. Die Geschäftsführerin der Beklagten war nach ihrer Aussage in der Lage, zutreffend die Bedeutung der im Plan u.a. verwendeten Abkürzung "NA" mit Notausstieg wiederzugeben.

Nach ihrer eigenen Aussage hat die Geschäftsführerin der Beklagten darauf geachtet, daß der Plan dem tatsächlichen Bestand entspricht, den Plan mit zum Haus genommen und im einzelnen verglichen. Ob die Auflage ausgeführt ist, sieht man, worauf auch der Zeuge Paul hingewiesen hat, sogleich in Natur. Das Fehlen der Feuerleitern war hier überdies besonders auffällig, da die anschließenden Gebäude über solche Feuerleitern verfügt haben (vgl. auch die Lichtbilder zu Bl. 234/237, 302/305 d. A.).

Das wiederholte Bemühen der Geschäftsführerin der Beklagten bei ihrer Vernehmung, sich vor der Beantwortung entscheidender Fragen ihrem Prozeßbevollmächtigten zuzuwenden und Kontakt aufzunehmen, hat die Überzeugungskraft ihrer Aussage über ihre angebliche Unkenntnis von der Auflage nicht erhöht, ebensowenig wie ihre abschließende Angabe, nicht mehr zu wissen, was sie damals aus den Plänen wahrgenommen habe.

Nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen P. von der Lokalbaukomission sowie nach der Anlage B 2 zu Bl. 234/237 d. A. ist der (erste) Aufteilungsplan bereits am 01.09.1997 eingereicht worden. Die Beklagte hat somit geraume Zeit vor Vertragsschluß am 06.11.1997 Kenntnis von der Auflage gehabt.

Auf die Frage, ob vor Abschluß - des notariellen Vertrags vom 06.11.1997 die Beklagte zusätzlich auf anderem Wege oder der Zeuge Gl., der noch bei der Verkaufsverhandlung mit dem Zeugen B. etwa August 1998 (Aussage des Zeugen B.: Ende August/Anfang September 1998, Bl. 91 d. A.) von der Brandschutzauflage nichts gewusst haben will, die entsprechende Kenntnis erlangt hat, kommt es nicht mehr entscheidend an. Auch kann die widersprüchliche Darlegung über die Kenntniserlangung von der behördlichen Auflage auf Seiten der Beklagten in der Klageerwiderung vom 01.03.1999 einerseits (Bl. 23 d. A.: durch Mitteilung des Zeugen B.) und in den Aussagen der Zeugen Gl. und B. (durch Nachfrage des Zeugen Gl. bei der Lokalbaukommission mit anschließender telefonischer Unterrichtung des Zeugen Baierl) auf sich beruhen.

Darüber hinaus ist der von der Beklagten im Rahmen der Brandschutzauflage behauptete Schaden durch Erzielung eines geringeren Kaufpreises nicht nachgewiesen. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, daß die Erwerber des Rückgebäudes wegen der Brandschutzauflage 100.000,-- DM vom Kaufpreis abgezogen hätten. Der Zeuge B. hat in erster Instanz immerhin bekundet, der Preis wäre auch noch in Ordnung gewesen, wenn Feuerschutzleitern hätten zusätzlich angebaut werden müssen. Nach dieser Aussage hat der Zeuge B. das Objekt nicht gekauft weil - nachdem Herr Gl. zunächst das Bestehen von Auflagen verneint, einige Wochen später aber mitgeteilt habe, daß doch eine behördliche Auflage wegen der Fluchtwege bestünde - ihm das ganze nicht mehr seriös vorgekommen sei und er den Eindruck gehabe habe, daß die Verkäuferin und Herr Gl. mit dieser Sache vielleicht überfordert seien. Dieser vom Zeugen B. angegebene Grund des Vertrauensverlusts und die Behauptung, der Zeuge B. hätte das Rückgebäude ohne die "Feuerleiter - Problematik" für mindestens 1.200.000,-- DM erworben, sind jedoch nicht glaubhaft. Denn nach der insoweit glaubhaften Bekundung des Zeugen Gl. hat der Zeuge B. nach diesem "Vorfall" die Geschäftsbeziehung zu der Beklagten keineswegs abgebrochen, sondern mit dieser durchaus Immobiliengeschäfte sogar in einer Größenordnung von 10.000.000,-- DM getätigt (Bl. 286 d. A.).

Unstreitig ist das Rückgebäude mit Kaufvertrag vom 04.11.1998 (Anlage B 10 zu Bl. 12/27 d. A.) zu einem Preis von 1.100.000,-- DM an den Zeugen D. und Herrn L. verkauft worden. Der Zeuge D. hat bei seiner Zeugenvernehmung aber nicht bestätigt, daß sein Miterwerber und er wegen der Auflage zur Schaffung von Feuerfluchtwegen 100.000,-- DM vom Kaufpreis abgezogen hätten. Der Zeuge hat nur allgemein angegeben, daß man natürlich nach Mängeln suche, um den Kaufpreis mindern zu können. Er hat das Anbringen von Feuerleitern damals mit etwa 30.000,-- DM bewertet und hinzugefügt, daß die Feuerleiter bei dem Gebäude das Geringste gewesen sei, was habe gemacht werden müssen.

3. Der Beklagten steht gegen die Klägerin keine Gegenforderung auf Schadensersatz zu wegen Fehlens von Toiletten und Bädern in den Wohnungen 10, 12 und 14 des Rückgebäudes, auch wenn der Miteigentümer G. geäußert haben sollte, daß in allen Wohnungen Toiletten und Bäder eingebaut seien.

