Judicialis Rechtsprechung

(Gleichbehandlung von Gesellschafterbeiträgen; Anpassung des Gesellschaftsvertrages aufgrund aussergewöhnlicher Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft; Ansatz von Rückgewährsansprüchen gegen Gesellschafter im Jahresabschluss der Gesellschaft)

Leitsätze:

1. Gleiche oder wenigstens vergleichbare Beiträge von Gesellschaftern sind aufgrund des das Gesellschaftsrecht beherrschenden Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gesellschafter in aller Regel in gleicher oder wenigstens vergleichbarer Weise zu entgelten.

2. Die gesellschaftliche Treuepflicht kann bei aussergewöhnlicher Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft die Anpassung des Gesellschaftsvertrages hieran gebieten.

3. Ob streitige Rückgewährsansprüche gegen Gesellschafter im Jahresabschluss der Gesellschaft anzusetzen sind, kann im Rechtsstreit über die Wirksamkeit des Jahresabschlusses entschieden werden.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 23 U 4484/97 2 HKO 2925/96 LG X.

Verkündet am 22. Dezember 2000

Die Urkundsbeamtin: Platten Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erläßt der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Florentz, die Richterin am Oberlandesgericht Vavra und den Richter am Oberlandesgericht Kotschy aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2000 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts X. vom 02. Juli 1997 dahingehend abgeändert, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08. Mai 1996 unter Tagesordnungspunkt 4. für nichtig erklärt wird, der Rechtsstreit hinsichtlich des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08. Mai 1996 unter Tagesordnungspunkt 6. erledigt ist und im Übrigen die Klage abgewiesen wird.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtstreits tragen der Kläger zu 1 /10 und die Beklagte zu 9/10, soweit nicht deren Nichterhebung im Senatsurteil vom 28. April 1997 angeordnet worden ist.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 30.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer beider Parteien übersteigt DM 60.000,00 nicht; hinsichtlich der Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08. Mai 1996 unter Tagesordnungspunkt 4. wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zur übereinstimmenden Erledigterklärung hinsichtlich der Wirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08. Mai 1996 unter Tagesordnungspunkt 6. auf DM 20.000,00, ab da auf DM 12.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger ist Kommanditist der Beklagten mit einer Einlage von DM 705,00 und begehrt jetzt noch die Feststellung, dass die Beschlüsse unter den Tagesordnungspunkten 2 und 4 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.05.1996 unwirksam sind.

