Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 27 U 282/01

Verkündet am 06. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P und die Richter am Oberlandesgericht D und B aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2001 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 26. Februar 2001 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers U.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 280.000,00 (Euro 143.161,73) abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Wert der Beschwer beträgt für den Beklagten DM 250.000,00 = Euro 127.822,97.

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Tragwerksplanung gegen den Beklagten geltend.

Mit Vertrag vom 22.01.728.01.1991 beauftragte die Klägerin die Firma T mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Verwaltungsgebäudes mit Tiefgarage auf dem Grundstück der Klägerin in A, M und F. In § 13 Nr. 3 a des genannten Vertrages trat die Firma T sämtliche Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gegen die von ihr mit der Bauherstellung beauftragten Nachunternehmer mit Abnahme und Ablauf der zweijährigen Gewährleistungsfrist an die Klägerin ab.

Die Firma T schloß am 28.07.1992 mit dem Beklagten einen Vertrag über Tragswerksplanung (Leistungsphasen 2 bis 5; Ermittlung der Stahlmassen; Erstellung der Wärme- und Schallschutznachweise; Abnahme der Bewehrung). Wann der Beklagte die Arbeiten abschloß, ist im einzelnen streitig; sie waren im wesentlichen jedenfalls im August 1993 erledigt.

Die Abnahme der Rohbauarbeiten fand am 30.11.1993 statt. Am 28.07.1995 leistete die Firma T an den Beklagten die Schlußzahlung. Die Gewährleistungsfrist der Firma T gegenüber der Klägerin ist im Juni 1998 ausgelaufen.

Im Jahre 1998 bekam das Verwaltungsgebäude an der Ost- und Westseite im Bereich der Fensterstürze des 4. OG und in einem Fall am Fensterpfeiler des 3. OG Risse. Die Klägerin leitete deshalb am 30.11.1998 gegen den Beklagten, die bauausführende Firma K und die Putzfirma W ein selbständiges Beweisverfahren ein.

Unter Bezugnahme auf dessen Ergebnisse machte die Klägerin in erster Instanz geltend, Ursache der Risse sei die zu geringe Stärke der Decke über dem 4. OG. Nach den Berechnungen des Beklagten sei diese in 20 cm Stärke anstatt in der richtigen Stärke von mindestens 23 cm ausgeführt worden. Infolge der zu geringen Stärke biege sich die Decke unzulässig weit durch und führe zu Drehbewegungen und Aufschüsselungen im Randbereich der Decke, welche die Risse im Außenmauerwerk erzeugten.

Die Klägerin beziffert die Mängelbeseitigungskosten auf DM 228.520,00 (brutto) und befürchtet weitere, derzeit noch nicht bezifferbare Schäden, wie erhöhten Verwaltungsmehraufwand der Hausverwaltung, Minderung der Mieteinnahmen, Kosten für eine Ausschreibung, Vergabe und Bauleitung sowie eine merkantile Wertminderung des Gebäudes.

Die vorliegende Klage wurde am 13.07.2000 anhängig gemacht und dem Beklagten am 07.08.2000 durch Niederlegung zugestellt.

Die Klägerin beantragte:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 228.520,00 zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab 01.06.2000 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin jeden über Ziff. 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin aus den Rissen im Bereich der Fensterstürze im 4. OG/Decke über dem 4. OG des Bauvorhabens der Klägerin L /M /F, sowie der Rissebildung auf der Ost- und Westseite entsteht.

Der Beklagte beantragte

die Klage abzuweisen.

In erster Linie erhob der Beklagte die Einrede der Verjährung und führte hierzu aus, mit Fertigstellung aller ihm übertragenen Statikerleistungen seien bereits im August 1993 die Abnahmewirkungen eingetreten; damit seien die eingeklagten Ansprüche seit August 1998 verjährt. Das im November 1998 eingeleitete selbständige Beweisverfahren habe die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.

Im übrigen bestritt der Beklagte die Mängel seiner Tragswerksplanung. Er warf dem gerichtlichen Sachverständigen vor, der Deckenberechnung die falsche DIN-Norm (DIN 1045 statt DIN 18530) zugrundegelegt zu haben. Die Risse seien nicht, durch eine zu große Schlankheit der Geschoßdecken ausgelöst worden, sondern durch einen Planungsfehler des Architekten. Er habe mit diesem im Planungsstadium das Problem der Deckendurchbiegung besprochen und ihm geraten, zur Vermeidung einer kraftschlüssigen Verbindung zwischen der Decke und der Außenmauer eine Trennlage zwischen Wand und Deckenauflager und an der Innenkante des Auflagers einen ca. 6 cm breiten Styroporstreifen einzubauen. Darüber habe sich der Architekt hinweggesetzt. Deshalb habe die Betonschlämme der aufbetonierten Decke eine feste Verbindung zwischen Decke und Außenmauerwerk herbeigeführt, die ursächlich für die Risse der Außenmauer sei. Ein Teil der Risse, diejenigen an der Innenseite des Gebäudes, an der Unterseite der Decke und an den obersten Fenstern der Nord- und Südfassade, hätten mit der Ausgestaltung der Decke nichts zu tun.

