Judicialis Rechtsprechung

Die von der Beklagten übernommene Kautionsversicherung ist auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin angelegt. (Fortführung von BGH ZIP 2007,543)

Aktenzeichen: 25 U 3731/08

Verkündet am 25.11.2008

In dem Rechtsstreit

erlässt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Billner und die Richter am Oberlandesgericht Fuchs und Dr. Brokamp aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9.5.2008, berichtigt durch Beschluss vom 23.6.2008 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 175.713,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.3.2007 zu bezahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Rückzahlung von vorausbezahlten Avalprovisionen für den Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Die Beklagte verpflichtete sich im April 2004 durch Avalkredit/Bürgschaftsvertrag, der B - Bau - AG (im Folgenden: Schuldnerin) Gewährleistungs- bzw. Ausführungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften bis zu einem Limit von 52.804.091 € bzw. 26.402.045 € in angemessener Stückelung zur Verfügung zu stellen. Dafür stand ihr bei einem Mindestbeitrag pro Jahr und Urkunde von 30 € p.a. ein Prämiensatz von 0,9 % der jeweiligen Bürgschaftssumme zu. Nach den einbezogenen allgemeinen Vertragsbedingungen für die Bürgschaftsversicherung (im Folgenden: AVB) beginnt der Beitragszeitraum mit Ausstellung der Bürgschaft oder Beginn der Bürgenhaftung. Er endet mit der Rückgabe der Originalurkunde an den Versicherer, wenn damit dessen Haftung erloschen ist.

Die Beklagte stellte den Versicherungsbeitrag - berechnet nach den jeweiligen Bürgschaften - jährlich im Voraus in Rechnung. Von dem von der Schuldnerin gezahlten Betrag entfielen 175.713, 64 € auf den Zeitraum ab 1.4.2005.

Am 1.4.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

Der Kläger verlangt die Summe der für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens berechneten Prämien von der Beklagten zurück.

Im Übrigen, insbesondere auch zur Aufrechnungserklärung wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 9.5.2008 verurteilt, an den Kläger 175.713,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.3.2007 zu bezahlen. Auf Grund des Erlöschens des Geschäftsbesorgungsvertrags entfielen Prämienansprüche der Beklagten, soweit sie nicht bereits vor Verfahrenseröffnung "insolvenzfest" begründet worden seien; dies sei bei den streitgegenständlichen Forderungen nicht der Fall. Der Forderung des Klägers stünden auch etwaige Regressforderungen der Beklagten nicht entgegen. Die von der Beklagten vorgenommenen Aufrechnungen seien bereits nach § 96 Nr. 1 InsO unzulässig und zudem gemäß § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr ursprüngliches Begehren weiter und beantragt:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 9.5.2008, berichtigt durch Beschluss vom 23.6.2008, Az.: 12 O 22731/07, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte ist im Wesentlichen der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass die streitgegenständlichen Jahresavalprämienansprüche für 2005 vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 1.4.2005 für das Jahr 2005 insgesamt entstanden, fällig geworden, abgerechnet und unstreitig von der Schuldnerin auch bezahlt worden sei: Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien aber vor der Insolvenzeröffnung entstandene Ansprüche insolvenzfest und daher nicht rückforderbar.

Des Weiteren habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagten, auch wenn man verfehlt klägerseitige Avalprämienrückforderungsansprüche annehmen würde, jedenfalls dagegen ver- bzw. aufrechenbare Regressansprüche gegen die Schuldnerin aus dem Avalvertrag bzw. aus § 774 BGB, ebenfalls anspruchsausschließend zustehen würden.

Der Kläger tritt dem entgegen. Die Prämien seien vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht im Sinn eines endgültigen Behaltendürfens verdient worden. Auch hinsichtlich der Aufrechnung der Beklagten mit etwaigen Regressforderungen habe das Erstgericht rechtlich fehlerfrei entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich der Höhe der Zinsnebenforderung Erfolg (Ziffer II 3). Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen (Ziffern II 1 und 2), da insoweit die Entscheidung des Landgerichts weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO.

