Judicialis Rechtsprechung

Leitsatz:

Veranlaßt ein persönlich haftender Gesellschafter einer KGaA deren Beteiligung an einem anderen Unternehmen unter Verstoß gegen gesellschaftsinterne Bestimmungen, so hat er der Gesellschaft die zur Beteiligung aufgebrachten Mittel zu ersetzen, ohne hiervon den Wert der eingegangenen Beteiligung abziehen zu können; letztere ist Zug um Zug gegen Leistung des Ersatzes auf den Schädiger zu übertragen.

Aktenzeichen: 23 U 1514/98 1 HKO 567/97 LG Landshut

Verkündet am 17. September 1999

Die Urkundsbeamtin: Warmuth Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erläßt der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kreitmair, die Richterin am Oberlandesgericht Vavra und den Richter am Oberlandesgericht Kotschy aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 1999 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 19. November 1997 aufgehoben und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 750.000,00 DM nebst Zinsen aus 150.000,00 DM in Höhe von 11,5 % p.a. vom 05.01.1993 bis zum 02.02.1993, aus 400.000,00 DM in Höhe von 11,5 % p. a. vom 03.02.1993 bis 15.02.1993, in Höhe von 11,25 % p.a. vom 16.02.1993 bis 15.03.1993, in Höhe von 10,75 % p.a. vom 16.03.1993 bis 30.03.1993, aus 600.000,00 DM in Höhe von 10,75 % p.a. vom 31.03.1993 bis 30.04.1993, in Höhe von 10,25 °/o p.a. vom 01.05.1993 bis 04.05.1993, und aus 750.000,00 DM in Höhe von 10,25 % p.a. vom 05.05.1993 bis 30.07.1993, von 9,75 % p.a. vom 01.08.1993 bis 30.09.1993, von 9,25 % p.a. vom 01.10.1993 bis 30.11.1993, von 8,75 % p.a. vom 01.12.1993 bis 30.04.1994, von 8,50 % p.a. vom 01.05.1994 bis 24.06.1994, von 8,00 % p.a. vom 25.06.1994 bis 30.06.1995, von 7,50 % p.a. vom 01.07.1995 bis 21.09.1995 und von 7,00 % p.a. vom 22.09.1995 an zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die P.-Bräu aus der Auseinandersetzung der zwischen letzterer und der M.GmbH bestehenden Gesellschaft aufgrund des Vertrages über eine stille Beteiligung vom 16./26.02.1993.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 1.200.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt DM 60.000,00.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, nimmt den Beklagten als ihren früheren Komplementär auf Schadensersatz wegen Verletzung seiner Pflichten ihr gegenüber in Anspruch.

Die Klägerin braut in X. Bier. Ihre Geschäfte führen persönlich haftende Gesellschafter ohne Vermögenseinlage. Als solcher trat der Beklagte zum 01.10.1980 in die Klägerin ein. Sein interner Geschäftsbereich umfaßte Immobilien, das Finanz- und Rechnungswesen, sowie die Verkaufsdirektion Handel und Versand. Ob auch die M.GmbH als 100 %-ige Tochtergesellschaft der Klägerin hierzu gehörte, ist zwischen den Parteien streitig. Zwischen letzterer und der Klägerin bestand seit dem 06.11.1974 ein Gewinn- und Verlustabführungsvertrag (Anlage K5). Danach war die M.GmbH auf finanziellem, wirtschaftlichem und organisatorischem Gebiet in die Klägerin organisch eingegliedert und ungeachtet ihrer rechtlichen Selbständigkeit verpflichtet, den Geschäftsbetrieb nach den Weisungen der Klägerin zu führen. Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin mit Vermögenseinlage ist die T.GmbH. Sie ist von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Nach § 9 Abs. 4 der Satzung der Klägerin (Anlage K 1) ist ihr aber vorbehalten, daß "bestimmte Geschäfte, die den betriebsgewöhnlichen Geschäftsumfang überschreiten, nur mit ihrer Zustimmung vorgenommen werden dürfen". Nach den von ihr erlassenen Richtlinien (Anlage K 20) gilt das, soweit im Rahmen der jährlichen Investitions- und Finanzpläne nicht bereits eine Zustimmung erteilt worden ist, gemäß IV. 2.4. auch für die "Errichtung und Auflösung von Zweigniederlassungen", den "Erwerb von anderen Unternehmungen, Erwerb mit Mitgliedschaftsrechten" und die "Beteiligung an anderen Unternehmungen, soweit im Einzelfall der hierfür erforderliche Aufwand 400.000,00 DM übersteigt". Nach § 14 des Gesellschaftsvertrages des T.GmbH entscheidet über die Ausübung deren Verwaltungsrechte bei der Klägerin ein aus drei Mitgliedern bestehender Beirat (Anlage K 21). Ihm gehörten 1992 und 1993 bis zum 30.09. die Herren Dr. A., Dr. B. und C. an.

