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Die Aufrechnung einer Honorarforderung gegen einen erst nach Insolvenzeröffnung begründeten Anspruch auf Herausgabe des aus einem treuhänderisch vorgenommenen Geschäft Erlangten ist nach § 95 InsO jedenfalls dann nicht zulässig, wenn vom Gläubiger auf Grund des Treuhandauftrages vor Insolvenzeröffnung ein Kaufvertrag mit einem Dritten zwar geschlossen worden ist, die nach diesem Vertrag vereinbarte Bedingung (hier Genehmigung) jedoch erst nach Konkurseröffnung eingetreten ist.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 25 U 3043/07

verkündet am: 28.12.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Billner, Richter am Oberlandesgericht Fuchs und Richterin am Oberlandesgericht Sonnabend-Sies aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2007 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.03.2007 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt als Insolvenzverwalterin der X - AG - das Insolvenzverfahren wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 27.07.2005 (99 IN 311/04) eröffnet - vom Beklagten den Restbetrag des von ihm vereinnahmten Erlöses aus dem Verkauf der für die Gemeinschuldnerin treuhänderisch gehaltenen Aktien. Der vom Beklagten mit den Erwerbern geschlossene Kaufvertrag vom 22.07.2005 über diese Aktien stand unter der Bedingung (Nr. 10), dass der Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft den Verkauf der Aktien genehmigt. Die Genehmigung des Verwaltungsrates erfolgte im September 2005.

Der Beklagte hat den aufgrund des Kaufvertrags vom 22.07.2005 vereinnahmten Erlös nicht in vollem Umfang an die Klägerin ausgekehrt. Abgezogen wurde ein Betrag von 501,68 € für Bankspesen. Weiter wurden behauptete Vergütungsforderungen aufgerechnet, und zwar ein Betrag in Höhe von 1.383,42 € aus der Kostennote des Beklagten vom 30.1.2004 sowie ein behaupteter Honoraranspruch in Höhe von 65.501,81 € für Beratungstätigkeit im Jahre 2003 aufgrund eines Beratervertrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 I 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 28.03.2007 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 66.885,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 14.9.2006 zu zahlen, und im Übrigen - in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 501,68 Euro - die Klage abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Er führt im Wesentlichen aus:

Das Ersturteil sei überraschend gewesen. Die vom Landgericht München I herangezogene Bestimmung des § 96 I Nr. 1 InsO sei hier nicht anzuwenden. Die Aufrechnung sei vielmehr nach §§ 94, 95 InsO zulässig. Der Anspruch der Gemeinschuldnerin auf Auskehr des durch den Verkauf der treuhänderisch gehaltenen Aktien erlangten Erlöses sei schon in dem Kauf- und Treuhandvertrag vom 07.11.2003 angelegt. Der Aktienverkauf sei auftragsgemäß erfolgt, es sei davon auszugehen, dass die nach Ziffer III 7. des Kauf - und Treuhandvertrags erforderliche Zustimmung der Gemeinschuldnerin wegen des nicht erzielten Mindestverkaufspreises konkludent erteilt worden sei, da diese seinem Schreiben vom 12.7.2005, in dem auf die Dringlichkeit des Geschäfts hingewiesen worden sei (Anlage K 4), nicht widersprochen habe. Er habe jedenfalls entsprechend dem mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin gehandelt. Die Klägerin selbst habe ihm dann auch die Genehmigung erteilt. Diese sowie die Genehmigung des Verwaltungsrates hätten mit ex-tunc-Wirkung auf den Zeitpunkt des am 22.07.2005 geschlossenen Aktienkaufvertrages zurückgewirkt, sodass die Aufrechnungslage schon damals bestanden hätte. Jedenfalls sei vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Forderung der Gemeinschuldnerin bereits im Kern angelegt gewesen. Die Aufrechnungslage sei nicht nach § 96 I Nr. 3 InsO ausgeschlossen, da keine anfechtbare Rechtshandlung vorliege. Die Aufrechnungsforderung sei auch hinreichend dargetan.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 28.03.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Senat hat in einer vorläufigen Äußerung seiner Rechtsansicht darauf hingewiesen, dass er aufgrund der Entscheidung des BGH in NJW-RR 2004, 1561 dem Landgericht München I voraussichtlich nicht folgen werde. Die Klägerin hat hiergegen eingewandt, die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei dahin zu verstehen, dass eine Rechtsbedingung, die einer rechtsgeschäftlichen Bedingung im Sinne von § 95 InsO gleichzusetzen sei, dann nicht angenommen werden könne, wenn der Eintritt der Aufrechnungslage - wie hier - von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung abhänge.

