Judicialis Rechtsprechung

1. Wird nach unberechtigter Verwendung eines Bildnisses zur Werbung Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangt, dann ist zur Bemessung dieser Forderung darauf abzustellen, welches Entgelt vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien als angemessenes Honorar für die werbemäßige Verwertung des Fotos ausgehandelt hätten. Bei der Entscheidung dieser Frage sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen.

2. Bei der Bemessung der Vergütung darf der Verletzte nicht mehr erhalten als er bei ordnungsmäßigem Vorgehen des Eingreifenden erhalten hätte; ein Strafzuschlag ist nicht zulässig.

3. Festsetzung der angemessenen Lizenzgebühr für die Verwendung der Figur des "Blauen Engel" in der bundesweiten Werbung für Kopiergeräte auf 70.000 Euro. (Abschlussentscheidung zu BGH, U.v. 1.12.1999, AfP 2000, 354 = NJW 2000, 2201 - Blauer Engel).

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 21 U 2664/01

Verkündet am 17. Januar 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung

erlässt der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Seitz und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Klemm und Schmidt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I, 21. Zivilkammer, vom 14.2.2001 dahin geändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 70.000 Euro zuzüglich 4 % Zinsen hieraus jährlich vom 28.10.1995 bis zum 30.4.2000 und 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit dem 1.5.2000 zu zahlen.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, verfolgt den Zweck, die Persönlichkeit und das Lebenswerk der am 6. 5. 1992 verstorbenen Schauspielerin M D zu schützen und deren Rechte wahrzunehmen. Zu diesem Zweck hat M R - einziges Kind und Alleinerbin von M D - der Klägerin sämtliche ihr zustehenden Rechte an dem Werk, der Persönlichkeit und dem Bild ihrer Mutter einschließlich möglicher Zahlungsansprüche wegen der Verletzung von Persönlichkeitsrechten übertragen.

Die Beklagte, die unter der Marke "T" Computer, Fotokopiergeräte und andere Elektroartikel vertreibt, verwandte im Jahre 1993 in einer Zeitungsanzeige für ein Fotokopiergerät die Fotografie einer nachgestellten Szene aus dem 1930 gedrehten Film "Der blaue Engel", in dem M D die Hauptdarstellerin war: In der weithin bekannten Originalszene ist M D in der Rolle der Barsängerin in aufreizender Pose sitzend - das rechte Bein nach oben gezogen und abgewinkelt - zu sehen, während sie das Lied "Ich bin von Kopf bis Fuß auf Liebe eingestellt" singt. In dem Werbefoto ist diese Szene mit einer ähnlich gekleideten Person nachgestellt. Die Schlagzeile des Werbetexts lautet: "Vorn blauen Engel schwärmen genügt uns nicht". Am Ende des Textes folgt eine Kopie des landläufig ebenfalls als "Blauer Engel" bezeichneten Umweltzeichens. Eine Zustimmung von M R zur Verwendung dieses Bildes lag nicht vor. Die Kl. nimmt die Beklagte - nachdem diese sich zwar strafbewehrt verpflichtet hatte, die Verbreitung der Werbeanzeige künftig zu unterlassen, weitergehende Ansprüche aber geleugnet hatte - irrt Wege der Stufenklage auf Auskunft über die Werbekampagne und auf Zahlung einer angemessenen Lizenzvergütung in Anspruch.

Der Bundesgerichtshof hat auf Revision der Klägerin der Klage zum Auskunftsanspruch stattgegeben und die Sache zur Entscheidung über den Zahlungsanspruch an das Landgericht zurückverwiesen (BGH, U.v. 1 12.1999, AfP 2000, 354 = NJW 2000, 2201). Das Landgericht hat - nach Erteilung der Auskunft durch die Beklagte - der Zahlungsklage in Höhe von 100.000 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte verweist auf ihre Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BGH und vertritt die Auffassung, dass ein Zahlungsanspruch überhaupt nicht bestehe. Sie wendet sich auch gegen die Höhe des zugesprochenen Betrages.

Die Beklagte beantragt das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat ferner in zweiter Instanz Anschlussberufung eingelegt und beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine angemessene Lizenzgebühr zu bezahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch nicht weniger als 76.693,78 (= DM 150.000) betragen soll, zzgl. 4 % Zinsen vom 28.10.1995 bis 30.04.2000 sowie 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2000.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass - entsprechend dem eingeholten Sachverständigengutachten - der zugesprochene Betrag zu erhöhen ist.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie verweist im wesentlichen auf ihre zur Berufung vorgetragene Auffassung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A A. S. Auf dieses Gutachten vom 17.7.2002 und die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens vor dem Senat am 22.11.2002 wird Bezug genommen (Bl. 328/348 und Bl. 381/386 d.A.). Bezug genommen wird ferner auf das Urteil des Bundesgerichtshofs, das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 14.10,2001, die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz und auf den gesamten Akteninhalt.

Entscheidungsgründe:

I.

