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Bietet ein als Erfüllungsgehilfe eines Doppelmaklers auftretendes Kreditinstitut dem eine Immobilie verkaufenden Maklerkunden ein Darlehen an, um ihm einen Verkauf an einen Dritten zu einem späteren Zeitpunkt, aber zu einem höheren Preis zu ermöglichen, als der gegenwärtig am Kauf interessierte Auftraggeber des Maklers anbietet, so verletzt der Doppelmakler seine Pflicht zur strengen Unparteilichkeit und verwirkt seinen Anspruch auf Maklerlohn.

Aktenzeichen: 23 U 3480/99 2 HKO 3189/98 LG X.

Verkündet am 19. November 1999

Die Urkundsbeamtin: Freundorfer Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

wegen Maklerprovision

erläßt der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kreitmair, die Richterin am Oberlandesgericht Vavra und den Richter am Oberlandesgericht Kotschy aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. Oktober 1999 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 21. April 1999 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 15.000,-- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt DM 67.275,00.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Immobilienmaklerin und als solche der Vermittlungsdienst von Kreditinstituten; sie begehrt die Zahlung einer Maklerprovision von DM 67.275,00 nebst 5 % Zinsen seit dem 10.06.1998 für ihre Nachweistätigkeit im Zusammenhang mit dem Kauf des Anwesens D.str. 20 in X. durch die Beklagte, einer Grundstücks- und Baugesellschaft mit Sitz in Y.

Eigentümer dieser Liegenschaft war A. als Alleinerbe nach der am 10.10.1995 verstorbenen R. Zum Testamentsvollstrecker über deren Nachlaß war am 06.12.1995 Rechtsanwalt G. aus X. ernannt worden. A. soll der Klägerin zufolge in einer langjährigen Geschäftsverbindung zum Kreditinstitut K. gestanden haben. Er gab ihr als Vertreterin der Klägerin, und zwar nach deren Behauptung am 21.08.1997, den Alleinauftrag zum Verkauf des genannten Anwesens. Auf ein entsprechendes Inserat meldete sich die Beklagte und erteilte am 12.12.1997 der durch das Kreditinstitut K. vertretenen Klägerin einen gegengezeichneten "Vermittlungs- und Nachweisauftrag" (Anlage K 1). Danach hat die Klägerin der Beklagten unter Nennung des Herrn A. als Eigentümer, jedoch ohne Hinweis auf die angeordnete Testamentsvollstreckung, "wunschgemäß die Möglichkeit zum Kauf des Mehrfamilienhauses D.str. 20 in X." bei einer "Kaufpreisvorstellung von DM 2.020.000,00 nachgewiesen bzw. vermittelt". Die Beklagte verpflichtete sich hierfür im Fall des Kaufes, ein Erfolgshonorar von 3,45 % des Gesamtkaufpreises einschließlich Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen. Nach Ziffer 8 des vorgedruckten Auftragsformulares war die Klägerin "berechtigt, auch für den Verkäufer entgeltlich tätig zu werden".

Die Beurkundung des Verkaufes an die Beklagte war zunächst für den 18.12.1999 bei Notar Dr. S. in X. vorgesehen. Dieser übermittelte zwei Vertragsentwürfe, wobei im ersten nur die Tatsache der Testamentsvollstreckung aufgeführt war und im zweiten vom 17.12.1997 (Anlage K 5) auch Rechtsanwalt G. als Testamentsvollstrecker genannt wurde. Der vorgesehene Beurkundungstermin platzte indes. Der mit dieser Angelegenheit befaßte Mitarbeiter U. des Kreditinstituts K. hatte den Testamentsvollstrecker eine halbe Stunde vor der angesetzten Uhrzeit einbestellt. Beide gerieten aber in Streit miteinander, in dessen Verlauf der Testamentsvollstrecker noch vor dem Termin das Notariat verließ. Schließlich erwarb die Beklagte am 22.12.1997 vor Notar Dr. P. in D. (Anlage B 5) das Anwesen vom Testamentsvollstrecker zum Preis von DM 1.950.000.

Die Klägerin sieht durch den Kauf der Beklagten den von ihr begehrten Maklerlohn als verdient an, zumal die Vertragsentwürfe des Notars Dr. S. auf ihre Veranlassung hin der Beklagten übersandt worden seien.