Gegenstand der Beklagten ist der Betrieb des Hotels K. in X. Sie hat hierzu von den Eigentümern der dafür von Anfang an vorgesehenen und 1983 im Bauherrenmodell errichteten Liegenschaft 144 Apartments sowie Restaurations-, Konferenz- und Ladenräume gemietet bzw. gepachtet, den Betrieb zunächst selbst geführt und sodann mit Vertrag vom 10.05.1991 (Anl. 4 zu Bl. 8/14) an die Y. Hotels AG zuerst zu DM 720.000,00 jährlich und 1995 zu DM 795.816,00 (Gutachten Sch., im folgenden kurz GA, S. 32 = Bl. 425) zuzüglich Umsatzsteuer verpachtet. Die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten ist die K. Verwaltungs GmbH. Sie ist nach Ziffer 3.1. des Gesellschaftsvertrages (Anl. K 3 zu Bl. 1/6) "an der Beklagten - mit Ausnahme des Sondereigentums - kapitalmäßig nicht beteiligt". Sie erhält aber gemäß Ziffer 7.1. des Gesellschaftsvertrages "als Vorabvergütung, auch wenn kein Gewinn erwirtschaftet wird, Ersatz der nachgewiesenen Personal- und Verwaltungskosten, wie notwendige Büro- und Reisekosten, sowie eine angemessene Haftungsprämie". Ihr gehören die Restaurationsräume gemäß Nrn. 149 und 150 des Aufteilungsplans sowie die Ladeneinheiten Nrn. 145, 146 und 147. Sie hat diese an die Beklagte gemäß Vertrag vom 21.10.1987 (Anl. K 8 zu Bl. 201/210) monatlich zunächst zu DM 30.000,00 und ab 01.01.1994 zu DM 36.554,30 jeweils zuzüglich Umsatzsteuer verpachtet (GA S. 34 = Bl. 427). An ihrem Stammkapital ist die Y. Hotels AG mehrheitlich beteiligt. Kommanditisten der Beklagten waren ursprünglich die 144 Apartmenteigentümer mit einem gewinnberechtigten Kommanditkapital von insgesamt DM 221.100,00, die mit der Beklagten schon 1983 Mietverträge über die Apartments abgeschlossen haben. Sie erhalten danach wie der Kläger für sein 21 qm großes möbliertes Apartment auch (Anl. K 9 zu Bl. 201/210) einen monatlichen Mietzins von DM 2,45/qm zuzüglich Umsatzsteuer. Der Gesamtfläche von rund 3.391 qm entsprechend flossen ihnen 1995 insgesamt DM 99.685,77 zuzüglich Umsatzsteuer zu (GA S. 35 = Bl. 428). Zwischenzeitlich hat die Y. Hotels AG rund 90 dieser Apartments sowohl freihändig unter Übernahme des entsprechenden Kommanditanteils an der Beklagten als auch im Rahmen von Zwangsversteigerungen bei schlichtem Ausscheiden der Voreigentümer aus der Beklagten erworben. Ferner hat die Y. Hotels AG die Konferenzräume gemäß Nr. 148 des Aufteilungsplan mit einer Fläche von rund 230 qm erworben, ist in den mit der Beklagten bestehenden Mietvertrag aus dem Jahr 1983 (Anl. K 10 zu Bl. 201/210) eingetreten und zog 1995 eine Jahresmiete von DM 43.630,92 zuzüglich Umsatzsteuer ein (GA S. 34 und 36 = Bl. 427 und 429).

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellte am 08.05.1996 unter Tagesordnungspunkt 2. die Ordnungsmäßigkeit der Ladung der Gesellschafter hierzu und unter Tagesordnungspunkt 4. den Jahresabschluss der Beklagten für 1995 fest (siehe Protokoll als Anlage K 2 zu Bl. 1/6). Weiter erteilte die Gesellschafterversammlung an diesem Tag unter Tagesordnungspunkt 6. der K. Verwaltungs GmbH Entlastung für deren Geschäftsführung im Jahr 1995. Diese Beschlüsse wurden jeweils mit den Stimmen der Y. Hotels AG und gegen die Stimmen des Klägers und weiterer von ihm vertretener Kommanditisten gefasst.

Der Kläger ficht diese Beschlüsse unter Bezugnahme auf die Ziffern 11.6. und 17.1. des Gesellschaftsvertrages gegen die Beklagte an. Er stellt eine ordnungsgemäße Ladung zur Gesellschafterversammlung in Abrede. Er hält weiter die Verteilung des Gewinnes in 1995 für unrichtig. Zum einen sei der Pachtertrag gemäß der in einer Besprechung vom 15.01.1993 vereinbarten "7 : 5 - Regel", wie sie sich auch aus § 20 des Pachtvertrages der Beklagten mit der Y. Hotels AG ergebe, in diesem Verhältnis auf die Gesamtheit der Apartmenteigentümer einerseits und den Restaurationsbetrieb andererseits aufzuteilen gewesen. Zum anderen benachteilige die vorgenommene Gewinnverteilung die Apartmenteigentümer gegenüber den Eigentümern der Restaurations-, Laden- und Konferenzräume in sittenwidriger Weise. Ihnen flösse vom Pachtertrag weniger zu als jenen, andererseits würden aber mit dem Hotelbetrieb wesentlich mehr Einnahmen erwirtschaftet als mit dem Restaurationsbetrieb. Schließlich habe die Y. Hotels AG, die mit mehr als 75 am Stammkapital der K. Verwaltungs GmbH beteiligt sei, nicht bei deren Entlastung mitstimmen dürfen.