Eine dahingehende Zusicherung findet sich in dem dann geschlossenen, maßgebenden notariellen Vertrag vom 06.11.1997 nicht. Hier haben die Parteien vielmehr den dargelegten Gewährleistungsausschluß vereinbart. Nach Nummer 1 des Grundstücksverwertungsvertrags (Anlage K 1 zu Bl. 1/3 d. A.) trägt die Beklagte sämtliche durch die Aufteilung des Grundbesitzes entstehenden Kosten und Gebühren, insbesondere für die Erlangung der Abgeschlossenheitsbescheinigung sowie für erforderliche bauliche Veränderungen.

Soweit sich die Beklagte wegen Fehlens der Bäder auf einen die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung verhindernden Rechtsmangel beruft, steht dem ferner die von der Beklagten selbst vorgetragene (Bl, 45 d. A.) tatsächliche Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung entgegen.

Zumindest bei Abschluß des die Wohnungen 10, 12 und 14 ebenfalls umfassenden Kaufvertrags vom 08.07.1998 zwischen den Parteien war der Beklagten nach ihrem Vortrag - seit Anfang April 1998 - das Fehlen einzelner Toiletten und Bäder bekannt (vgl. oben 1).

Die bloße Behauptung der Beklagten, daß für sie deswegen das Rückgebäude nur als Ganzes verkaufbar gewesen sei, begründet noch nicht einen Schaden der Beklagten. Weder aus dem Vortrag der Beklagten, noch sonst, auch nicht aus der Aussage des Zeugen D., hat sich ein Anhaltspunkt dafür ergeben, daß das Fehlen von Bädern in drei (von insgesamt acht) Wohnungen des unstreitig ohnehin stark sanierungsbedürftigen Rückgebäudes die Höhe des von der Beklagten erzielten Kaufpreises von 1.100.000,-- DM beeinflusst hätte.

4. Die Beklagte hat aus ähnlichen Gründen gegen die Klägerin keine Gegenforderung auf Schadensersatz wegen angeblicher Umbaukosten und Stellplatzablöse für das Erdgeschoß des Vordergebäudes. Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Klägerin habe zu der von Rechtsanwalt Dr. S., also einem Dritten, geäußerten Meinung, das Erdgeschoß wäre aus seiner Sicht nur als Gaststätte zu nutzen, gesagt, das sei gar kein Problem, das sei alles schon durch. In dem dann am 06.11.1997 geschlossenen maßgebenden notariellen Vertrag findet sich keine Zusicherung der Verkäufer, daß die Nutzung des Erdgeschosses des Vordergebäudes als Gaststätte behördlich genehmigt Sei. Die öffentlich-rechtliche Genehmigungsfähigkeit einer Nutzung als Gaststätte wird im übrigen von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und durch den von ihr vorgelegten, mit Schreiben der Lokalbaukommission von 21.09.1998 übersandten Entwurf eines Sofortablösevertrags bestätigt (Anlage B 14 zu Bl. 12/27 d. A.).

Auch hier stehen einem Anspruch der Beklagten der vertragliche Gewährleistungsausschluß und die vertragliche Übernahme sämtlicher Kosten für die Aufteilung des Grundbesitzes und für bauliche Änderungen entgegen, so daß auch die angeblich für den Rückbau in den Planungszustand notwendigen Konten in Höhe von mindestens 40.000,-- DM nicht von der Klägerin geschuldet werden. Schließlich ist auch hier der Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum Gegenstand des von den Parteien dann am 08.07.1998 geschlossenen notariellen Kaufvertrages. Darin wird das Objekt nicht als Gaststätte, sondern als "Laden" bezeichnet (vgl. Nr. II. 10., Anlage B 7 zu Bl. 12/27 d. A.).

III.

Der Zinsanspruch der Klägerin beruht auf §§ 284 Abs. 1, 288, 286 Abs. 1 BGB.

IV.

Gegenüber den Ansprüchen der Klägerin kann die Beklagte gestützt auf ihre im Rechtsstreit 12 O 3603/98 LG München II rechtshängig gemachten Ansprüche (Bl. 44 d. A.) kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB mit der Wirkung von § 274 BGB geltend machen.

Unter den hier gegebenen Umständen schließt der Grundsatz von Treu und Glauben das geltendgemachte Zurückbehaltungsrecht aus. Denn die Beklagte hat für ihre Gegenansprüche eine ausreichende Sicherheit (vgl. BGHZ 7, 123/127; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 273 Rn. 18). Die Forderungen der Beklagten sind eben durch die zur (beidseitigen) Sicherung erfolgte Hinterlegung der Verkaufserlöse auf dem Treuhandkonto der Bank vollwertig gesichert. Einer (gegenseitigen) Blockade wegen jeweils streitiger Kaufpreisanteilsforderungen, die den Gegenstand verschiedener Rechtsstreitigkeiten der Parteien mit wechselnder Parteistellung bilden, bedarf es zur Sicherung nicht. Das betrifft auch den übrigen, nach dem Vortrag der Beklagten noch offenen Kaufpreisanteil in Höhe von 108.720,-- DM aus dem Verkauf der Wohnung 7, den die Beklagte ebenfalls im Verfahren 12 O 3603/98 des LG München II geltend gemacht hat (Bl. 56 f., 198 d. A.).

Die von der Beklagten im ersten Rechtszug gestellten Hilfs- und Hilfs-Hilfsanträge (vgl. auch Bl. 26 d. A.) sind im Berufungsverfahren ohnehin nicht mehr gestellt worden.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis 27.07.2001 (Rücknahme der Widerklage) auf 104.027,44 Euro (86.750,-- DM + 116.710,-- DM = 203.460,-- DM; § 19 Abs. 1 S. 1 GKG), sodann auf 88.709,14 Euro (173.500,-- DM; § 19 Abs. 3 GKG) festgesetzt.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Es handelt sich um einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung, der nicht der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen kann.

Ende der Entscheidung