Die Beklagte hält dagegen einen Maklerlohn für schon nicht verdient, auf jeden Fall aber für verwirkt. Die Klägerin habe ihr nicht den verfügungsberechtigten Testamentsvollstrecker genannt. Auch habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, für den Eigentümer tätig zu sein, zudem das Objekt überteuert angeboten und wahrheitswidrig behauptet, zwei Interessenten würden DM 2.100.000 bzw. DM 2.050.000 und mithin mehr als den von ihr, der Beklagten, gebotenen Preis von DM 1.900.000 zahlen. Weiter habe die Klägerin die Beurkundung am 18.12.1997 vereitelt und versucht, die Beurkundung am 22.12.1997 zu hintertreiben. So habe das Kreditinstitut K. als ihr Vertreter noch vor dem 22.12.1997 A. einen Kredit in Höhe von DM 500.000 in Aussicht gestellt, um zunächst die bereits fällige Erbschaftssteuer zu bezahlen und dann an die mehr bietende, aber auch mehr Zeit für die Finanzierung benötigende Interessentin C. verkaufen zu können. Schließlich habe die Klägerin versucht, einen falschen Kaufpreis beurkunden zu lassen, um sich bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Stadt X. schadlos halten zu können.

Das Landgericht L. hat den Mitarbeiter U. des Kreditinstituts K., den Notariatsinspektor O., Rechtsanwalt B. als anwaltschaftlichen Vertreter des Eigentümers A., die Interessentin C., die Ehefrau des organschaftlichen Vertreters der Beklagten, den Testamentsvollstrecker G. und dessen ehemaligen Kanzleikollegen Gr. als Zeugen vernommen und am 21.04.1999 der Klage stattgegeben. Es hat nicht nur die konkrete Vertragsgelegenheit als von der Klägerin nachgewiesen angesehen, sondern auch eine Verwirkung des Maklerlohnes verneint. Ein Hintertreiben des Vertragsschlusses durch die Klägerin sei nicht feststellbar gewesen.

Mit ihrer Berufung strebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage an.

Im übrigen wird auf den Tatbestand des Urteils, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Verhandlungsniederschrift vom 08.10.1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Klägerin einen allfälligen Maklerlohn entsprechend § 654 BGB verwirkt. Das Ersturteil war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich den geltend gemachten Maklerlohn verdient hat.

Zwischen den Parteien ist, wie von ihnen nicht in Zweifel gezogen, am 12.12.1997 durch beiderseitige Unterzeichnung des "Vermittlungs- und Nachweisauftrages" ein Maklervertrag im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB zustande gekommen. Ob die Klägerin nun den begehrten Maklerlohn verdient hat, insbesondere inwieweit deren Maklerleistung als wesentlich für den Vertragsschluß anzusehen ist, sie die Beklagte in die Lage versetzt hat, in konkrete Verhandlungen über den von der Beklagten angestrebten Hauptvertrag einzutreten, nämlich den Testamentsvollstrecker benannt hat und dieser als Alleinverfügungsberechtigter nach § 2205 Satz 2 BGB zu diesem Zeitpunkt bereit gewesen ist, den in Rede stehenden Vertrag zu schließen (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1255, 1256 f.), läßt sich erst nach weiterer Aufklärung des Sachverhaltes feststellen. Diese Frage braucht indes nicht entschieden werden. Wie sogleich auszuführen ist, besteht ein allfälliger Anspruch der Klägerin auf Maklerlohn nicht mehr.

2. Die Klägerin hat einen etwaigen Anspruch auf Maklerlohn in entsprechen der Anwendung des § 654 BGB verwirkt.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Maklerlohnanspruch der Klägerin nicht schon dadurch verwirkt, daß die Klägerin ohne Individualvereinbarung als Doppelmaklerin, also sowohl für den Eigentümer A. als auch für die Beklagte als Käuferin, tätig geworden ist.

Grundsätzlich ist dem Makler eine Doppeltätigkeit erlaubt. Zugelassen wird insbesondere, daß der Makler für den einen Vertragsteil als Vermittlungs- und für den anderen Teil als Nachweismakler tätig wird. Aber auch eine Doppeltätigkeit im Sinne einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftraggeber ist im Immobilienkauf jedenfalls dann grundsätzlich - abgesehen von einem konkreten Interessenskonflikt im Einzelfall - nicht vertragswidrig, wenn sie dem Makler von beiden Vertragspartnern gestattet oder der Doppelauftrag wenigstens für die jeweils andere Auftraggeberseite eindeutig erkennbar oder absehbar ist (BGH NJW-RR 1998, 992, 993 mit weiteren Nachweisen).