Der Beklagte war darüber hinaus bis zum 01.10.1996 alleiniger Kommanditist der P.-Bräu R. GmbH & Co., im folgenden kurz P.-Bräu genannt, als auch alleiniger Gesellschafter von deren Komplementärin, der R. Verwaltungsgesellschaft mbH, jeweils mit Sitz in T.. Die P.-Bräu betrieb 1993 in gemieteten Räumen und teilweise mit gemieteten beweglichen Anlagen eine Brauerei in T., daneben handelte P.-Bräu mit Bieren und alkoholfreien Erfrischungsgetränken schwerpunktmäßig im Süden B.. Hierbei beteiligte sie sich auch am Stammkapital der "F." Getränkemarkt GmbH in T. zu 50,1 %. Als der Getränkeverlag S. zu kaufen war, erwarben mit Verträgen vom 02.09.1992 (Anlage K 13) und 23.09.1992 (Anlage B 2) der Beklagte persönlich dessen Betriebsgrundstücke samt Bauten zum Preis von 415.000,00 DM, die "F." Getränkemarkt GmbH dessen Getränkemärkte ohne Warenbestand zum Preis von 200.000,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer und P.-Bräu dessen betriebliches Anlagevermögen ohne Grundstücke und Bauten zum Preis von 300.000,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer, der später noch herabgesetzt wurde (Anlage K 14).

In einer internen Besprechung der Klägerin am 08.09.1992 u.a. mit dem weiteren persönlich haftenden Gesellschafter ohne Vermögenseinlage Dr. D. und dem Generalbevollmächtigten der Klägerin und Geschäftsführer der M.GmbH G. schlug der Beklagte vor, daß sich die Klägerin mit rund 750.000,00 DM über P.-Bräu an dem Erwerb des Getränkefachgroßhändlers S. beteiligt (Anlage K 12). Nachdem er damit positive Aufnahme fand, erarbeitete der Mitarbeiter der Klägerin H., der neben G. zugleich Geschäftsführer der M.GmbH war, am 14. und 18.01.1993 eine Vorstandsvorlage (Anlage B 3) über eine "stille Beteiligung" der Klägerin an "P.-Bräu ... bzw. Getränkevertrieb S.". H. stellte einleitend fest, "eine Bewertung des Unternehmens P.-Brauerei" sei "zum Zwecke der Ermittlung der Höhe einer stillen Beteiligung ... nicht gegeben". Den Umsatz von P.-Bräu 1991/92 bezifferte H. mit "ca. 2 Mio. DM" und nannte eine Gewinnerwartung für diesen Zeitraum von "ca. 100.000,00 DM", für 1992/93 von "ca. 120.000,00 DM". Die Höhe der stillen Beteiligung "sollte in einer gemeinsamen Diskussion erarbeitet und beschlossen werden". Auf dieser Grundlage entschieden in der Vorstandssitzung der Klägerin vom 19.01.1993 Dr. D., G., H. und der Beklagte, daß sich die M.GmbH ab dem 01.01.1993 mit 750.000,00 DM in drei Stufen, nämlich zum 01.02.1993 mit 400.000,00 DM, zum 15.03.1993 mit 200.000,00 DM und am 02.05.1993 mit 150.000,00 DM still zu 40 % am Gewinn und Verlust, höchstens jedoch in Höhe von 40 % der Einlage pro Jahr, beteiligt (Anlage K 15). Ein entsprechender Vertrag wurde, ohne daß eine gesonderte Einwilligung des Beirates der T.GmbH eingeholt wurde, am 16. und 26.02.1993 geschlossen, wobei für die M.GmbH der Geschäftsführer H. und der Prokurist L. unterschrieben (Anlage K 9). Die notwendigen Mittel stellte die Klägerin mit auch vom Beklagten unterschriebenen Kreditverträgen vom 03.02. und 05.04.1993 (Anlagen K 10 und K 11) der M.GmbH zur Verfügung. Den Vertrag über die stille Beteiligung kündigten die Klägerin und die M.GmbH mit Schriftsatz ihrer anwaltschaftlichen Vertreter vom 12.08.1994 (Anlage K 18) aus wichtigem Grunde, die P.-Bräu ihrerseits am 30.08.1994 zum "nächstmöglichen Termin" (Anlage K 25) und am 27.09.1994 (Anlage K 19) fristlos. Die P.-Bräu rechnete mit Schriftsatz ihrer anwaltschaftlichen Vertreter vom 18.07.1996 (Anlage K 16) die stille Beteiligung ab und stellte für die M.GmbH Verluste in Höhe von 225.000,00 DM für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.1993 und von 300.000,00 DM vom 01. 10.1993 bis 30.09.1994 fest. Die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen sie wegen eines Anspruchs auf Zahlung von 168.190,09 DM verlief am 25.03.1998 fruchtlos (Anlage K 29). Die P.-Bräu ist heute vermögenslos.