Letztendlich machte der Beklagte geltend, daß sich die Klägerin einen Betrag von DM 2,20 pro m2 als Sowieso-Kosten anrechnen lassen müsse, weil eine Decke mit 23 cm Stärke in dieser Höhe mehr Kosten verursacht hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des erstinstantiellen Urteils und die dort in Bezug genommenen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Landgericht Augsburg hat nach Beweiserhebung durch Verwertung der Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 5125/98 und Einholung weiterer Gutachten der Klage mit Ausnahme des Zinsausspruches voll stattgegeben. Anstelle der beantragten Zinsen billigte das Erstgericht Zinsen erst ab 07.08.2000 zu.

Im wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt, daß die Schadensersatzforderung nicht verjährt sei, weil sich eine Abnahme vor dem 30.11.1993 nicht nachweisen lasse. "Deshalb sei die Gewährleistungsfrist durch das am 30.11.1998 eingeleitete und alsbald zugestellte selbständige Beweisverfahren unterbrochen und neu in Lauf gesetzt worden.

Im übrigen stehe aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen B vom 25.09.1999 im selbständigen Beweisverfahren und den weiteren Ergänzungsgutachten des Sachverständigen zweifelsfrei fest, daß der Beklagte die Stahlbetondecke des Dachgeschosses mit 20 cm zu schlank geplant habe; deshalb sei es zu einer unzulässigen Durchbiegung und zu einer Verdrehung der Endauflager gekommen, welche durch Zugspannungen die Risse an der Außenseite des Mauerwerks erzeugt hätten. Die DIN 18530 finde nach Auskunft des Sachverständigen in der Praxis so gut wie keine Anwendung und zähle infolgedessen nicht zu den anerkannten Regeln der Technik. Außerdem sei die Decke nach einer Berechnung nach DIN 18530 noch weitaus unzureichender. Die Behauptung, der Beklagte habe dem Architekten mündlich eine spezielle Ausbildung des Deckenauflagers empfohlen, die die Schäden vermieden hätte, sei beweislos. Die Mangelbeseitigungskosten in Höhe von DM 197.000,00 netto habe der Beklagte nicht angegriffen. Von diesem Betrag seien keine Sowieso-Kosten abzuziehen, weil keine Verstärkung der Decke durchgeführt werde, sondern lediglich ein Verschließen und Kaschieren der Risse.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Der Beklagte erhebt erneut die Einrede der Verjährung unter Berufung auf eine Literaturmeinung, wonach beim Architekten die Verjährungsfrist bereits mit der abnahmereifen Herstellung sämtlicher geschuldeter Leistungen zu laufen beginne. Der Beklagte habe mit einer Bewehrungsabnahme am 24.06.1993 seine letzte Leistung erbracht. Damit sei die Verjährungsfrist, vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens abgelaufen. Vorsorglich beruft sich der Beklagte auch auf Abnahme durch schlüssiges Verhalten, weil die T die Planungen entgegengenommen und umgesetzt habe und sich außerdem in einer Einladung zum Richtfest am 03.09.1993 für die Leistungen der Baubeteiligten ausdrücklich bedankt habe.

Im übrigen bestreitet der Beklagte, daß die von ihm berechnete Decke unterdimensioniert sei. Aus der DIN 18530 ergebe sich, daß auf Dachdecken nicht in jedem Fall die vom gerichtlichen Sachverständigen B angewendete Formel für die Schlankheit von Geschoßdecken anzuwenden sei. Der Beklagte wiederholt, daß er den zwischenzeitlich verstorbenen Architekten G auf die Erforderlichkeit einer Trennlage und den Einbau eines Styroporstreifens hingewiesen habe. Im übrigen treffe die Klägerin ein Mitverschulden, weil sie die Objektüberwachung durch einen sachkundigen Architekten habe durchführen lassen, der selbst hätte wissen müssen, daß die Einbringung einer Trennlage erforderlich sei. Der Beklagte widersetzt sich auch der abstrakten Schadensberechnung durch einen Sachverständigen, da nunmehr die Sanierung abgeschlossen sei und der tatsächliche Aufwand feststehe. Außerdem müßten Sowieso-Kosten abgezogen werden.