Die Beklagte meint dagegen, schon nicht passivlegitimiert zu sein; die Klage sei gegen die Gesellschafter zu richten gewesen. Sie hält überdies die Beschlüsse für wirksam gefasst. Insbesondere sei die "7 : 5 - Regel" nicht vereinbart worden.

Das Landgericht X. hat die Klage zunächst am 15.01.1997 abgewiesen. Nach Aufhebung dieses Urteils und Zurückverweisung der Sache durch den Senat wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers am 25.04.1997 hat das Landgericht am 02.07.1997 die Klage erneut abgewiesen. Es hat die Beklagte für nicht passivlegitimiert gehalten.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Anfechtung weiter.

Nachdem der K. Verwaltungs GmbH am 09.12.1997 die Entlastung für das Jahr 1995 ohne Mitwirkung der Y. Hotels AG verweigert worden ist und die Parteien sich darüber einig sind, dass aus dem Beschluss vom 08.05.1996 unter Tagesordnungspunkt 6. keine Folgerungen mehr gezogen werden (Bl. 192), haben sie den Rechtsstreit nunmehr insoweit für erledigt erklärt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen W., Erholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Sch. und dessen mündliche Anhörung. Im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil vom 02.07.1997, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 19.09. und 14.11.1997, 20.02., 24.04. und 24.07.1998 und 27.10.2000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat im wesentlichen Erfolg. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.05.1996 unter Tagesordnungspunkt 4. hinsichtlich der Feststellung des Jahresabschlusses 1995 war für nichtig zu erklären. Dagegen ist die Feststellung der ordnungsgemäßen Ladung der Gesellschafter unter Tagesordnungspunkt 2. nicht zu beanstanden und damit wirksam. Entsprechend war das Ersturteil unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Erledigterklärung zur Beschlussfassung unter Tagesordnungspunkt 6. abzuändern.

I.

Der Kläger hat zu Recht die Klage gegen die Beklagte gerichtet. Die Beklagte ist passivlegitimiert.

Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (zuletzt WM 1999, 1619, 1620 mit weiteren Nachweisen) bei Personengesellschaften der Streit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen in der Regel nicht mit der Gesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern auszutragen; doch es ist - auch in der Kommanditgesellschaft - rechtlich möglich, hiervon abweichend im Gesellschaftsvertrag zu bestimmen, dass ein derartiger Prozess mit der Gesellschaft auszufechten ist. Allerdings enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine ausdrückliche Regelung dieses Inhalts. Die gebotene Auslegung des Vertrages nach seinem objektiven Befund (BGH a. a. O.) ergibt indes entgegen der Ansicht des Landgerichts eine solche Befugnis.

Nach Ziffer 11.6. des Gesellschaftsvertrages können "Beschlüsse der Gesellschafter nur binnen eines Monates nach Zustellung des Protokolls durch Klage angefochten werden. Die Niederschrift gilt fünf Werktage nach ihrer Aufgabe zur Post als zugegangen." Ferner sind nach dieser Vorschrift Gesellschafterbeschlüsse zu nummerieren und durchnummeriert aufzubewahren, wobei die Aufbewahrung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft erfolgt. Mit dieser Regelung lehnt sich der Gesellschaftsvertrag ersichtlich an die Rechtslage bei einem Streit über Gesellschafterbeschlüsse in Kapitalgesellschaften an. Dort kann ein solcher Beschluss im Gegensatz zu den Personengesellschaften, wo in der Regel die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses durch allgemeine Feststellungsklage ohne Bindung an eine Frist geltend gemacht werden kann, in unmittelbarer oder analoger Anwendung von § 243 AktG nur "durch Klage angefochten werden", die nach § 246 Abs. 1 AktG "innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden" muss und gemäß § 246 Abs. 2 S. 1 AktG "gegen die Gesellschaft zu richten" ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es bei der Beklagten nicht anders sein sollte. Ein solches Verständnis liegt zudem der Ziffer 17.1. des Gesellschaftsvertrages zu Grunde, wenn darin bestimmt wird, dass, "soweit nach diesem Vertrage für die Abgabe von Erklärungen oder Mitteilungen, gleichviel welcher Art, eine Frist bestimmt ist, zur Einhaltung der Frist die rechtzeitige Aufgabe eines eingeschriebenen Briefes an die Gesellschaft genügt". Schließlich hatte der Kläger bereits im Jahr 1992 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten mit Klage gegen diese vor dem Landgericht X. unter dem Aktenzeichen 1 HKO 1177/92 angefochten, ohne dass diese damals fehlende Passivlegitimation eingewandt hatte.