Im Termin vom 18.12.2007 hat der Senat den Hinweis erteilt, dass nach der Vereinbarung im Aktienkaufvertrag vom 22.07.2005 dieser dem schweizerischen Recht unterliegt und sich nach diesem Recht die Frage der Rückwirkung der einzuholenden Genehmigung des Verwaltungsrats beurteilt. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass Kernpunkt des Streits sei, ob bezüglich des Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach §§ 675, 667 BGB, der sich darauf gründe, dass der Beklagte etwas erhält, auf den Eintritt einer Rechtsbedingung oder einer durch eine Willenserklärung herbeigeführte Bedingung abzustellen sei. In diesem Zusammenhang hat der Senat das Festhalten an seiner vorläufigen Rechtsmeinung in Frage gestellt.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit wird auf die Ausführungen im Ersturteil Bezug genommen. Die einmal begründete Zuständigkeit wurde durch den Umzug des Beklagten in ein anderes europäisches Land nicht berührt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Klageerhebung (Geimer in Zöller, 26. Auflage, Art 2 EUGVVO, Rn. 17). Soweit das Landgericht München I weiter den internationalen Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 5 Nr. 1 EUGVVO heranzieht, trifft dies ebenfalls zu, da die nach dem Treuhandvertrag zu erbringende Leistung als Dienstleistung im Sinne von Art 5 Nr. 1b EUGVVO anzusehen ist (Thomas/Putzo, 28. Aufl., Art 5 EUGVVO, Rn. 8).

Der Beklagte ist nach §§ 675, 667 BGB verpflichtet, den für den treuhänderisch im eigenen Namen am 22.07.2005 getätigten Aktienverkauf erlangten Kaufpreis, der hinsichtlich des erstinstanzlich zuerkannten Betrags von 66.885,23 € noch nicht ausgekehrt ist, an die Klägerin herauszugeben. Entgegen seinem Vorbringen in der Berufung konnte der Beklagte gegen den Anspruch der Klägerin nicht mit den behaupteten Vergütungsansprüchen von 66.885,23 Euro (65.501,81 € und 1.383,42 €) aufrechnen. Zu Recht geht das Ersturteil davon aus, dass die vom Beklagten erklärte Aufrechnung nach § 96 I Nr. 1 InsO unzulässig ist, da der von der Klägerin geltend gemachte Herausgabeanspruch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27.07.2005 entstanden ist. Der Kaufpreis für die verkauften Aktien wurde dem Konto des Beklagten am 27.9.2005 gutgeschrieben. Der Anspruch auf Auskehrung der zugunsten der Schuldnerin vereinnahmten Beträge ist nicht schon mit der Begründung des Auftrags, sondern erst mit Eingang des Erlöses auf dem Bankkonto des Beklagten entstanden (BGH vom 14.6.2007 - IX ZR 56/06 - Rn.11, NJW 2007,2640).

Die Bestimmung des § 95 I InsO, der § 96 I Nr.1 InsO als Spezialregelung vorgeht (BGH vom 29.06.2004 - IX ZR 147/03 - Rn. 11 - NJW-RR 2004, 1561/1563), ist nicht einschlägig, so dass dahinstehen kann, ob die geltend gemachten Honorarforderungen des Beklagten in der behaupteten Höhe bestanden.