Der Beklagte schied zum 30.09.1993 aus der Klägerin aus. Die Parteien trafen hierüber eine auf den 01.09.1993 datierte und am 03.09.1993 geschlossene Vereinbarung (Anlage K 2), deren Rechtswirksamkeit nach Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des 7. Senates des hiesigen Gerichtes vom 26.07.1995 (Anlage K 4) rechtskräftig festgestellt ist. Nach deren Ziffer 5 wurden "auch alle zwischen Herrn Dr. R., seiner Ehefrau und der P.-Bräu abgeschlossenen Verträge aufgehoben". Der Beklagte versicherte dabei, "bezüglich der P.-Bräu eine entsprechende Erklärung abgeben zu können". Gemäß Ziffer 13 sind "mit dieser Vereinbarung alle übrigen gegenseitigen Ansprüche abgegolten, soweit sie nicht in dieser Vereinbarung aufgeführt und soweit über sie ein Vergleich nach den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere denen des Aktienrechtes möglich ist".

Die M.GmbH hat am 21.10.1993 zur Tilgung des für die stille Beteiligung an der P.-Bräu gewährten Betriebsmittelkredites den Anspruch auf Rückzahlung der Einlage (Anlage K 22) und am 17.01.1997 alle Ansprüche im Zusammenhang mit dem Abschluß und der Aufhebung des Vertrages vom 16./26.02.1993 (Anlage K 23) an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin will nun vom Beklagten den für die stille Beteiligung an der P.-Bräu aufgewendeten Betrag von 750.000,00 DM vom Beklagten ersetzt haben. Sie trägt vor, der Beklagte habe die stille Beteiligung an der P.-Bräu den internen Bestimmungen zuwider ohne Zustimmung des Beirates ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin mit Vermögenseinlage durch die M.GmbH abschließen lassen, und schon deshalb, ihr, der Klägerin, über den Gewinn- und Verlust-Abführungsvertrag mit M.GmbH einen Schaden zugefügt. Der Beklagte habe den Abschluß über die stille Beteiligung zudem in betrügerischer Absicht herbeigeführt. So habe er Dr. D. nicht nur vorgespiegelt, den Getränkeverleger S. statt wie tatsächlich eine stille Beteiligung an der P.-Bräu zu erwerben, sondern Dr. D. auch über die nicht gegebene Angemessenheit des Kaufpreises und die tatsächliche Wertlosigkeit der stillen Beteiligung an der P.-Bräu von Anfang an getäuscht. Er habe sich hierbei zu Lasten der Klägerin und der M.GmbH bereichern wollen. überdies habe der Beklagte als Vertreter für die P.-Bräu in der Vereinbarung vom 01./03.09.1993 die Rückzahlung der geleisteten Einlage in Höhe von 750.000,00 DM zugesagt.