II.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.05.1996 unter Tagesordnungspunkt 2. über die Feststellung, dass die Gesellschafter ordnungsgemäß geladen wurden, ist wirksam.

Der Kläger hat zunächst die von der Beklagten vorgelegte Liste über die zur Gesellschafterversammlung vom 08.05.1996 eingeladenen Personen (Anl. 1 zu Bl. 8/14) nicht in Zweifel gezogen. Sodann hat die Beklagte durch Vorlage von Kaufverträgen (siehe Anlageordner) nachgewiesen, dass mit Ausnahme der Kommanditisten Dr. Ch., K. und R. Kl., H. und L. Ki., M. und A. S., C. Sa., Dr. B. und Dr. Bo. alle im Handelsregister zum 06.11.1997 aufgeführten und als nach 1994 ausgeschieden vemerkten Gesellschafter tatsächlich bis Ende 1995 auch ausgeschieden und daher nicht mehr zu laden waren. Soweit der Kläger dies hinsichtlich der eben einzeln genannten Personen bestreitet, kann er damit nicht gehört werden. Sein Verhalten hierzu ist widersprüchlich und daher nach § 242 BGB unbeachtlich. So hat er schon in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 18.09.1993 dafür gestimmt, die Löschung genau dieser Personen als Gesellschafter als ausgeschieden im Handelsregister zu betreiben (Protokoll zu dieser Gesellschafterversammlung als Anlage zu Bl. 212/220). Weiter kann sich der Kläger nicht auf eine fehlerhafte Ladung der Gesellschafter Erbengemeinschaft Dr. H. und Eheleute Ra. berufen. Auch insoweit handelt er widersprüchlich, da er diese Gesellschafter aufgrund entsprechender Vollmachten in der Gesellschafterversammlung vom 08.05.1996 selbst vertreten hat. Schließlich kann der Kläger nicht rügen, die Ladung der Erbengemeinschaft Ku./H. über Frau Ku. sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Die Beklagte hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass diese Art der Ladung mit Frau Ku. abgesprochen gewesen und stets so praktiziert worden sei. Damit konnte die Beklagte zu Recht von einer bestehenden Empfangsvollmacht von Frau Ku. ausgehen.

III.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.05.1996 über die Feststellung des Jahresabschlusses 1995 unter Tagesordnungspunkt 4. verletzt die Rechte des Klägers und ist daher nach fristgemäßer Anfechtung nichtig.

1) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der angefochtene Beschluss allerdings mit zutreffenden Stimmenzahlen gefasst worden; der Gesellschaftsvertrag gewährt auch bei Ausscheiden von Gesellschaftern ohne gleichzeitigen Eintritt eines Neueigentümers nicht mehr Stimmen, als auf den ursprünglichen Anteil entfallen sind.