Nach § 95 I 1 InsO kann, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet sind, die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die zu § 54 I KO entwickelte Rechtsprechung, die § 54 KO weit ausgelegt und eine Rechtsbedingung im Sinne des Eintritts eines noch fehlenden rechtlichen Elements des in seinem rechtlichen Kern auf Grund gesetzlicher Bestimmung oder vertraglicher Vereinbarung bereits gesicherten Anspruchs einer rechtsgeschäftlichen Bedingung gleichgesetzt hat, ist auf § 95 I 1 InsO zu übertragen (BGH vom 29.06.2004 - IX ZR 147/03 - Rn. 13, 14 - NJW-RR 2004, 1561/1563; BGH vom 21.12.2006 - IX ZR 7/06 - Rn. 12, ZIP2007, 239/240).

Eine solche gesicherte Rechtsposition lag hier nicht vor. Der Anspruch nach §§ 675, 667 BGB aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag auf Herausgabe des erlangten Kaufpreises für die vom Beklagten als Treuhänder vor Insolvenzeröffnung veräußerten Aktien setzt den tatsächlichen Eingang der Zahlung beim Beklagten und die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Kaufvertrags voraus. Letztere war bedingt durch die Genehmigung des Verwaltungsrats des schweizerischen Unternehmens, die erst im September 2005 erteilt wurde. Durch diese rechtsgeschäftliche Erklärung wurden erst die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs nach §§ 675,667 BGB geschaffen. Die Rechtsfolge beruht nicht auf einer durch den bloßen Zahlungseingang eingetretenen Rechtsbedingung, sondern auch auf der Wirksamkeit des Treuhandgeschäfts.

Der Anspruch ist somit nicht durch bloßen Eintritt der Rechtsbedingung entstanden, da diese nicht ohne vorherige rechtsgeschäftliche Erklärung eingetreten ist. Dies entspricht dem Zweck der gesetzlichen Regelung. Der Insolvenzgläubiger, der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens darauf vertrauen durfte, dass die Durchsetzung seiner Forderung mit Rücksicht auf das Entstehen einer Aufrechnungslage keine Schwierigkeiten bereiten werde, wird durch § 95 InsO mit dieser Erwartung auch im Insolvenzverfahren nicht enttäuscht (BGH vom 29.06.2004, IX ZR 147/03 - Rn. 18 - NJW-RR 2004, 1561/1563 unter Hinweis auf die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung). In der Entscheidung des Bundesgerichthofs ist ausdrücklich zur Voraussetzung gemacht, dass der geltend gemachte Anspruch bei Eintritt der Rechtsbedingung von Rechts wegen ohne weiteres Zutun der Parteien - gleichsam automatisch - entsteht. Weder eine Handlung des Insolvenzverwalters, noch der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten im damaligen Verfahren über die Verteilung der Dividende konnten die Zulässigkeit der Aufrechnung begründen (Rn. 22, 23, 30 des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2004 - IX ZR 147/03).

Es kann dabei keinen Unterschied machen, ob noch eine rechtsgeschäftliche Erklärung von Seiten des Insolvenzverwalters, des Insolvenzgläubigers oder eines Dritten fehlt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die rechtliche Grundlage für den Anspruch auf Herausgabe eines etwaigen Erlöses nicht schon "im Kern" angelegt. Der Beklagte konnte vor Zustimmung des Verwaltungsrates der schweizerischen Aktiengesellschaft nicht darauf vertrauen, dass ein zur Aufrechung geeigneter Anspruch auf Herausgabe des Erlangten zur Insolvenzmasse begründet werden wird. So hat die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 54 KO, an die dieser in der Entscheidung vom 29.04.2004 - IX ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 1561/1563) anknüpft, ausdrücklich darauf abgestellt, dass nur der Gläubiger, dessen Forderung in ihren rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist, geschützt werden soll (BGH vom 09.03.2000 - IX ZR 355/98 - Rn. 13, NJW-RR 2000, 1285/1297). Dieser Entscheidung lagen bereits im Gesellschaftsvertrag begründete Ansprüche eines Gesellschafters, der mit Stellung des Konkursantrags aus der Gesellschaft ausschied, zugrunde. In der Entscheidung vom 06.11.1989 - II ZR 62/89 - NJW 1990, 1301/1302) hat der Bundesgerichtshof im Fall, dass aufgrund der teilweisen Zahlung des Bürgen aus einer Bürgschaft auf diesen die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner von Gesetzes wegen nach § 774 I 1 BGB übergegangen war, die Voraussetzungen für die Zulassung der Aufrechnung nach § 54 KO bejaht, diese aber insofern verneint, als dem Bürgen nach Erlass eines Teils der Bürgschaftsschuld von der Bank auch die Forderung gegen den Hauptschuldner im Übrigen übertragen worden war: Selbst wenn man in der Erklärung der Bank keine Abtretungsofferte, sondern eine zusätzliche Voraussetzung für den gesetzlichen Übergang der Forderung sehe, bewirke nicht der Eintritt der gesetzlichen Bedingung - Befriedigung des Gläubigers - den Rechtsübergang, sondern die rechtsgeschäftliche Erklärung der Bank, so dass die Voraussetzungen des § 54 KO nicht vorlägen.