Diese prinzipiellen Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Nach Ziffer 8 des "Vermittlungs- und Nachweisauftrages" war die Klägerin berechtigt, auch für den Verkäufer entgeltlich tätig zu werden. Schon deshalb war es für die Beklagte eindeutig erkennbar als auch absehbar, daß die Klägerin für die andere Seite ebenfalls tätig wird. Erst recht mußte die Beklagte aber hiervon ausgehen, nachdem sie aufgrund eines Zeitungsinserates der Klägerin oder des für sie handelnden Kreditinstituts K. für das später gekaufte Anwesen mit letzterer in Kontakt getreten ist. Allein aus der Inserierung war für jeden Interessenten klar, daß die Klägerin bereits für die Verkäuferseite tätig geworden war. Eine weitere Offenbarung insoweit durch die Klägerin war daher ohne gezielte Nachfrage der Beklagten nicht geboten. Insbesondere war die Beklagte nicht durch Aufnahme einer entsprechenden Individualvereinbarung in den Maklerauftrag aufzuklären. Vielmehr war es in dieser Lage Sache der Beklagten gewesen, soweit gewünscht, weitere Erkundigungen zur Doppeltätigkeit, gerade auch zu der vom Verkäufer an die Klägerin zu zahlenden Provision, einzuholen.

b) Die Klägerin hat jedoch einen etwaigen Maklerlohn verwirkt, indem das für sie tätig werdende Kreditinstitut K. dem Eigentümer A. noch vor dem Kauf durch die Beklagte ein Darlehen zur Zahlung der bereits fälligen Erbschaftssteuer und der Testamentsvollstreckervergütung anbot, damit A. sich auf Verhandlungen mit der noch Zeit benötigenden Interessentin C. einlassen konnte.

aa) Im Rahmen der erlaubten Doppeltätigkeit hat ein "ehrlicher Makler" der Gefahr von Interessenskollisionen durch strenge Unparteilichkeit entgegenzuwirken (BGH NJW-RR 1998, 992, 993). Ein erheblicher Verstoß gegen diese Pflicht zur Unparteilichkeit läßt den Maklerlohn entsprechend § 654 BGB entfallen. Vom Wortlaut her betrifft § 654 BGB zwar nur den Fall einer unerlaubten Doppeltätigkeit des Maklers. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 1978, 245; NJW-RR 1998, 992, 993 mit jeweils weiteren Nachweisen) findet diese Vorschrift jedoch auch dann Anwendung, wenn ein Makler in einer vorsätzlichen oder doch an Vorsatz grenzenden grob fahrlässigen Weise anderen wesentlichen Vertragspflichten zuwiderhandelt, die Interessen seines Auftraggebers hierdurch erheblich verletzt und daher den Maklerlohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat. In § 654 BGB kommt nämlich ein von der Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers ausgehender allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck, wonach dem Makler bei besonders schwerwiegenden Treuepflichtsverletzungen kein Provisionsanspruch zustehen soll. Ob dem Auftraggeber infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (BGH WM 1978, 245). Soweit sich der Makler bei der Erfüllung seiner Pflichten gegenüber dem Auftraggeber anderer Personen bedient, hat er deren Verschulden gemäß § 278 BGB wie eigenes Verschulden zu vertreten (BGH WM 1978, 245, 246).

bb) Einen solch erheblichen Verstoß gegen die Pflicht zur Unparteilichkeit hat das Kreditinstitut K. begangen.