Ziffer 3.2. des Gesellschaftsvertrages stellt für jedes Apartment Kommanditanteile bereit und schreibt der Beklagten vor, ausschließlich Kommanditisten aufzunehmen, die gleichzeitig Sondereigentum an einem Hotelappartement verbunden mit Miteigentumsanteilen am Hotel K. erworben haben. Ferner legt diese Bestimmung für jedes Apartment entsprechend der sechs verschiedenen Typen einen festen Anteilsbetrag und damit ein Kommanditkapital von DM 221.100,00 fest. Bis zu diesem "Kommanditistenanteil" ist die Beklagte nach Ziffer 3.3. des Gesellschaftsvertrages berechtigt, Kommanditisten aufzunehmen. Von dem einzelnen Anteilsbetrag hängt nach Ziffer 11.2. des Gesellschaftsvertrages wiederum die Anzahl der dem jeweiligen Kommanditisten zustehenden Stimmen ab. Gemäß Ziffer 4.1. wird für jeden Kommanditisten ein Kapitalkonto I als Festkapitalkonto für die bedungene Einlage geführt. Dies alles schließt bei objektiver Betrachtung aus, dass bei einem Ausscheiden eines Kommanditisten aus der Beklagten nach Ziffer 13.4. oder 13.5. des Gesellschaftsvertrages die kapitalmäßigen und damit stimmenmäßigen Verhältnisse der die Gesellschaft fortsetzenden Gesellschafter untereinander eine Änderung erfahren sollten.

2. Der angefochtene Beschluss ist nicht wegen Verstoßes gegen die "7 : 5 - Regel" nichtig.

Einen entsprechenden, die Beklagte bindenden Beschluss gibt es schon nach dem Vortrag des Klägers nicht. Selbst einem übereinstimmenden Ergebnis der "Besprechung" vom 15.01.1993 fehlt nämlich die Qualität eines Gesellschafterbeschlusses. Ein solcher aber wäre erforderlich gewesen, um die "7 : 5 - Regel" rechtswirksam zu beschließen. Diese "Regel" würde auch die bisher in Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages getroffene Verteilung von Gewinn und Verlust verändern. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf aber nach dessen Ziffer 11.3. eines Gesellschafterbeschlusses mit Mehrheit von 75 % aller anwesenden oder vertretenen Stimmen. Ein Gesellschafterbeschluss ist nach Ziffer 11.1. des Gesellschaftsvertrages zudem in einer Gesellschafterversammlung zu fassen, für die Ziffer 10. wiederum hier ersichtlich nicht erfüllte Voraussetzungen aufstellt.

3. Der angefochtene Beschluss ist ferner nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig.

Selbst wenn bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Verträge zur Anmietung und Anpachtung der einzelnen Hotelräumlichkeiten ein Verstoß gegen die guten Sitten vorgelegen haben sollte, kann ihn der Kläger wegen der nach dem Gesellschaftsvertrag gebotenen analogen Anwendung der Vorschriften über Gesellschafterbeschlüsse von Kapitalgesellschaften wegen Ablaufs von mehr als drei Jahren schon entsprechend § 242 Abs. 2 AktG nicht mehr geltend machen (vgl. BGH NJW 1992, 892, 894).

4. Der angefochtene Beschluss ist jedoch wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nichtig.

a) Dieser das Gesellschaftsrecht beherrschende Grundsatz verbietet eine willkürliche Ungleichbehandlung der Gesellschafter. Er lässt eine ungleiche Behandlung von Gesellschaftern nur zu, wenn sie sachlich berechtigt ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (BGHZ 120, 141, 150 zu § 53 a AktG). So sieht in Ausprägung hiervon § 706 Abs. 1 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und über § 105 Abs. 2 a.F. bzw. Abs. 3 n.F. und § 161 Abs. 2 HGB auch für die Kommanditgesellschaft ausdrücklich vor, dass Gesellschafter in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten haben. Werden aber gleiche oder wenigstens vergleichbare Beiträge geleistet, so gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz in aller Regel, diese auch in gleicher oder wenigstens vergleichbarer Weise zu vergüten. Hiervon ist die Beklagte zumindest 1995 bei der Zahlung der Entgelte für die Anmietung oder Anpachtung der dem Hotelbetrieb dienenden Räumlichkeiten ohne sachliche Berechtigung abgewichen.