1. Die geltend gemachte Hauptforderung ergibt sich aus § 812 Abs. 1 BGB.

a. Bei dem streitgegenständlichen Avalkredit/Bürgschaftsvertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (BGH ZIP 2007, 543 unter II 1; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 675 Rn 10).

b. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.4.2005 ist der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116 S. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Zukunft erloschen. Die Beklagte als Geschäftsbesorgerin war zur weiteren Wahrnehmung von Interessen der Schuldnerin dann im Grundsatz weder berechtigt noch verpflichtet und erlangte keine Rechte mehr gegen die Masse (vgl. hierzu BGH ZIP 2006, 1781 unter II 2).

c. Eine Rückforderung der bereits bezahlten streitgegenständlichen Prämien käme nur dann nicht in Betracht, wenn der streitgegenständliche Prämienanspruch bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden wäre. Dies ist jedoch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, nicht der Fall.

Die hier zu entscheidende Fallkonstellation ist weitgehend identisch mit derjenigen, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Grunde lag, die in ZIP 2007, 543 abgedruckt ist:

aa. Als Ausgangspunkt ist daher festzuhalten, dass Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insolvenzeröffnung sich nicht damit rechtfertigen lassen, er hafte als Bürge nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bundesgerichtshof hat das Argument von der Äquivalenz von Risikovorsorge und Prämienanspruch mit der Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass der Versicherungsvertrag auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer angelegt ist und die laufende Versicherungsprämie für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens und die Abgabe der Bürgschaftserklärungen berechnet wird. Mit der Ausreichung der Bürgschaften vor Insolvenzeröffnung hat der Versicherer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (Schuldner) seine Leistungspflichten zumindest teilweise erfüllt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen und Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages ist die Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen. Damit beruht die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründete Bürgschaftshaftung des Versicherers im Verhältnis zum Schuldner ausschließlich auf der Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens vor Insolvenzeröffnung (BGH ZIP 2007, 543 unter II 2 a).

bb. Entgegen der Auffassung der Beklagten gelten diese Grundsätze auch im Streitfall. Die von der Beklagten übernommene Kautionsversicherung ist ebenfalls auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin angelegt. Nach Nr. 4 AVB hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem Versicherer die von ihm gezahlten Beträge nebst Kosten ohne Rücksicht auf etwaige Einwendungen unverzüglich "auf dessen erste Anforderung" zurückzuerstatten. Es sollte dann ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter Zahlung an den Versicherer vom Empfänger der Bürgschaftsleistung zurückforderte. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist deshalb auch im Streitfall die laufende Prämie für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens bedungen, die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin endete und danach keinen Prämienanspruch mehr entstehen lassen konnte (vgl. hierzu BGH ZIP 2007, 543 unter II 2 b aa).

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens zu entrichtende Prämie an die Höhe der ausgereichten Bürgschaften anknüpft. Diese Berechnungsweise der Versicherungsprämie nimmt dem Geschäftsbesorgungsvertrag jedoch nicht den Charakter eines auf Regress angelegten Vertrages. Dies verdeutlicht neben der scharfen Rückgriffshaftung, die sich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die Besicherung nach dem Sicherheiten-Poolvertrag (Anlage K 3). Die laufenden Prämienzahlungen stellen sich deshalb auch im Streitfall als Gegenleistung dafür dar, dass für den Versicherungsnehmer weitere abrufbare Sicherheiten bereitgehalten werden (vgl. hierzu BGH ZIP 2007, 543 unter II 2 b bb).

cc. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch keine "jahresbezogene Einmalprämie" vor. Eine Einmalprämie ist dadurch gekennzeichnet, dass ihre Höhe nicht zeitabhängig ist. Vorliegend war die Prämie aber gerade zeitbezogen vereinbart worden; die tatsächliche Handhabung entsprach der Vereinbarung: Die Vorauszahlungen erfolgten jährlich; bei Beendigung von Bürgschaften wurden vorausbezahlte Prämienbeträge zeitanteilig zurückerstattet.