Der Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 26.02.2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das Ersturteil und weist darauf hin, daß die Gewährleistungsfrist für mangelhafte Tragwerksplanung erst mit der Abnahme zu laufen beginne. Diese sei nicht erfolgt, auch nicht durch schlüssiges Verhalten. Die Mangelhaftigkeit der tragwerksplanerischen Berechnung des Beklagten stehe aufgrund der Begutachtung des gerichtlichen Sachverständigen B fest. Der Hinweis an den Architekten G, eine Trennlage einzubauen oder einen Styroporstreifen einzulegen, werde bestritten, hätte auch den Schaden nicht verhindern können. Die Beweislast für einen derartigen Hinweis treffen zudem den Beklagten. Im übrigen trägt die Klägerin vor, daß nunmehr die Nachbesserung abgeschlossen sei; sie berechnet ihren Schaden wie folgt:

Reine Mängelbehebung DM 169.852,24 Wertminderung gem. Begutachtung des Sachverständigen B DM 97.000,00 Planung Vergabe Überwachung DM 5.541,90 Gesamtschaden DM 272.394,14

Bezüglich des sonstigen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Ersturteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO zulässige Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 26.02.2001 ist unbegründet. Sie mußte deshalb zurückgewiesen werden.

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht DM 228.520,00 Schadensersatz nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab 07.08.2000 zugesprochen und zu Recht festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen habe, der der Klägerin aus den streitgegenständlichen Rissen im Bereich der Fensterstürze im 4. OG/Decke über dem 4. OG des streitgegenständlichen Bauvorhabens entsteht.

I.

Die Berufungsangriffe, des Beklagten blieben erfolglos.

1. Verjährungseinrede

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung zu Unrecht, da die Ansprüche der Klägerin noch nicht verjährt sind. Der Beklagte hat keinen Beginn des Laufs der Gewährleistungsfristen nachweisen können, der so gelegen wäre, daß das am 30.11.1998 eingeleitete selbständige Beweisverfahren die Verjährung nicht nach §§ 639, 477 Abs. 2 BGB unterbrochen hätte. Die nach § 217 nach der Unterbrechung neu angelaufene Verjährungsfrist ist unstreitig noch nicht unterbrochen.

Nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB beginnt der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes.

Der Beklagte hat nicht vorgetragen, daß eine förmliche Abnahme seiner Tragswerksplanung stattgefunden habe.

Eine konkludente Abnahme ist hier frühestens mit vorbehaltsloser Bezahlung der Schlußrechnung am 28.07.1995 durch die T eingetreten (BGH NJW 1979, 214; WM 2001, 2350). Der dadurch ausgelöste Lauf der Verjährungsfrist konnte durch das am 30.11.1998 eingeleitete selbständige Beweisverfahren unterbrochen werden, weil die Gewährleistungsfrist fünf Jahre beträgt.

Die von dem Beklagten angeführten früheren Zeitpunkte einer konkludenten Abnahme treffen alle nicht zu. Durch die Fortführung der Arbeiten unter Verwendung der Arbeitsergebnisse des Beklagten tritt keine konkludente Abnahme ein, sondern allenfalls durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks, also hier durch die beabsichtigte gewerbliche Nutzung. Durch die bestimmungsgemäße Nutzung bringt der Auftraggeber die Billigung der Bauleistung als im wesentlichen vertragsgemäß zum Ausdruck (Kleine-Müller-Merl-Ölmaier, Handbuch des privaten Baurechts, § 11 Rdnr. 21). Durch die Fortführung der Bauarbeiten ist dies jedoch nicht der Fall. Gerade beim Gewerk des Tragwerksplaners ist eine Billigung der Leistung erst nach Realisation im Bauwerk möglich, weil die Fehlerfreiheit der Planung vom Auftraggeber regelmäßig nicht überprüft werden kann. Allein durch die Fortführung der Arbeiten kann hier keine konkludente Abnahme angenommen werden.

Ebensowenig stellt die Einladung des Beklagten zum Richtfest durch die Klägerin am 18.08.1993 eine konkludente Abnahme dar. Aus dem Einladungsschreiben geht nicht einmal ansatzweise hervor, daß nur diejenigen Auftragnehmer eingeladen würden, deren Werk als im wesentlichen vertragsgemäß gebilligt worden ist, was zudem anläßlich der Fertigstellung des Rohbaus, also lange vor Vollendung des Bauwerks, in weiten Bereichen nicht möglich war. Außerdem hat nicht die Auftraggeberin des Beklagten eingeladen, sondern der P, der weder Bauherr noch Auftraggeber des Beklagten war.

Auch die Abnahme des Rohbaus oder einzelner Bauteile stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände jedenfalls keine Abnahme der Tragwerksplanung dar. Für Ansprüche gegen den Statiker beginnt die Verjährung mit der Abnahme des von ihm geschuldeten Werkes, nicht mit der Abnahme des Bauwerkes (BGH NJW 1979, 214).