Dessen Mitarbeiter U. schlug nach eigener Zeugenaussage A. "beide Alternativen vor, entweder das Geschäft jetzt schnell zu machen", also an die Beklagte zu verkaufen, "oder doch noch mit Frau C." - zu einem höheren Preis, nämlich DM 2.055.000, wie Frau C. als Zeugin bekundete, - "abzuschließen". Um letzteres A. zu ermöglichen, erklärte sich das Kreditinstitut K. - nach Behauptung der Klägerin auf Anfrage - weiter bereit, ihm einen Kredit zur Leistung der bereits fälligen Erbschaftsteuerschuld und der Testamentsvollstreckervergütung zu gewähren. Rechtsanwalt B. gab dazu als Zeuge an, diesbezüglich mit dem Kreditinstitut K. als anwaltschaftlicher Vertreter des Eigentümer A. wegen dessen Befürchtung, der Testamentsvollstrecker könne das Grundstück zu billig verkaufen, Gespräche geführt zu haben. "Dies" sei dann "mit Herrn U. angeleiert" worden. Aus seinem Telefax vom 22.12.1997 an den Testamentsvollstrecker (Anlage B 8), auf das Rechtsanwalt B. in seiner Aussage Bezug nimmt, geht weiter hervor, daß mit der Kreditgewährung verhindert werden sollte, "das Grundstück in nicht gebotener Eile veräußern" zu müssen und "das Grundstück an Herrn Ai.", also die Beklagte, "mit hoher Wahrscheinlichkeit um DM 50.000,00 niedriger verkauft werden würde, als an einem anderen Erwerber". Sein Mandant A. und er hielten daher "den Vorschlag von Herrn Ai.", nämlich eine Lastenfreistellung in Abteilung 2 bei Nichterreichung bis 30.04.19989 durch eine Verringerung des Kaufpreises um DM 120.000 abzugelten, "nicht für akzeptabel und eine Zustimmung wird nicht erteilt". Entsprechend seiner Ankündigung im Telefax vom 22.12.1997 nahm dann Rechtsanwalt B. am Beurkundungstermin vor Notar Dr. P. in D. teil und teilte dem Testamentsvollstrecker nach dessen Aussage nicht nur mit, daß zwei weitere Interessenten vorhanden seien, die bereit wären, DM 1.950.000,00 zu zahlen, sondern auch, daß das Kreditinstitut K. dem Eigentümer A. zur Bezahlung der Erbschaftsteuerschuld und der Testamentsvollstreckervergütung einen Kredit gewähren würde. Im Hinblick auf die Bereitschaft anderer Interessenten, mehr zu zahlen, habe sich die Beklagte, so der Testamentsvollstrecker als Zeuge, dann entschlossen, ebenfalls DM 1.950.000,00 für das Anwesen zu zahlen. Da er, der Testamentsvollstrecker, das zugesagte Darlehen jedoch für eine Finte gehalten habe, sei es zum Verkauf an die Beklagte gekommen.

Mag es bereits zweifelhaft erscheinen, ob das Kreditinstitut aufgrund seiner von der Klägerin behaupteten langjährigen Geschäftsverbindung zu A. überhaupt in der Lage war, bei seiner Doppeltätigkeit strenge Unparteilichkeit walten zu lassen, so hat es jedenfalls mit dem hier gezeigten Verhalten solche Grenzen bei weitem überschritten. Anders als in dem von der Klägerin angeführten, vom OLG Hamm entschiedenen und in NZM 1998, 310 f. abgedruckten Fall hat es nicht nur höhere Gebote Dritter dem Eigentümer A. und der Beklagten mitgeteilt, sondern durch Zusage eines entsprechenden Darlehens aktiv an dem Versuch des Eigentümers A. teilgenommen, entweder einen Verkauf an die Beklagte zu verhindern oder wenigstens die Beklagte zu einem höheren Gebot zu veranlassen. Daß das kein neutrales Verhalten mehr gegenüber der Beklagten ist, sondern eine einseitige Unterstützung der Interessen der Verkäuferseite und damit eine erhebliche Verletzung der Interessen der Beklagten darstellt, liegt auf der Hand. Das Kreditinstitut K. hat ein solches Ergebnis zumindest billigend in Kauf genommen und damit wenigstens bedingt vorsätzlich gehandelt.

cc) Die Klägerin muß sich dieses Verhalten des Kreditinstituts K. und von dessen Mitarbeiter U. nach § 278 BGB zurechnen lassen.

Das Kreditinstitut K. ist nicht nur, wie die Klägerin meint, bei Gelegenheit seiner Vermittlungstätigkeit als Darlehensanbieter gegenüber einem langjährigen Kunden tätig geworden. Vielmehr war es auch insoweit Erfüllungsgehilfe der Klägerin. Einmal sprach der Zeuge U. selbst davon, daß das Kreditinstitut K. "seine Immobilien unter dem Deckmantel der Klägerin verkauft" und "im Bereich der Immobilienvermittlung in Vertretung der Klägerin arbeitet". Zum andern stand die Kreditzusage in einem unmittelbaren sachlichen und inneren Zusammenhang (vgl. BGH NJW 1993, 1704, 1705) mit der Verwertung des von A. geerbten Anwesens und den damit einhergehenden Verpflichtungen aus der Doppeltätigkeit der Klägerin. Das versprochene Darlehen sollte seiner Natur nach nur eine Zwischenfinanzierung von Zahlungspflichten sein, die mit dem Erlös aus dem Verkauf des Anwesens D.str. 20 endgültig abgedeckt werden sollten. Als solches war es wirtschaftlich untrennbar mit dem Ziel verbunden, einen aus Sicht von A. höchstmöglichen Verkaufserlös zu erzielen, selbst wenn die Beklagte dann beim Verkauf nicht zum Zuge kommen sollte.

Kosten: § 91 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Wert der Beschwer: § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit §§ 3 und 6 ZPO.

Ende der Entscheidung