b) Die Gesellschafter der Beklagten leisten Beiträge im Sinne von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2 a.F. bzw. Abs. 3 n.F. HGB und § 706 Abs. 1 BGB durch die miet- und pachtweise Überlassung ihres Teileigentums. Das ist zwar nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag der Beklagten niedergelegt. Doch geht dieser insbesondere in Ziffer 3. wie selbstverständlich davon aus. So ist die persönlich haftende Gesellschafterin nach Ziffer 3.1. "an der Gesellschaft - mit Ausnahme des Sondereigentums - kapitalmäßig nicht beteiligt". Ziffer 3.2. stellt fest, dass "das Hotel K. aus insgesamt 144 Appartements besteht". Andernfalls wäre der Beklagten die Durchführung ihres Unternehmensgegenstandes, nämlich der Betrieb des Hotels K., auch gar nicht möglich. Die Überlassung der Hotelräumlichkeiten an die Beklagte ist daher kein Geschäft, wie es ebenso zwischen der Beklagten und einem Dritten bestehen könnte. Das gilt aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht auch für die Y. Hotels AG und deren ohne entsprechende Kommanditbeteiligung erworbenen Apartments und den Konferenzraum.

c) Die Beiträge durch Überlassung der Hotelräumlichkeiten zur Nutzung wurden von der Beklagten 1995 nicht in gleicher oder wenigstens vergleichbarer Weise entgolten.

Die von der Beklagten 1995 an die Komplementärin und die Y. Hotels AG geleisteten Miet- und Pachtzahlungen für die Restaurationsräume, Ladeneinheiten und den Konferenzraum sind nach dem sorgfältig begründeten und sehr gut nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen Sch. weder marktüblich noch betriebswirtschaftlich angemessen und weichen überdies im Verhältnis zu den damaligen Mietzahlungen an die Apartmenteigentümer erheblich nach oben ab. Sie machen einerseits 75,4 % bzw. 7,5 % der insgesamt von der Beklagten geleisteten Mieten und Pachten aus, betreffen aber andererseits nur 21,9 % bzw. 5,3 % der von der Beklagten genutzten Sondereigentumsfläche. Die in den Pachtgegenständen der einzelnen Verpächter getätigten Umsätze entfallen den Ausführungen des Sachverständigen zufolge gemäß der für die Beklagte günstigeren Variante I, nach der der Kaisersaal und die Veranstaltungsräume "Br.", "Cr." und "O." im Gemeinschaftseigentum stehen und nicht nur den Apartmenteigentümern gehören, lediglich zu 32,3 % auf die Komplementärin der Beklagten und zu 4,5 % auf die Y. Hotels AG, aber zu 63,2 % auf die Apartmenteigentümer. Setzt man die konkreten Einzelpachten zu den in den jeweiligen Pachtgegenständen erzielten Umsätzen ins Verhältnis, so ergeben sich sogenannte Pachtzinsquoten von 23,9 % für die Komplementärin und 17,0 % für die Y. Hotels AG, aber nur von 2,8 % für die Apartmenteigentümer. Dagegen belaufen sich die marktüblichen Pachtzinsquoten nach den Ausführungen des Sachverständigen auf 9 - 10 % bei Betrieben mit rein gastronomischen Umsätzen und auf 24 - 27 % bei Betrieben mit weit überwiegenden reinen Beherbungsumsätzen. Zieht man nun diese marktüblichen Pachtzinsquoten heran und erhöht mit dem Sachverständigern die für den Gastronomiebereich wegen der sehr weitgehenden Kleininventarisierung auf 11 %, so macht der Anteil der nach dem Umsatzanteil gewichteten Pachtzinsquoten an der kalkulatorischen Gesamtpacht bei der Komplementärin nur 19,0 %, bei der Y. Hotels AG nur 2,7 %, bei den Apartmenteigentümern dagegen 78,3 % aus. Geht man schließlich mit dem Sachverständigen von marktüblichen Abteilungsergebnisquoten von 23 % für den Gastronomiebereich und 60 % für den Logisbereich aus, die durch Abzug der direkten operativen Aufwendungen von den jeweiligen Umsätzen ermittelt werden, so kommt man zu Anteilen der nach dem Umsatzanteil gewichteten Abteilungsergebnisquoten an der kalulatorischen Gesamtergebnisquote von nur 17,2 % bei der Komplementärin, von lediglich 2,4 % bei der Y. Hotels AG, aber von 80,4 % bei den Apartmenteigentümern.