dd. Auch handelte es sich bei den hier streitgegenständlichen Prämienansprüchen für den Berechnungszeitraum nach Verfahrenseröffnung nicht um nur betagte (noch nicht fällige) Forderungen im Sinne von § 41 InsO. Dies ergibt sich gerade auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, die zu Recht betont, dass vorliegend die Rechnung für die Vorauszahlung 2005 schon erteilt war. Zudem will § 41 InsO nur dem Mangel der Fälligkeit einer Insolvenzforderung abhelfen (BGH ZIP 2006, 1781 unter II 3 d), nicht aber in Fällen einer vereinbarten Vorleistungspflicht mit korrespondierender vorzeitiger Fälligkeit einen Grund für das Behaltendürfen des Teils der Vorleistung schaffen, der eine Gegenleistung des Insolvenzschuldners für eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr geschuldete Leistung des Insolvenzgläubigers (vgl. dazu oben unter II 1 c aa und bb) darstellt.

ee. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die in ZIP 2008, 885 veröffentlicht wurde, nicht ableiten, dass der streitgegenständliche Prämienanspruch bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sei. Diese Entscheidung betrifft in der von der Beklagten zitierten Passage (Ziffer II 2 b aa) die Begründung des Regressanspruchs aus § 774 BGB und enthält keinen (teilweisen) Widerspruch zu den Vorentscheidungen.

d. Bei dem Rückforderungsanspruch handelt es sich um einen Bereicherungsanspruch (vgl. BGH ZIP 2007, 543 unter Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das einen Bereicherungsanspruch bejaht hatte, wie dem Senat aus seiner Berufungsentscheidung bekannt ist). Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, nach der der Anspruch auf Rückzahlung eines Überschusses aus a-conto-Zahlungen sich aus dem zugrundeliegenden Vertrag und nicht aus Bereicherungsrecht ergibt (BGH NJW-RR 2005, 129). Dieser Entscheidung lag eine bestehende Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag zu Grunde, aus der die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers folgt, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat dann einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses (BGH NJW-RR 2005, 129 unter II 2 a). Die vorliegende Fallkonstellation ist aber gerade dadurch gekennzeichnet, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Geschäftsbesorgungsvertrag erloschen und die Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen ist. Rückforderungsansprüche ergeben sich deshalb aus dem Bereicherungsrecht.

2. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Forderung des Klägers auch etwaige Regressforderungen der Beklagten nicht entgegenstehen.

a. Vergeblich wendet sich die Beklagte gegen die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte könne ihre Regressansprüche nur dann mit Erfolg dem Klageanspruch entgegenhalten, wenn eine Aufrechnung zulässig ist; vielmehr habe ein Abrechungsverhältnis bestanden, in das alle wechselseitigen Ansprüche als unselbständige Rechnungsposten verrechnend einzustellen seien. Die Beklagte übersieht dabei, dass es unzulässig ist, Aufrechnungsverbote dadurch zu umgehen, dass die betreffenden Ansprüche einer vom Gesetz nicht anerkannten Verrechnung unterstellt werden (vgl. BGH NJW 2005, 2771 unter II 2 a bb).

b. Die von der Beklagten vorgenommenen Aufrechnungen sind bereits nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Die Beklagte ist als Insolvenzgläubigerin erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.4.2005 gemäß §§ 116 S. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Zukunft erloschen ist (vgl. oben unter II 1).

c. Die Aufrechnungen sind auch nach § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen. Die Klageforderung, gegen die aufgerechnet werden soll, ist am 1.4.2005 eine denklogische Sekunde nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden.

Sämtliche zur Aufrechnung gestellten Regressansprüche sind später fällig geworden, der früheste am 29.6.2005, weshalb die Aufrechnung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht erfolgen konnte, § 95 Abs. 1 S. 1 InsO. Vergeblich führt die Beklagte dagegen ins Feld, dass der Rechtsgrund der Regressansprüche bereits mit Übernahme der Bürgschaft entsteht (BGH ZIP 2008, 885 unter II 2 b aa). § 95 Abs. 1 InsO stellt nicht auf das Entstehen der Forderungen ab, sondern auf die Bedingungsfreiheit und Fälligkeit.

3. Zu Recht wendet sich die Beklagte jedoch gegen die Höhe der zugesprochenen Zinsen. Da der geltend gemachte Bereicherungsanspruch keine Entgeltforderung und auch kein Äquivalent für eine erbrachte Leistung darstellt, verbleibt es beim Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 S. 2 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung, da die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fragen - wie gezeigt - geklärt sind.

Ende der Entscheidung