Der Senat folgt auch nicht der Meinung von T in ZfBR 1999, 116, 117. T vertritt hier die Ansicht, daß für die Erfüllungswirkung der Planung eine Abnahme nicht erforderlich sei, sondern die Abnahmefähigkeit der Leistung genüge. Eine Begründung für diese Auffassung findet sich in dem Aufsatz nicht; richtig ist allerdings, daß nach § 8 Abs. 1 HOAI im Gegensatz zu § 641 Abs. 1 BGB das Architektenhonorar ohne Abnahme der Architektenleistung fällig wird. Als Ausnahmebestimmung für die Fälligkeit des Honorars ist diese Vorschrift jedoch eng auszulegen und kann nicht in das Gewährleistungsrecht des BGB eingreifen. Die von T zitierte Entscheidung BGH BauR 1996, 390 befaßt sich auch "nur mit der Fälligkeit des Architektenhonorars und ist hier nicht einschlägig. Die weitere zitierte Entscheidung in BauR 1994, 392 widerspricht der Auffassung; der Leitsatz Nr. 2 lautet: "Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme des Architektenwerkes." Es ist kein Grund ersichtlich, warum von der ständigen Rechtsprechung des 7. Senates des BGH abgegangen werden soll, daß nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB die Verjährung mit der Abnahme der Planerleistung beginnt.

Der BGH hat in BauR 2000, 1513 ausgeführt, der Ablauf der Verjährungsfrist von fünf Jahren könne im dortigen Fall nicht festgestellt werden. Die Verjährungsfrist für die gegen einen Architekten oder Ingenieur gerichteten Gewährleistungsansprüche beginne erst mit Abnahme seiner Werkleistung oder mit der abnahmereifen Herstellung sämtlicher geschuldeter Leistungen (...). Diese in einem obiter dictum mitgeteilte Formulierung kann nicht dazu führen, entgegen der bisherigen Rechtsprechung den Verjährungsbeginn unabhängig von der Abnahme anzunehmen. In dem vom BGH entschiedenen Fall wurden Schadensersatzansprüche aus Verletzung der Pflicht zur Bauüberwachung geltend gemacht. Hier kann allenfalls noch diskutiert werden, ob § 646 wenigstens analog zur Anwendung kommt, weil eine körperliche Übergabe, anders als bei Planungsleistungen, nicht möglich ist. Eine veröffentlichte Rechtsprechung in diesem Sinn ist allerdings nicht erkennbar; der Gesetzgeber hat in § 634 a Abs. 2 BGB n. F. ausdrücklich erneut bestimmt, daß die Verjährung von Mängelansprüchen bei Planungsleistungen mit der Abnahme beginnt. Grundsätzlich ist die Abnahme eine billigende Willenserklärung des Auftraggebers, die nicht allein dadurch ersetzt werden kann, daß das zu billigende Werk abnahmereif ist. Der Senat geht weiterhin davon aus, daß Planungsleistungen eines Tragwerksplaners abnahmefähige Leistungen sind und deshalb zumindest eine konkludente Abnahmeerklärung erforderlich ist (BGH in WM 2001, 2350), die allerdings häufig erst bei Abnahmereife angenommen werden kann. Auch T führt aus, daß ein mängelbehaftetes Architektenwerk nicht abnahmereif sei, so daß Abnahmewirkungen nicht eintreten könnten (T, aaO). Somit verbleibt es dabei, daß die Verjährungsfrist jedenfalls im Jahre 1993 nicht zu laufen begonnen hat, weil der Beklagte für dieses Jahr keine Abnahme dargelegt hat.

2. Mangelhaftigkeit der Tragwerksplanung

Durch das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen B im selbständigen Beweisverfahren vom 25.08.1999 (Bl. 24 f. des selbständigen Beweisverfahrens) ist nachgewiesen, daß die Tragwerksplanung des Beklagten für die Stahlbetondecken über dem 4. OG im West- und im Osttrakt fehlerhaft war. Der Beklagte hat die Decken mit einer Stärke von 20 cm ausgebildet. Nach den Berechnungen des Sachverständigen wäre eine Mindestplattenstärke von 23 cm, besser 25cm, erforderlich gewesen (Bl. 31 aaO). Nach DIN 1045 17.7.1 ist die Durchbiegung von Decken zu beschränken, wenn durch zu große Durchbiegung Schäden an den Bauteilen entstehen können. Der Sachverständige führt aus, daß durch die zu große Schlankheit der Stahlbetondecken über dem 4. OG eine Verdrehung der Endauflager entsteht, die zu Zugspannungen an der Außenseite des Mauerwerks führt und Risse an der Außenseite des Mauerwerks verursacht.