Der Beklagte bestreitet dagegen jedwede Pflichtwidrigkeit seinerseits. Ausschließlich verantwortlich für die M.GmbH sei nicht er, sondern, wie das Organogramm ausweise, Herr G., dem als Generalbevollmächtigten der Klägerin die M.GmbH zugeordnet gewesen sei, und Herr H. als deren Geschäftsführer gewesen. Es seien auch nur diese beiden gewesen, die hinsichtlich des Abschlusses des Vertrages vom 16./26.02.1993 initiativ geworden seien. Der Beklagte stellt weiter eine Weisung an die Geschäftsführer der M.GmbH in Abrede, den Vertrag über die stille Gesellschaft abzuschließen. Eine solche sei nach Abstimmung am 19.01.1993 nicht mehr erforderlich gewesen. Ferner sei der Beirat der T.GmbH für die stille Beteiligung als Geschäft der Tochtergesellschaft nicht zuständig gewesen. Nichtsdestoweniger habe er die 750.000,00 DM im Rahmen des Finanzplanes für das Geschäftsjahr 01.10.1992 bis 30.09.1993 oder dessen Hochrechnung vom 15.07.1993 zum 30.06.1993 genehmigt. Da es sich bei dem Vertrag vom 16./26.02.1993 um die Errichtung einer stillen Gesellschaft handele, sei zudem der damalige Wert der P.-Bräu unerheblich gewesen. Eine über die Vorstandsvorlage hinausgehende Bewertung sei deshalb nicht erforderlich gewesen. Im übrigen sei die Einlage wirtschaftlich sinnvoll, werthaltig und eine Ausgangsbasis für eine gute Rendite gewesen. Ein Vermögensnachteil sei der Klägerin durch die Errichtung der stillen Gesellschaft nicht entstanden. Der Beklagte hält schließlich die Abtretungen der M.GmbH an die Klägerin vom 21.10.1993 und 17.01.1997 im Hinblick auf § 10 des Vertrages über die Errichtung der stillen Beteiligung für unwirksam und die gegen ihn erhobenen Ersatzansprüche aufgrund der Abgeltungsklausel in der Vereinbarung vom 01./03.09.1993 für ausgeschlossen.

Das Landgericht hat zunächst die bei der Klägerin tätigen oder tätig gewesenen Bä., H., L., Dr. D., G. und Dr. A. als Zeugen vernommen und sodann mit Urteil vom 19.11.1997 die Klage abgewiesen. Es war der Ansicht, daß nach der Beweisaufnahme nicht habe festgestellt werden können, daß der Beklagte tatsächlich eine Weisung zum Erwerb der stillen Beteiligung gegeben habe und sein Verhalten unmittelbar kausal für den Vertragsabschluß gewesen sei. Insbesondere habe der Beklagte nicht Dr. D. getäuscht. Ferner sei der Beklagte zu einer Rückabwicklung auch nicht aus der Vereinbarung vom 01./03.09.1993 verpflichtet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Ersatzanspruch weiter. Hilfsweise beantragt sie, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, die ihr durch den Abschluß des Vertrages über eine stille Beteiligung zwischen der P.-Bräu R. GmbH & Co. und der M.GmbH vom 16./26.02.1993 entstanden ist. Sie legt nunmehr die Belege über die Auszahlung des Betriebsmittelkredites an die M.GmbH für die stille Gesellschaft vor (Anlagen K 42 bis K 45) und weist darauf hin, daß sämtliche Raten vom Beklagten abgezeichnet worden seien. Sie hat ferner die zweite Hochrechnung vom 15.07.1993 des Finanzplanes 1992/93 (Anlage K 47) samt Zusammenfassung (Anl. zu Bl. 427/428) mit den Bemerken übergeben, daß sich hieraus keine Genehmigung durch den Beirat der T.GmbH ergebe.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluß vom 31.03.1999 durch Vernehmung der Dres. D., B. und A. als Zeugen. Auf die Vernehmungsniederschriften vom 11.05. und 12.07.1999 wird verwiesen.

Im übrigen wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 29.05., 06.11. und 18.12.1998 sowie vom 11.05. und 12.07.1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Beklagte im Rahmen des Zustandekommens und der Durchführung des Vertrages zwischen der M.GmbH und der P.-Bräu über die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 16./26.02.1993 gegen die Satzung der Klägerin verstoßen und den der Klägerin daraus entstandenen Schaden in der geltend gemachten Höhe Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die P.-Bräu aus der Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft nach diesem Vertrag gemäß § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 Abs. 2 AktG zu ersetzen. Das Ersturteil war daher aufzuheben und nach dem Klageantrag zu entscheiden.

1. Ob der Beklagte gegenüber der Klägerin haftet, beurteilt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nach § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 AktG.

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, der Beklagte einer ihrer damaligen geschäftsführenden Komplementäre. Die demnach auf deren Verhältnis zueinander nach § 278 Abs. 2 AktG vorrangig anzuwendenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft regeln indes nicht die Haftung der Komplementäre gegenüber der Gesellschaft. Hierauf sind daher aufgrund der ergänzenden Verweisung in § 278 Abs. 3 AktG nach § 283 Nr. 3 AktG sinngemäß die für den Vorstand einer Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit anzuwenden. Das gilt insbesondere für die Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. Danach sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.

2. Der Beklagte hat bei dem Zustandekommen und der Durchführung des Vertrages zwischen der M.GmbH und der P.-Bräu vom 16./26.02.1993 ursächlich mitgewirkt.