Soweit der Beklagte meint, dass die im September 2005 erteilte Genehmigung des Verwaltungsrates der schweizerischen Aktiengesellschaft den am 22.7.2005 geschlossenen Kaufvertrag mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses wirksam machen würde, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn der Vertrag wurde nicht "automatisch" wirksam, sondern durch rechtsgeschäftliche Erklärung. Da die Genehmigung des Verwaltungsrats ausstand, konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass die Durchsetzung seiner Forderungen mit Rücksicht auf das Entstehen einer Aufrechnungslage keine Schwierigkeiten bereiten werde. Darauf, ob nach Art. 151 des schweizerischen Obligationenrechts eine Rückwirkung der aufschiebenden Bedingung anzunehmen ist (vgl. Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3. Aufl., 2003, Rn. 12), kommt es deshalb nicht an.

Im Übrigen ist hier zur Entstehung des Anspruchs ein eigenes Rechtsgeschäft des Beklagten erforderlich gewesen. Der Anspruch der Schuldnerin auf Herausgabe des Erlangten ist erst mit Zahlungseingang auf dem Konto des Beklagten entstanden und war vor endgültiger Abwicklung des Aktienverkaufs im Geschäftsbesorgungsvertrag nicht - vergleichbar einer Bedingung - "im Kern" bereits angelegt. An der früheren Rechtsprechung (BGHZ 71/380) betreffend einen Geschäftsbesorgungsauftrag zur Einziehung von Forderungen, dass der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe des Erlangten schon mit Erteilung des Auftrags "im Kern" entstanden ist, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich nicht mehr festgehalten(BGH vom 14.6.2007 - IX ZR 56/06 - Rn.20, 23, NJW 2007,2640).

Es kann dahinstehen, ob der Treuhandauftrag zum Verkauf der treuhänderisch gehaltenen Aktien mit Insolvenzeröffnung am 27.07.2005 nach § 116 Satz 1 InsO i.V.m. § 115 I InsO erloschen ist. Denn er gilt zu Gunsten des Beklagten als fortbestehend, solange er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Verschulden nicht kennt (§ 116 Satz 1 i.V.m. § 115 III InsO). Hierzu hat die darlegungs - und beweispflichtige Klägerin (Palandt, 67. Aufl., § 674 BGB, Rn. 1) nichts vorgetragen, so dass sie die Tätigkeiten des Beklagten in Ausführung des Treuhandvertrags nach Insolvenzeröffnung für und gegen die Insolvenzmasse gelten lassen muss (Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl., §§ 115, 116 InsO, Rn.10).

Der Einräumung weiterer Schriftsatzfristen bedurfte es nicht, da weder die Anwendung schweizerischen Rechts auf den Aktienkaufvertrag, noch der Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Beklagten von der Insolvenzeröffnung entscheidungserheblich waren.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 I ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Höchstrichterlich zu klärende Rechtsfragen standen nicht an.

Ende der Entscheidung