Der Beklagte hat die Feststellungen des Sachverständigen bereits im selbständigen Beweisverfahren und in erster Instanz erfolglos angegriffen. Im Ergänzungsgutachten vom 10.05.2000 hat der Sachverständige erneut bekräftigt, daß die Deckenstärken im Ost- und Westtrakt nicht den nach DIN 1045 erforderlichen Stärken entsprechen. Die Durchbiegung einer Decke sei nicht nur dann zu beschränken, wenn Trennwände auf der Decke stehen, sondern auch dann, wenn Schäden an der Außenwand drohen. Der Beklagte hat eine besondere Ausbildung der Deckenauflager planlich nicht dargestellt. Grund der notwendigen Durchbiegungsbeschränkung sei vorliegend, daß die Biegespannungen nicht aufgenommen werden können, weil auf der obersten Decke nahezu keine Auflast von oben ruht. Der Sachverständige hat diese Auffassung nochmals im Gutachten vom 28.07.2000 mit Literaturzitaten und bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens in der Sitzung des Landgerichts vom 05.02.2001 bekräftigt. Insbesondere hat der Sachverständige dargestellt, daß die Decke nach der DIN-Norm 18530, auf die sich der Beklagte im Rechtsstreit besonders beruft, wesentlich zu schlank gewesen wäre, mehr als nach der DIN 1045. Auch die DIN-Norm 18530 weist in 3.2.2 und 4 ausdrücklich auf die Gefahr des Auftretens von Rissen infolge Biegeverformung der Dachdecken hin. Der Streit darüber, ob die vom gerichtlichen Sachverständigen als nicht praktikabel bezeichnete DIN-Norm 18530 entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen auch schlankere Decken zulassen würde, ist jedoch insgesamt nicht entscheidungserheblich. Der Beklagte hatte seine Tragwerksplanung nicht so auszurichten, daß sie den DIN-Normen entspricht, sondern daß durch die Durchbiegungen der Decken keine Risse an den Wänden entstehen konnten. Da der gerichtliche Sachverständige festgestellt hat, daß die Decken bei der vorliegenden Bauausführung Ursache der Risse sind, womöglich noch verstärkt durch entsprechende Temparaturbelastung, ist die Tragwerksplanung des Beklagten nicht vertragsgemäß und damit mangelhaft.

Der Beklagte bietet zum Nachweis seiner Behauptungen erneut Sachverständigengutachten an. Eine nochmalige Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen B ist nicht angezeigt; alle relevanten Fragen sind mehrmals mit dem Sachverständigen diskutiert worden, ohne daß sich dieser in seinen sachverständigen Feststellungen hätte erschüttern lassen. Die Voraussetzungen für die Einholung eines Obergutachtens liegen nicht vor, § 412 Abs. 1 ZPO. Der Senat erachtet das Gutachten des Sachverständigen B nicht für ungenügend. Das Gutachten und die Ergänzungsgutachen sind in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar und geben eine plausible Erklärung für die tatsächlich aufgetretenen Risse. Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist in dieser Situation nicht geboten. Der Senat konnte aus dem Gutachten mit Ergänzung und Anhörung die sichere Überzeugung gewinnen, daß die zu große Schlankheit der Dachdecke ursächlich für die aufgetretenen Risse war. Auch der Beklagte hat nicht dargetan, daß das Gutachten mangelhaft (unvollständig, widersprüchlich oder sonst nicht überzeugend) sei, daß es von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgehe oder der gerichtliche Sachverständige B erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde habe (Zöller-Greger, § 412 Rdnr. 1). Der Sachverständige B ist dem Senat seit Jahren als überragender und allgemein anerkannter Gutachter in Fragen der Tragwerksplanung bekannt.

Fragen der Wirtschaftlichkeit spielen erst dann eine Rolle, wenn Baumängel mit Sicherheit vermieden werden. Das ist hier gerade nicht der Fall.