Das zeigt sich bereits darin, daß der Beklagte gemeinsam mit anderen den Beschluß vom 19.01.1993 über das Eingehen der stillen Beteiligung "an der P.-Bräu-S." gefaßt hat. Den zu diesem Zeitpunkt nach Aussage des Zeugen H. vorliegenden Vertragsentwurf hatte er bereits, wie die Zeugin Bä. angibt, von dieser nach einem von ihm, dem Beklagten, der Zeugin übergebenen Mustervertrag ausarbeiten lassen. Nach Beschlußfassung hat der Beklagte den Vertragsentwurf, so der Zeuge H., diesem ausgehändigt. Dieses Verhalten kann angesichts des Gewinn- und Verlustabführungsvertrages vom 06.11.1974 und des Umstandes, daß der Zeuge H. selbst an der Beschlußfassung mitgewirkt hat, nur als Auftrag des Beklagten an diesen verstanden werden, den gefaßten Beschluß umzusetzen. Das gilt erst recht, als das vorgelegte Organogramm der Klägerin (Anl. K 8) entgegen der Behauptung des Beklagten diesen als intern für die M.GmbH zuständig und H. als ihm unmittelbar untergeordnet ausweist. Der Zeuge H. selbst hat das nach seinen eigenen Angaben so verstanden, daraufhin den Beteiligungsvertrag selbst unterzeichnet und den damaligen Prokuristen der M.GmbH L. nach dessen Aussage zur weiteren Unterzeichnung veranlaßt. Weiter hat der Beklagte nach eigenen Angaben gemeinsam mit dem persönlich haftenden Gesellschafter Dr. D. die Kreditvereinbarungen mit der M.GmbH zur Finanzierung der stillen Beteiligung für die Klägerin unterzeichnet und allein oder mit anderen die Belege über die Auszahlung dieser Darlehen an die M.GmbH abgezeichnet. All dies hat unmittelbar zum Abschluß des Vertrages vom 16./26.02.1993 und der Leistung der darin vereinbarten Einlage an die P.-Bräu geführt.

3. Der Beklagte hat im Rahmen seiner Mitwirkung beim Zustandekommen und der Durchführung des Beteiligungsvertrages zwischen der M.GmbH und der P.-Bräu vom 16./26.02.1993 gegen seine ihm aus der Satzung der Klägerin obliegenden Pflichten verstoßen.

a) Nach § 9 Abs. 4 der Satzung der Klägerin in Verbindung mit den hierzu von der T.GmbH mbH erlassenen Richtlinien war die Zustimmung letzterer zum Beteiligungsvertrag vom 16./26.02.1993 zu erholen gewesen.

Diese Satzungsbestimmung war zum einen nach § 278 Abs. 2 AktG in Verbindung mit § 161 Abs. 2, § 109 und § 116 Abs. 2 HGB sowie den §§ 163 ff. HGB rechtlich zulässig. Zum anderen handelte es sich beim Vertrag vom 16./26.02.1993 um ein Geschäft, das nach dessen § 1 Abs. 4 in wörtlicher Übereinstimmung mit § 230 Abs. 1 HGB eine "Beteiligung" am "Handelsgewerbe" an der P.-Bräu im Werte von mehr als 400.000,00 DM zum Gegenstand hatte und daher unter IV.2.4 der Richtlinien fiel. Dabei war es unerheblich, daß die Beteiligung über die 100-%ige Tochtergesellschaft M.GmbH eingegangen werden sollte. Da die M.GmbH der Leitungsmacht der Klägerin gemäß dem Vertrag vom 06.11.1974 unterstellt war, bezogen sich § 9 Abs. 4 der Satzung der Klägerin und die hierzu ergangenen Richtlinien der T.GmbH nach deren Sinn und Zweck auch auf die Geschäfte der M.GmbH (§§ 133, 157 BGB).

b) Eine solche Genehmigung hat der Beklagte weder eingeholt, noch lag sie bei seiner Mitwirkung beim Zustandekommen und der Durchführung des Beteiligungsvertrages zwischen der M.GmbH und der P.-Bräu vom 16./26.02.1993 vor. Er hat damit gegen die Satzung der Klägerin verstoßen.