Mithin ist 1995 der der Beklagten und ihren Gesellschaftern einzuräumende Ermessensspielraum (vgl. BGHZ 111, 224, 227) für die Bemessung der einzelnen Miet- und Pachtentgelte bei weitem überschritten, sind die Apartmenteigentümer in einem auffälligen Maße gegenüber den anderen Sondereigentümern benachteiligt worden, wie im Übrigen schon der insbesondere für eine gewerbliche Vermietung ungewöhnlich geringe monatliche Mietzins für das klägerische Apartment von DM 2,45/qm zuzüglich Umsatzsteuer hat vermuten lassen.

d) Eine sachliche Berechtigung für diese an marktüblichen und betriebswirtschaftlichen Kriterien gemessene Benachteiligung ist nicht erkennbar und hat auch die Beklagte nicht aufgezeigt, zumal die persönlich haftende Gesellschafterin selbst bei Verlust "als Vorabvergütung" die Kosten ihrer Geschäftsführung ersetzt und zusätzlich eine "angemessene Haftungsprämie" erhält. Zwar wird der Grundsatz der Gleichbehandlung auch im Gesellschaftsrecht durch die Vertragsfreiheit begrenzt (OLG Karlsruhe ZIP 1983, 445, 447). Doch kann sich die Beklagte vorliegend nicht darauf berufen, der auch 1995 angewandte Maßstab für die Einnahmenzuordnung sei früher vereinbart worden und infolge damaliger geringer und verlustbringender Auslastung des Logisbereiches angemessen gewesen. Die im Laufe der Zeit eingetretene und aussergewöhnlich weitgehende Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten hat die ursprünglich getroffenen Miet- und Pachtvereinbarungen und damit einhergehend die bisherige Einnahmenverteilung auf den Kopf gestellt. Ein Festhalten der Kommanditisten als Apartmenteigentümer daran ist auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der persönlich haftenden Gesellschafterin und ihrer Mehrheitsgesellschafterin als Eigentümer der Restaurationsräume, Ladeneinheiten und des Konferenzraumes nicht mehr zuzumuten. Die Kommanditisten würden sonst auf Dauer von jeder für sie positiven wirtschaftlichen Entwicklung abgekoppelt, ihr Eigentum an den einzelnen Apartments auf Dauer ausgehöhlt werden. Die Komplementärin und ihre Mehrheitsgesellschafterin haben daher aufgrund der auch ihnen obliegenden gesellschaftlichen Treuepflicht einen den nunmehr eingetretenen wirtschaftlichen Verhältnissen angemessenen Einnahmenverteilungsschlüssel hinzunehmen. In vergleichbarer Weise hält auch der Bundesgerichthof (ZIP 1993, 1160, 1161) einen ausscheidenden Gesellschafter nicht an einer im Laufe der Zeit völlig unangemessen werdenden Abfindungsregelung fest.