3. Mangelhaftigkeit der Bauausführung

Der Beklagte wird nicht dadurch entlastet, daß er behauptet, durch entsprechende Ausbildung der Deckenauflager, insbesondere der Einfügung einer Trennschicht, wären die Schäden vermieden worden. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß durch ein sorgfältig ausgebildetes Auflager Deckenverformungen bis zu einem gewissen Maß aufgenommen werden können (Bl. 87 d.A. im selbständigen Beweisverfahren). Auch die DIN-Norm 18530 sieht unter Nr. 4 die Anordnung von Trennschichten bzw. Gleit- oder Verformungslagern zwischen Dachdecken und Wänden zur Einschränkung der Gefahr des Auftretens von Rissen vor. Aus den Ausführungen des Beklagten geht jedoch hervor, daß die Ausbildung von Deckenauflagern eine kritische Baumaßnahme ist, die besonders sorgfältig ausgeführt werden muß. Wenn der Beklagte in seiner Statik eine solche Ausführung verlangt, muß sie planlich dargestellt und in der Ausschreibung vorgesehen werden. Die übliche Ausführung des Deckenauflagers ist nämlich nach Aussage des Sachverständigen die unmittelbare Lagerung auf dem tragenden Mauerwerk, wobei die letzte Hochlochziegelschicht mit einem Mörtelband so abgeglichen wird, daß die Hohlräume der Steine verschlossen sind (Ergänzungsgutachten vom 28.07.2000, Bl. 83 d.A. des selbständigen Beweisverfahrens). Der Beklagte hat jedoch unstreitig in seiner Planung weder auf die Notwendigkeit einer besonderen Ausbildung des Deckenauflagers hingewiesen, noch entsprechende Detailplanungen vorgenommen.

Zu Unrecht beruft sich der Beklagte darauf, daß er im Planungsstadium mit dem Architekten G das Durchbiegungsproblem sowie die temparaturbedingten Längenänderungen der Decke erörtert und gefordert habe, zwischen Deckenauflager und Wand eine Trennlage einzubauen und ein etwa 6 cm breiten Styroporstreifen an der Innenkante des Wandauflagers einzubauen. Die Klägerin hat die Hinweise bestritten und zudem darauf hingewiesen, daß Trennlager als Gleitlager nicht geeignet sind, Aufschüsselungen infolge der Durchbiegung der Decke zu verhindern. Zudem sei eine Trennschicht eingebaut.

Unterstellt, es wäre entgegen den Angaben der Klägerin keine Trennschicht eingebaut, kann sich der Beklagte nicht auf einen Hinweis berufen, da seine Behauptung beweislos geblieben ist und ihn die Beweislast trifft. Der Bundesgerichtshof hat in NJW 1996, 2370 festgestellt, daß der Planer nicht nur einen Hinweis zu geben hat, sondern sogar gegenüber einem fachkundigen Auftraggeber über die Tragweite des Hinweises aufklären muß. Dies gehört zu den vertraglichen Erfüllungspflichten des Planervertrages. Der Beklagte konnte nicht nachweisen, daß er mit dem Architekten G überhaupt und wenn ja, in ausreichender Form über die Notwendigkeit der Trennlage gesprochen hat. Im übrigen hat der Sachverständige auch festgestellt, daß nicht eine womöglich fehlende Trennlage, die eine Beweglichkeit der Decke auf den aufstehenden Mauern bei thermischen Längenänderungen sicherstellen soll, schadensursächlich ist, sondern die Durchbiegung und damit die Auschüsselung der Decke im Randbereich. Der Sachverständige hat festgestellt, daß durch die Verdrehung der Deckenauflager und die mangelnde Auflast von oben Zugspannungen auftreten, die zu Rissen geführt haben. Der Einbau einer Trennlage allein hätte dies nicht verhindert.

Im übrigen hätte der Beklagte sicherstellen müssen, daß die Deckenlager tatsächlich so in die Planung übertragen wurden, wie sie - bei seiner jetzigen Einlassung im Verfahren - erforderlich waren. Es ist eine Verletzung des Tragwerkplanervertrages, wenn der Beklagte ein derart wesentliches Detail nicht in seine Tragwerksplanung aufnimmt und sich auf einen mündlichen Hinweis ohne irgendeine Dokumentation beschränkt.

Der Senat ist jedoch der Überzeugung, daß es dem Beklagten nicht nur nicht gelungen ist, seinen Hinweis zu beweisen, sondern daß dieser Hinweis tatsächlich nicht erteilt worden ist. Der Beklagte hat nicht einmal Ort und Zeit des Hinweises dartun können. Es wäre auch in höchstem Maße ungewöhnlich, wenn ein Tragwerksplaner ein so wesentliches Detail seiner Planung, dessen peinliche Beachtung erst die Schlankheit der Deckenausführung rechtfertigte, nicht in seine Planung übernommen hätte. Gerade wenn sich der eingesetzte Architekt G die endgültige Ausführung des Deckenauflagers vorbehalten wollte, wäre es hier, da statische Überlegungen eine zentrale Bedeutung hatten, unausweichlich gewesen, ihm genaue Vorgaben für die Ausbildung des Deckenauflagers zu liefern.