Entgegen der Behauptung des Beklagten, dem hierfür die Beweislast nach § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 Abs. 2 Satz 2 Akte obliegt, hat der intern in der T.GmbH zuständige Beirat die stille Beteiligung an der P.-Bräu nicht gebilligt. Das ergibt sich aus dem Finanzplan der Klägerin für das Geschäftsjahr 1992/93 samt der zweiten Hochrechnung vom 15.07.1993 zum 30.06.1993 und den Aussagen der Zeugen Dres. D., B. und A. hierzu vor dem Senat. Zunächst hat der Zeuge Dr. D. schon nicht bestätigt, er habe dem Beklagten die Besorgung der Genehmigung durch den Beirat zugesagt. Sodann haben die Zeugen Dr. B. und Dr. A. als damalige Beiratsmitglieder angegeben, die stille Beteiligung an der P.-Bräu sei nicht genehmigt worden. Hierzu hat der Zeuge Dr. A. - vom Beklagten insoweit nicht bestritten - ausgeführt, daß die stille Beteiligung im gebilligten Finanzplan für 1992/93 nicht enthalten ist. Die Zeugen Dr. B. und Dr. A. haben zudem erklärt, daß der Beirat die Zahlen zum Ist-Verlauf in den vorgelegten Hochrechnungen nur zur Kenntnis nehme und nicht billige, was insbesondere auch für die zweite Hochrechnung vom 15.07.1993 gelte. Ferner haben beide Zeugen nach ihren Angaben in der Beiratssitzung vom Juli 1993 lediglich eine Zusammenfassung der zweiten Hochrechnung (Anl. zu Bl. 427/428) erhalten. In dieser ist die stille Beteiligung an der P.-Bräu nicht offen ausgewiesen und lediglich im Posten "AO-Darlehen/-zinsen" mit einer Ist-Gesamtsumme von "TDM 6.843" enthalten. Daß die Aussagen der Zeugen Dres. D., B. und A. glaubhaft waren, ergibt sich schon aus dem persönlichen Auftreten dieser Zeugen vor dem Senat. Sie haben zudem nachvollziehbar darauf hingewiesen, daß es sich bei der stillen Beteiligung an der P.-Bräu für den Beklagten quasi um ein Insichgeschäft gehandelt habe, das, wäre es ihnen schon damals bekannt geworden, im einzelnen geprüft worden und noch heute erinnerlich wäre. Immerhin hat auch der Beklagte angegeben, daß in der Beiratssitzung vom Juli 1993 über das Darlehen von 750.000,00 DM an die M.GmbH nicht mehr gesprochen worden sei.

4. Der Beklagte hat bei Zustandekommen und Durchführung der stillen Beteiligung an der P.-Bräu die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet und damit schuldhaft seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt.

Gemäß § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 Abs. 1 AktG hatte der Beklagte bei seiner Geschäftsführung für die Klägerin die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden; die Haftungerleichterung nach § 708 BGB ist damit ausgeschlossen (BGH WM 1997, 1098, 1099). Diese Sorgfalt hat der Beklagte beim Zustandekommen und der Durchführung der stillen Beteiligung an der P.-Bräu außer Acht gelassen. Das wie auch schon die Rechtswidrigkeit des Handelns des Beklagten indiziert bereits seine Mitwirkung hieran ohne die nach der Satzung erforderliche Genehmigung des Beirates der T.GmbH. Bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt hätte er sich gerade im Hinblick auf sein eigenes wirtschaftliches Interesse an der stillen Beteiligung insoweit jeder Geschäftsführung für die Klägerin enthalten, zumindest aber bei der bestehenden Genehmigungspflicht den Vertragsentwurf über die stille Beteiligung den Aufsichtsgremien selbst unter Hinweis auf die persönliche Verwicklung vorlegen müssen.

5. Durch die Pflichtverletzung des Beklagten ist der Klägerin ein Schaden entstanden, der in der eingegangenen Beteiligung, nämlich in der Leistung der Einlage in Höhe von 750.000,00 DM und der Kosten der hierfür von der Klägerin aufgenommenen und an die M.GmbH durchgereichten Kredite, besteht.

a) Infolge seiner Mitwirkung am Zustandekommen und der Durchführung des Beteiligungsvertrages vom 16./26.02.1993 hat der Beklagte einen Schaden bei der Klägerin herbeigeführt.

b) Dieser Schaden besteht im Eingehen der Beteiligung an der P.-Bräu samt der erforderlichen Finanzierungskosten und ist nach Übernahme von der M.GmbH bei der Klägerin selbst unmittelbar angefallen; die entsprechenden liquiden Mittel der Klägerin sind ohne die Einhaltung des nach der Satzung der Klägerin erforderlichen Entscheidungsverfahrens gebunden worden.

aa) Ein Schaden ist nicht deshalb zu verneinen, weil die stille Beteiligung, wie der Beklagte behauptet und unter Beweis stellt, den Wert der geleisteten Einlage zumindest erreicht habe.