Der Anspruch der Klägerin besteht dem Grunde nach. Der Senat schließt sich nunmehr den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 1.12.1999 an, an die er ohnehin gebunden ist. Er sieht die Entscheidung nicht als verfassungswidrig an. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das BVerfG ebenso entscheiden wird, wie es das im S-Fall (BVerfGE 34, 269) getan hat. Anspruchsgrundlage ist § 823 Abs. 1 BGB aufgrund einer Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts der M D, das seine Schutzwirkung jedenfalls 10 Jahre lang nach dem Tod entfaltet.

II.

Der Senat setzt die angemessene Lizenzgebühr, in Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO, auf 70.000 Euro fest.

1. Grundlage für die Entscheidung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach, wenn im Rahmen der dreifach möglichen Berechnung, Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangt wird, darauf abzustellen ist, welches Entgelt vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien als angemessenes Honorar für die werbemäßige Verwertung des Fotos ausgehandelt hätten (BGH in BGHZ 44, 372/380; BGH AfP 1992, 149/151 = NJW 1992, 2084/2085 - Fuchsberger; vgl. auch Palandt/Sprau, BGB 62. Aufl., § 687 Rn. 7). Zu Recht hat das Landgericht hierzu dargelegt, dass bei Entscheidung dieser Frage alle tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen sind, insbesondere der Bekanntheitsgrad von M D, die Auflagenstärke und Verbreitung der die Werbeanzeige enthaltenden Zeitschrift, die Art und Gestaltung der Anzeige sowie die Werbewirkung der Bildveröffentlichung (vgl. Schricker/Gerstenberg/Götting, Urheberrecht, 2. Aufl., Anhang zu § 60, Kommentierung zu §§ 33-50 KUG, Rn. 7 = S. 977). Allerdings darf - worauf G hinweist - die Berechnung nach der entgangenen Lizenzgebühr nicht dazu führen, dass der Verletzte mehr erhält, als er bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Eingreifenden erhalten hätte; es gibt keinen Strafzuschlag. Nur de lege ferenda solle darüber nachgedacht werden.

2. Der Senat stützt sich für seine gemäß § 287 Abs. 2 ZPO freie Schadensschätzung vor allem auf das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen S. Dieses Gutachten ist im wesentlichen überzeugend. Er weist zu Recht darauf hin, dass Honorare im Rahmen von Werbekampagnen Ergebnisse individueller Verhandlungen der beteiligten Parteien sind, Richtlinien oder gar Preislisten nicht bestünden. Er berücksichtigt im Rahmen der Bestimmung des Werbewerts durch Erhebungen festgestellte Bekanntheits- und Sympathiewerte und ermittelt hieraus und den ihm bekannten Honoraren von Prominenten die angemessene Lizenzgebühr. Er berücksichtigt unterschiedliche Kampagnen-Ausgangssituationen und unterschiedlichen Arbeitsaufwand. Im Vergleich mit den Honoraren anderer von ihm vertretener Prominenter kommt er, nach Korrekturen, im Endergebnis auf eine angemessene Lizenzgebühr von 153.083 DM, ein unrunder Betrag wegen der angestellten Umrechnungen aus anderen Werten.

Diese Schätzung des Sachverständigen ist grundsätzlich angemessen. Er berücksichtigt zu Recht den hohen Werbewert von M D. Dass diese schon vor Beginn der Anzeigenkampagne verstorben war (6.5.1992) steht dem nicht entgegen. M D war schon vor ihrem Tod Legende geworden. Im Zusammenhang mit ihrem Ableben ist ihr Bekanntheitsgrad, auch auf Grund einer Fülle von Veröffentlichungen, eher wieder gestiegen gewesen. Deshalb konnte ihr "Image" im Jahr 2000 sogar für Verwendung in einen Film über sie zu einem Gesamtbetrag von 300.000 DM verkauft werden. Berücksichtigt ist weiter der Umfang der Werbung, die bundesweit, in großen Tageszeitungen und in hoher Auflagenzahl erfolgte. Die Anzeige war auffällig groß gehalten. Berücksichtigt sind ferner von den Parteien vorgetragene oder vom Senat eingeführte Vergleichsbeispiele (vgl. die von der Klägerin vorgelegten Auszüge aus dem Buch von Bürger, Public Promotions - Anlage K 4 - mit Beispielen zwischen 30.000 und 500.000 DM; das Buch von Hoppe, Persönlichkeitsschutz durch Haftungsrecht, insbesondere S. 65). Die Klägerin hat auch selbst vorgetragen, welche Erlöse sie in anderen Lizenzfällen für die Verwertung der Persönlichkeit von M D erzielt hat. Soweit diese Vereinbarungen in die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gestellt worden waren, hat die Beklagte den Vortrag unstreitig gestellt. Die Klägerin hat ferner, ebenfalls unbestritten, durch Vorlage von Unterlagen, die hohe Medienpräsenz von M D in den Jahren 1992/1993 dargelegt.