Schließlich hat der Sachverständige die Risse schwerpunktmäßig auf Biegespannungen zurückgeführt und nur in zweiter Linie auf Längenänderungen der Stahlbetondecke, die womöglich durch Trennlagen hätten aufgenommen werden können. Ausdrücklich führt der Sachverständige aus: "Nachdem die Mauer im Auflagebereich infolge der Biegespannung schon gerissen ist, führen die Querkräfte infolge Schwinden und Kriechen am schrägsten Punkt (Riß) zu horizontalen Verschiebungen. Dadurch setzt sich der äußere Riß nach innen fort." (Bl. 72 d.A. des selbständigen Beweisverfahrens). Damit hat der Sachverständige als erste Ursache die unzulässige Durchbiegung der Decke angesehen und nur die Vertiefung des Schadens auf Längenänderungen zurückgeführt.

4. Auch ein Mitverschulden der T, das sich die Klägerin bei der abgetretenen Forderung entgegenhalten lassen müßte, ist nicht dargetan.

a) Sollten dem Architekten U oder dem Architekten G Fehler bei der Bauüberwachung unterlaufen sein, kann der Beklagte dies der Klägerin nicht als Mitverschulden nach § 254 BGB entgegenhalten, weil die T dem Beklagten keine Überwachung seiner Leistungen schuldete.

b) Die mangelnde Ausbildung des Deckenauflagers, sofern dies überhaupt die Schäden hätte vermeiden können, kann nicht dem Architekten oder der T deshalb angelastet werden, weil diese sachkundig gewesen seien. Die eigene Sachkunde des Auftraggebers und seiner Mitarbeiter entbindet den Beklagten nicht davon, kritische Details ausreichend zu planen und, soweit keine Planung vorliegt, jedenfalls ausreichende Hinweise zu geben (BGH NJW 1996, 2370). Die Firma T hat sich ja gerade deshalb des Beklagten bedient, weil ihr entweder die Sachkunde fehlte, statische Probleme zu erkennen und zu lösen, oder sie eigene statische Untersuchungen nicht anstellen wollte und deshalb den Beklagten beauftragte. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, inwieweit eine - eher unwahrscheinliche - Sachkunde auf Seiten der T und der eingeschaltenen Architekten überhaupt vorlag.

c) Ob die Ausführung einer Trennlage bautechnisches Elementarwissen ist, was jedenfalls bei Ausbildung üblicher Decken nach der Auskunft des Sachverständigen B nicht zutrifft, kann ebenfalls dahingestellt bleiben. Ausgangsursache war die Verwindung der Stahlbetondecke im Deckenauflager; die Risse sind allenfalls durch die mangelnde Trennlage noch deshalb verstärkt worden, weil sie sich horizontal gegeneinander verschoben.

Im übrigen hat die Klägerin bestritten, daß keine Trennlage eingebracht worden ist. Eine nur mit erheblichem Aufwand und zerstörerischen Eingriffen mögliche Beweisaufnahme war nicht erforderlich, weil - wie ausgeführt - der Beklagte nicht entlastet wäre, wenn eine Trennschicht nicht eingebaut wäre.

5. Auch der Höhe nach ist das Urteil erster Instanz nicht zu beanstanden.

Die Schadensberechnung nach § 635 BGB kann grundsätzlich auch durch einen Sachverständigen erfolgen, weil der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die eingeklagten Schadensbeträge zur Mängelbehebung zu verwenden (BGHZ 61, 28; BGH 99, 81; OLG Düsseldorf NJW-RR 99, 960). Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in NJW 1989, 3009 zur Abrechnung einer Kraftfahrzeugreparatur auf Gutachtensbasis, die nach § 249 Satz 2 BGB auch hier anzuwenden ist. Danach kann der Geschädigte auf Gutachtensbasis auch dann abrechnen, wenn die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Reparatur niedriger sind, als das Gutachten belegt. Allerdings ist dem Beklagten zuzugestehen, daß die ohne Umsatzsteuer um etwa 1/3 unter den Schätzungen des Sachverständigen liegenden tatsächlichen Reparaturkosten, wie sie die Klägerin nun belegt, ein Indiz für eine fehlerhafte Schätzung durch den Sachverständigen sein können. Dabei unterstellt der Senat, daß alle nunmehr bezifferten Reparaturkosten einschließlich der Bauüberwachung ersatzfähig sind; die Klägerin hat durch Vorlage der entsprechenden Rechnungen den Aufwand nachgewiesen. Der Beklagte hat dies nicht substantiiert bestritten, auch nicht im Falle der Bauüberwachung durch die P Ob der Sachverständige B Kosten für die technische Baubetreuung angesetzt hat, ist unerheblich. Die Klägerin durfte sich einer dritten Person zur Durchführung der Sanierungsmaßnahme bedienen. Anhaltspunkte dafür, daß es sich bei der Rechnung Anlage K 5 um eine Gefälligkeitsrechnung ohne entsprechende Leistungen und entsprechende Bezahlungen handelt, sind nicht gegeben. Selbst wenn - was nicht feststeht - die P nicht an die HOAI gebunden sein sollte, folgt hieraus nicht, daß sie überhöht oder betrügerisch abgerechnet hat.