In Begrenzung der grundsätzlich zutreffenden Differenzhypothese, derzufolge der Schaden in der Differenz zweier Güterlagen, nämlich der vor und der nach dem schädigenden Ereignis, besteht, hat bei der Feststellung des Schadens hier die Gegenleistung unberücksichtigt zu bleiben. Nach § 249 Satz 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Zustand, der hier wiederherzustellen ist, ist der, der sich bei Beachtung der Satzungsbestimmungen der Klägerin durch den Beklagten ergeben hätte. Dann aber wäre infolge der nicht erteilten Zustimmung die Beteiligung an der P.-Bräu nicht erfolgt. Es ist ja gerade Sinn und Zweck des § 9 Abs. 4 der Satzung der Klägerin in Verbindung mit den Richtlinien der persönlich haftenden Gesellschafterin mit Vermögenseinlage, Investitionen der Klägerin von der internen Prüfung und Zustimmung letzterer abhängig zu machen. Diesen (Schutz)zweck würde man nun hintanstellen, ließe man hier die Differenzbetrachtung in vollem Umfange zu und bezöge bei der Schadensfeststellung die Gegenleistung ein. Man würde vielmehr den entscheidenden Gremien der Klägerin gegen deren Willen eine gerade nicht gebilligte Investition aufdrängen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof Gegenleistungen bei der Schadensfeststellung unberücksichtigt gelassen, wenn unter Verletzung der Aufklärungspflicht etwas grundlegend verschiedenes, mit der angesprochenen Leistung nicht austauschbares als Gegenleistung erbracht worden ist (BGHZ 115, 213, 221 f. m. w. N.; Staudinger/Medicus, BGB, 12. Aufl., Rn. 9 zu § 249). Er hat es insoweit nicht für akzeptabel gehalten, daß einem Anleger ein Investitionsmodell gegen seinen Willen aufgedrängt werden könnte, weil eine Investitionsentscheidung in aller Regel von persönlichen Wert- und Risikovorstellungen abhängt und deshalb unvertretbar ist. Zudem ist in der strafgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, daß in der fehlenden Verwendbarkeit der Gegenleistung ein Schaden liegen kann (sog. objektiv-individueller oder persönlicher Schadenseinschlag - vgl. BGHSt 16, 321 ff.).

bb) Dieser Schaden besteht nunmehr auch unmittelbar bei der Klägerin.

Als Muttergesellschaft der M.GmbH ist die Klägerin durch das Verhalten des Beklagten zunächst nur mittelbar geschädigt worden. Sie hätte daher grundsätzlich auch nur Zahlung an die unmittelbar geschädigte M.GmbH verlangen können (BGHZ 65, 15, 21; BGH NJW 1987, 1077, 1079 f. = ZIP 1987, 29, 33; NJW 1988, 413, 415). Nachdem aber die Klägerin die M.GmbH gemäß Vereinbarung vom 21.10.1993 schadensfrei gestellt hat, ist der Klägerin nicht mehr verwehrt, Ersatz an sich selbst zu begehren. Der bei ihr zunächst bestehende Reflexschaden hat sich durch Ausgleich gegenüber der M.GmbH, zu dem sie im Rahmen des Gewinn- und Verlust-Abführungsvertrages vom 06.11.1974 entsprechend § 302 Abs. 1 AktG verpflichtet war, zu einem unmittelbaren Schaden gewandelt (BGH NJW 1987, 1077, 1079 f. = ZIP 1987, 29, 33; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, Rn. 26 zu § 93).

c) Die Schadenshöhe als solche hat der Beklagte nicht bestritten. Sie ergibt sich zudem schon aus dem Vertrag über die stille Beteiligung als auch den Kreditverträgen und der Zinsbestätigung der damaligen Hypo-Bank vom 10.01.1997 (Anlage K 24).

Entgegen der Ansicht des Beklagten hat eine Vorteilsausgleichung nicht stattzufinden. Durch die stille Beteiligung soll es nach dem Vortrag des Beklagten zwar zu für die Klägerin vorteilhaften Geschäften mit der P.-Bräu gekommen sein. Diese Vorteile müßte sich die Klägerin auch anrechnen lassen. Doch der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat dazu schon nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Überdies ist er dem detaillierten Gegenvortrag der Klägerin auf Seite 10 ff. des Schriftsatzes vom 18.05.1998 nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere ist danach die P.-Bräu der Klägerin für Geräte- und Getränkebezug wesentlich mehr schuldig geblieben, als sie durch den zusätzlichen Getränkeverkauf hat verdienen können.

d) Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Schadensersatzforderung auch dem Bereicherungsverbot des § 255 BGB Rechnung getragen. Sie begehrt Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegen die P.-Bräu aus der Auseinandersetzung zwischen letzterer und der M.GmbH aus dem Vertrag vom 16./26.02.1993. Einer solchen Abtretung steht § 10 des Vertrages vom 16./26.02.1993 nicht entgegen. Dort ist lediglich die Übertragung der stillen Beteiligung ausgeschlossen worden. Damit war die Abtretung der Auseinandersetzungsansprüche der M.GmbH gegen P.-Bräu am 17.01.1997 an die Klägerin zulässig.