e) Liegt aber eine Ungleichbehandlung vor, so ist der Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 1995 unrichtig. Durch die fehlerhafte Einnahmenverteilung im Jahr 1995 ist ein Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr des nicht gerechtfertigten Vorteils gegen die Komplementärin und ihre Mehrheitsgesellschafterin als Sondereigentümer der Einheiten Nrn. 145 - 150 entstanden (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.). Entsprechend sieht die für das Aktienrecht geltende Vorschrift des § 62 Abs. 1 AktG die Rückgewähr der von einem Aktionär zu Unrecht empfangenen Leistung vor. Dieser Rückgewährsanspruch ist, auch wenn er bisher von der Beklagten nicht geltend gemacht worden ist, der Vollständigkeit wegen nach § 246 Abs. 1 S. 1 HGB in den Jahresabschluss der Beklagten für 1995 einzustellen (vgl. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, Rn. 32 zu § 62 AktG; OLG Karlsruhe a.a.O.). Nachdem sich der Kläger und die von ihm vertretenen Gesellschafter mit der Anwendung der "7 : 5 - Regel" gleich einem Anteil von 58,33 % der Pachteinnahmen für die Apartmenteigentümer begnügen und dieser Satz deutlich unter den Sätzen liegt, die nach den Feststellungen des Sachverständigen gerechtfertigt sind, kann dieser Anteil unter Beibehaltung der Vorabvergütung für die Komplementärin der Ermittlung des Rückgewähranspruches zu Grunde gelegt werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Komplementärin 1995 insoweit nicht leistungsfähig gewesen wäre, sind von der Beklagten nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich geworden. Dem Ansatz des Rückgewährsanspruches steht schließlich auch § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nicht entgegen. Es kann insoweit nicht die vorherige rechtskräftige Feststellung des Anspruchs gefordert werden (vgl. für die Steuerbilanz BFH BStBl. 1990, 24, 26 f.). Die Fragen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und dessen Auswirkung auf den angefochtenen Gesellschaftsbeschluss können gleichzeitig in einem Prozess mit der Gesellschaft entschieden werden. Andernfalls würde der anfechtende Gesellschafter in zwei Prozesse gedrängt werden, von denen der eine wiederum vorgreiflich für den anderen wäre. Es liegt mithin eine nach § 252 Abs. 2 HGB zulässige Abweichung in einem begründeten Ausnahmefall zu den Grundsätzen des Absatzes 1 dieser Vorschrift vor.

5) Da schon, wie eben dargelegt, ein Einzelausgleich der Einnahmenverteilung für 1995 vorzunehmen ist, kommt eine Unrichtigkeit des Jahresabschlusses 1995 wegen eines etwaigen Ersatzanspruches gegen die Y. Hotels AG nach den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr in Betracht (BGH WM 2000,2382, 2383).

Kosten: § 91 Abs. 1, § 91 a Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Hinsichtlich des für übereinstimmend erledigt erklärten Teiles des Rechtsstreites waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, da sie insoweit unterlegen wäre. Nach dem Rechtsgedanken des § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG, dass sich niemand selbst entlasten kann, durfte die Y. Hotels AG nicht über die Entlastung der ihr mehrheitlich gehörende Komplementärin der Beklagten mitentscheiden (vgl. BGHZ 68, 107, 109 f.). Die Beklagte hat sich im Übrigen selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben, nachdem sie erneut über die Entlastung der Komplementärin, nunmehr aber ohne die Y. Hotels AG, hat abstimmen lassen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Wert der Beschwer: § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO in Verbindung mit analoger Anwendung des § 247 Abs. 1 AktG.

Revisionszulassung: § 546 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 ZPO.

Über die Fragen der Behandlung eines im Laufe der Zeit eintretenden Widerspruches zwischen Gesellschaftsvertrag und Gleichbehandlungsgrundsatz als auch der Auswirkung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz auf den Jahresabschluss einer Gesellschaft, die beide grundsätzliche Bedeutung haben, ist bisher nicht höchstricherlich entschieden worden.

Streitwert: § 247 Abs. 1 AktG analog (TOP 2: DM 2.000,00; TOP 4: DM 10.000,00; TOP 6: DM 8.000,00).

Ende der Entscheidung