Das Zurückbleiben der tatsächlich aufgewendeten Reparaturkosten hinter den vom Sachverständigen geschätzten könnte allerdings Grundlage substantiierter Einwendungen gegen das Gutachten sein, die der Beklagte jedoch nicht geführt hat. Es muß jedoch, wie auch der BGH hervorhebt, berücksichtigt werden, daß die belegten tatsächlichen Aufwendungen nicht stets mit dem nach §§ 249 Satz 2, 635 BGB zu ersetzenden erforderlichen Aufwand gleichzusetzen sind. Die tatsächlichen Herstellungskosten können davon beeinflußt sein, daß der Geschädigte die Reparatur in einfacherer oder billigerer Art und Weise durchführt, was den Schädiger nicht entlastet. Erst wenn der Beklagte anhand der tatsächlichen Reparaturkosten Unrichtigkeiten des Sachverständigengutachtens substantiiert darstellt, muß die Schadensberechnung auf Gutachtensbasis verlassen (BGH NJW 1989, 3009) oder neu begutachtet werden. Derartige Angriffe hat der Beklagte nicht geführt. Das Gericht kann nicht von sich aus Positionen der Rechnungen "mit Positionen des Sachverständigengutachtens vergleichen und danach korrigieren, wenn entsprechend substantiierter Beklagtenvortrag fehlt.

Allerdings können die tatsächlichen Reparaturkosten dann noch eine Rolle spielen, wenn die Klägerin weiteren Schaden über den bereits zugesprochenen Schadensbetrag hinaus geltend macht. Dann muß festgestellt werden, ob tatsächlich ein weiterer Schaden entstanden ist.

Ein Abzug für "Sowieso-Kosten" war nicht vorzunehmen. Sowieso-Kosten sind diejenigen Kosten, die zwar Gegenstand der Sanierung sind, aber bei ordnungsgemäßer Planung durch den Beklagten sofort angefallen wären. Der Beklagte macht insoweit die Mehrkosten einer von ihm selbst nicht für erforderlich gehaltenen und auch bei der Sanierung nicht ausgeführten Decke mit größerer Dicke geltend.

Hier ist jedoch zu berücksichtigen, daß die Verstärkung auch bei der Mängelbeseitigung nicht erfolgt ist. In den Mängelbeseitigungskosten sind keine Kosten enthalten, die bei ordnungsgemäßer Planung und Ausführung sowieso angefallen wären. Auch aus Billigkeitsgesichtspunkten ist eine Überwälzung derartiger Kosten auf die Klägerin nicht veranlaßt. Die Klägerin erhält nämlich nach Sanierung des Gebäudes nicht den ordnungsgemäßen Zustand, auf den sie Anspruch gehabt hätte; die Fehlerhaftigkeit der Dachgeschoßdecke wegen zu großer Biegeschlankheit blieb bestehen und wurde lediglich dadurch kaschiert, daß nach dem Vorschlag des gerichtlichen Sachverständigen B die Risse verpreßt und Blenden angebracht wurden, die das Eindringen von Feuchtigkeit in den Putz verhindern sollten. Nach Verschluß der jetzigen Risse können sich diese auch künftig bei Temperaturänderungen wieder öffnen.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, daß bei ordnungsgemäßer Planung Mehrkosten für die erforderliche Deckenstärke angefallen wären, weil der Zustand, der durch die Ausbildung der Decke erreicht werden sollte, weiterhin nicht erreicht ist. In dieser Situation entspricht es nicht der Billigkeit, die fiktiven Zusatzkosten der Klägerin anzulasten. Es bleibt eine endgültige Abweichung des Bauwerks von der geschuldeten Sollbeschaffenheit (vgl. dazu BGH NJW-RR 1989, 849).

Aus alledem ergibt sich, daß die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 26.02.2001 unbegründet ist und zurückgewiesen werden muß.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Kosten des Streithelfers sind der Beklagten ebenfalls aufzuerlegen, weil der Streithelfer ein rechtliches Interesse daran hatte, der Klägerin beizutreten, § 66 ZPO. In einem möglichen Rückgriffsprozeß aus § 426 BGB kann es für den Streithelfer von Bedeutung sein, in welcher Weise die Verantwortlichkeit des Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit gesehen worden ist. Zudem wäre der Streithelfer bei Erfolglosigkeit der jetzigen Klage womöglich der Klägerin schadensersatzpflichtig. Ein rechtliches Interesse kann ihm also nicht abgesprochen werden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Beschwerdewert wurde nach §§ 546 Abs. 2, 3 ZPO berechnet.

Ende der Entscheidung