6. Der Beklagte kann nicht einwenden, seine Ersatzpflicht sei nach § 254 BGB gemindert, da auch der persönlich haftende Gesellschafter Dr. D. oder die Herren G. und H. sowohl als Angestellte der Klägerin als auch Geschäftsführer der M.GmbH die Beteiligung an der P.-Bräu schuldhaft (mit-)herbeigeführt hätten.

Selbst wenn die Behauptung des Beklagten zuträfe, die von ihm genannten Personen hätten sich im Rahmen des Zustandekommens und der Durchführung der Beteiligung an der P.-Bräu schuldhaft verhalten, könnte dies den Beklagten gegenüber der Klägerin nicht entlasten. Denn auch dann läge kein die Ersatzpflicht des Beklagten mindernde Drittschädigung vor. Letztere ist im Innenverhältnis der Gesellschaft nicht gegeben, wenn ein Gesellschaftsorgan oder eines seiner Mitglieder die Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten schädigt. Auch in einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Pflichten der für sie tätigen Organe so ausgestaltet, daß sie nebeneinander bestehen, jedes Organ für die Erfüllung seiner Pflichten im Rahmen seines gesetzlichen und satzungsmäßigen Geschäftsbereiches selbständig verantwortlich ist und deshalb im Fall der Pflichtwidrigkeit für den verursachten Schaden der Gesellschaft auch voll einzustehen hat. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, wenn mehrere Mitglieder des Geschäftsführungsorgans verantwortlich sind. Aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG folgt, daß sich ein Vorstandsmitglied, hier ein geschäftsführender Komplementär, auf das Mitverschulden eines Vorstandskollegen, hier eines weiteren geschäftsführenden Komplementärs, nicht berufen kann; er bildet vielmehr im Verhältnis zur Aktiengesellschaft hier zur Kommanditgesellschaft auf Aktien, mit diesen zusammen eine Haftungsgemeinschaft und haftet gesamtschuldnerisch auf den gesamten Schaden. Dasselbe ist allgemein anerkannt, wenn ein Mitglied eines anderen Gesellschaftsorgans für den von einem Vorstandsmitglied oder hier einem geschäftsführenden Komplementär herbeigeführten Schaden mitverantwortlich ist (so schon der BGH in WM 1983, 725, 726 für eine GmbH). Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Herren G. und H., die zudem von der Klägerin als Organe in die M.GmbH entsandt worden waren.

7. Der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3, § 93 Abs. 2 S. 1 Akte und § 249 Satz 1 BGB ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist insoweit beträgt nach § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 Abs. 6 AktG 5 Jahre. Diese Frist war bei Zustellung der Klage an den Beklagten am 08.03.1997 noch nicht abgelaufen.

8. Schließlich kann der Beklagte dem Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht durch Berufung auf die Abgeltungsklausel in der Vereinbarung vom 01./03.09.1993 abwehren.

Ganz abgesehen davon, der Beklagte selbst die streitgegenständliche Beteiligung nicht als von der Vereinbarung vom 01./03.09.1993 umfaßt ansieht, sie ist nur zwischen den Parteien selbst geschlossen worden, regelt deren § 13 eine Abgeltung ausdrücklich nur insoweit, als ihr gesetzliche Vorschriften insbesondere des Aktienrechts nicht entgegenstehen. Das ist indes vorliegend der Fall. Gemäß § 278 Abs. 3, § 283 Nr. 3 und § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG durfte die Klägerin erst 3 Jahre nach Entstehung des Schadensersatzanspruches und auch nur mit Zustimmung von deren Hauptversammlung eine Abgeltung vereinbaren. Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht rechtsmißbräuchlich, wenn die Klägerin hierauf hinweist. Anderenfalls würde das zum Schutz der Aktionäre bestehende gesetzliche Vergleichs- und Verzichtsverbot unterlaufen werden.

Kosten: § 91 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Wert der Beschwer: § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. §§ 3, 5 und 6 ZPO.

Ende der Entscheidung