3. Aus dem Verhalten der Klägerin zu Beginn der Vertragsverhandlungen ergibt sich kein überzeugendes Argument für eine Herabsetzung des objektiven Werbewerts und der hieraus folgenden angemessenen Lizenzgebühr. Richtig ist, dass bei der Bestimmung des Betrages auch subjektive Elemente zu berücksichtigen sind. Die Situation nach geschehener Verletzung der Persönlichkeitsrechts ist aber nicht überzeugend und entscheidend mit der vorliegend zu berücksichtigenden Verhandlungssituation zu vergleichen. Das ergibt sich schon aus den anderweit erzielten Erlösen, wie sie von der Klägerin vorgetragen sind. Auch im Rechtsstreit wird man, um das Kostenrisiko gering zu halten, zuerst mit geringeren Forderungen beginnen. Eine Erhöhung ist später immer noch möglich. Es ist auch eine sehr persönliche Sache, ob man eine Klageforderung vielleicht eher überzieht, um vielleicht besser zu einem vorgestellten Vergleich zu kommen oder ob man sich eher zurückhält. Vom letzteren Fall geht der Senat aus. Auch besteht vor der Verletzungshandlung größerer Verhandlungsdruck zu Gunsten des Rechteinhabers. Der Gegner muss bei einer Ablehnung der Lizenz durch den Rechteinhaber eher fürchten, wegen Vorsatzes aus § 826 BGB in Anspruch genommen zu werden. Deshalb ist es nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Rechtslage vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1.12.1999 nicht geklärt war.

4. Ohne Bedeutung ist es im Ergebnis auch, dass sich aus der vorliegenden Werbung keine "Gutheissung" des Produkts ("endorsment") durch M D ergibt. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass - dies vorliegend nicht erforderlich und ohne Einfluss auf die Lizenzverhandlungen ist. Er hat hierbei insbesondere auf die Werbung mit T G für H oder die Postbank hingewiesen. Bei seiner mündlichen Anhörung ist er der Auffassung eines anderen Gutachters in einem von der Beklagten aus einem anderen Rechtsstreit vorgelegten Gutachten mit der genannten Begründung zu Recht entgegen getreten.

5. Ein Abschlag von dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag ist zu machen, weil in der Werbung nicht M D gezeigt wurde, in ihrer Darstellung im Film "Der blaue Engel". Der Sachverständige hat hierzu bei seiner Anhörung gemeint, dass bei Verwendung eines Doubles ein Abschlag von 25 % gemacht werden könne. Das sei allerdings eine Frage der persönlichen Einschätzung der betreffenden Personen. Es gebe, keine Richtlinien, Die Verwendung eines Doubles könnte bei den Vertragsverhandlungen eine Rolle spielen. Der Senat hält - im Rahmen der in Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO anzustellenden Schätzung - einen Abschlag auf 70.000 Euro für angebracht. Die Abweichung des Doubles ist für Sachkundige erkennbar, aber nicht sehr deutlich. Die genaue Erscheinung von M D als Blauer Engel im Film von 1930 ist nur wenigen präsent. Außerdem geht es weniger um die Privatperson von M D, sondern viel mehr um einen Imagetransfer der Figur "Blauer Engel" zum Umweltschutz, der bei den beworbenen Produkten eine maßgebliche Rolle spielt. "Vom Blauen Engel schwärmen, genügt uns nicht" heißt die Überschrift neben dem Bild. "Kann sich ein Hersteller leistungsstarker Kopierer heute noch mit raffinierter Technik und dem Blauen Engel drauf zufrieden geben?" wird im Text gefragt. Die berühmte Figur aus dem Film mit E J von 1930 soll in Gegensatz zur modernen Technik mit den neuen Maßstäben des Umweltschutzes gestellt werden. Die Figur des blauen Engel steht auf der linken Seite der Annonce im Gegensatz zum Umweltzeichen auf der rechten Seite. Dabei darf die Werbewirkung nicht mit der Begründung herunter gespielt werden, dass die Figur wegen ihres "Alters" (Film von 1930) weniger bedeutsam ist. Zu der Funktion als "eyecatcher" kommt die Pose der Figur, die allgemein als lasziv und aufreizend bezeichnet wird. Das Foto gibt damit Anlass, näher hinzusehen, und sich auch mit dem Text der Anzeige zu befassen. Deshalb hält der Senat einen Abschlag deutlich unter 25 % im Rahmen der Schätzung für angemessen, was - unter der immer angebrachten Rundung - zu dem Betrag von 70.000 Euro führt.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 BGB a.F. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Der Antrag zur Anschlussberufung wurde als Ermessensantrag gestellt. Die Grenzen des § 92 Abs. 2 ZPO sind nicht überschritten. Hier ist § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzuwenden; die Grenze für Abweichungen mit Kostenfolge wird hier bei etwa 20 % gezogen (vgl. Putzo in Thomas/Putzo, ZPO 24. Aufl., § 92 Rn. 9). Grundlage für den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision i.S. von § 543 ZPO sind nicht gegeben. Zum Grund des Anspruchs hat der BGH schon entschieden. Die Höhe ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt worden in Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO. Es geht nicht um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Ein Zulassungsgrund folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte gegen die Entscheidung des BGH Verfassungsbeschwerde eingelegt hat. Insoweit kann es dem BGH überlassen bleiben, ob er die Revision annimmt.

Ende der Entscheidung