Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 28 U 1823/04

Verkündet am 21.02.2006

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... als Vorsitzenden und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2006 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 7.1.2004 - Az.: 4 O 1480/03 - aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 69.070,86 € nebst 4 % Zinsen hieraus für die Zeit vom 15.8.1996 bis 22.8.2002 sowie weitere Zinsen aus dem Hauptsachebetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4.1.2003 zu zahlen.

III. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben die Kläger 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Kläger 18 % und die Beklagte 82 %.

V. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer der Kläger im Berufungsverfahren hat die Beklagte 82 % zu tragen. Im Übrigen haben die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

VII. Der Beklagten wird gestattet, die Sicherheitsleistung in Form einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft der Nord Landesbank Hannover zu erbringen.

VIII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen. Ergänzend ist noch auszuführen:

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nach dem Ausheben der Baugrube an der südlichen Seite des Grundstücks der Kläger zum Grundstück des Nachbarn ... hin Schichtenwasser aus der Böschung austrat. Die Kläger ließen daraufhin an dieser Böschung eine Kiesschüttung einbringen. Danach wurde die Beklagte an die Baustelle geholt zum Zwecke der Erstellung eines Verbaus. Es erschien der Geschäftsführer der Beklagten am 18.4.1994 auf der Baustelle. Anwesend waren zu diesem Zeitpunkt der Kläger zu 1) und der Bauleiter der Fa. H, der Zeuge E D.

Zwischen den Parteien ist streitig, was bei diesem Gespräch am 18.4.1994 bezüglich der Errichtung der Spundwand besprochen und vereinbart wurde.

Nach Erteilung eines Kostenangebots durch die Beklagte vom 18.4.1994 (Anlage zu Protokoll vom 20.4.04), das die Kläger annahmen, errichtete die Beklagte eine Spundwand. Ihre Arbeiten waren am 21.4.1994 um 11.00 Uhr beendet. Diese Spundwand ist auf dem Grundstück des Nachbarn ... errichtet worden. Danach führten die Kläger die Bauarbeiten weiter, wobei nunmehr die eingebrachte Kiesschüttung von der Fa. ... wieder entfernt wurde. Bereits bei der Entfernung der Kiesschüttung am 22.4.1994 (Freitag) entstanden Risse am Nachbarhaus .... Am 25.4.1994 (Montag) stützten die Kläger das Nachbarhaus mit Holzbalken ab, die an der Spundwand verankert wurden und die Spundwand in Richtung der Baugrube drückte. Es wurde dann weiter die Kiesschüttung entfernt und in der Folgezeit entstanden noch erhebliche Risse am Nachbarhaus ....

Mit Schreiben vom 3.5.1994 (Anlage zu Protokoll vom 20.4.2004) wiesen die Kläger die Beklagte darauf hin, dass Schäden am Nachbarhaus ... aufgetreten seien. Die Beklagte schaltete ihre Haftpflichtversicherung ein und auf deren Veranlassung führte der Sachverständige Dipl.-Ing. P am 6.5.1994 einen Ortstermin durch. Am 17.5.1994 stellte die Beklagte an die Kläger eine "1. Abschlagsrechnung" für das Rammen und Vorhalten von Spundwandprofilen in Höhe von 11.512,97 DM (Anlage zu Protokoll vom 20.4.2005), die die Kläger am 26.5.1994 bezahlten. Für die Spundwandprofile, welche wegen des Baufortschritts nicht mehr gezogen werden- können, berechnete die Beklagte den Klägern am 20.3.1995 21.365,82 DM (Anlage zu Protokoll vom 20.4.2004). Die Bauarbeiten am Haus wurden im Oktober 1995 beendet. Am 3.7.1997 stellte die Beklagte eine "Schlussrechnung" für Rammen und Vorhalten von Spundwandprofilen Larssen 22 in Höhe von 11.282,71 DM (Anlage zum Protokoll vom 20.4.2004).

Wegen der am Nachbarhaus ... aufgetretenen Risse wurden die Kläger von J L wegen Schadensersatzes beim Landgericht München II (13 O 2923/97) in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit verkündeten die Kläger der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.7.2001 den Streit, der am 7.8.2001 der Beklagten zugestellt wurde. Durch Endurteil des Landgerichts München II vom 27.3.2002 wurden die (nunmehrigen) Kläger erstinstanzlich verurteilt, an J L 71.580,86 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 15.08.1996 zu bezahlen. Dieses Endurteil wurde am 4.4.2002 an die damaligen Beklagten und nunmehrigen Kläger zugestellt. Hiergegen legten die Beklagten fristgemäß Berufung ein. Die Berufungsbegründungsfrist lief am 4.6.2002 ab. Aus Verschulden der damaligen Beklagten wurde die Berufung erst am 6.6.2002 begründet, somit verspätet. Durch Beschluss vom 13.8.2002 hat das Oberlandesgericht München die Berufung der damaligen Beklagten als unzulässig zurückgewiesen (zugestellt am 22.8.2002). Der Mahnbescheidsantrag der Kläger im vorliegenden Verfahren ging am 5.12.2002 beim Zentralen Mahngericht des AG Coburg ein und am 30.12.02 wurde der Mahnbescheid erlassen, der am 4.1.03 zugestellt wurde.

Das Erstgericht hat durch Endurteil vom 7.1.2004 die Klage abgewiesen, da die Verjährung des Anspruches eingetreten sei. Das Landgericht Ingolstadt ging von einer konkludenten Abnahme aus, die am 22. oder 24.4.1994 mit dem Entfernen der Kiesschüttung erfolgt sei. Gegen dieses Endurteil haben die Kläger fristgemäß Berufung eingelegt.

Da während des Rechtsstreits das Nachbarhaus L abgerissen worden ist, haben die Kläger die Klage bezüglich des Feststellungsantrages im Berufungsverfahren zurückgenommen.

Die Kläger tragen unter Aufrechterhaltung ihres bisherigen Vorbringens im Berufungsverfahren im Wesentlichen vor:

Der Anspruch der Kläger auf Schadensersatz sei nicht verjährt. Es sei keine Abnahme der Spundwand erfolgt. Vielmehr seien alsbald die Mängel der Spundwand gerügt worden. Sie sei sowohl für den Weiterbau als auch für das Nachbarhaus ungenügend gewesen. Die Beklagte habe auf Frage zugesichert, dass nach dem Setzen der Spundwand die Garage mit Unterkellerung errichtet werden könne. Es sei keinerlei Hinweis durch die Beklagte erfolgt, dass beim Entfernen der Kiesschüttung und Weiterbau die Spundwand abgestützt werden müsse. Die beim Weiterbau entstandenen Risse am Nachbarhaus habe daher allein die Beklagte zu vertreten. Hierfür hätten die Kläger aufgrund des rechtskräftigen Urteils vom 27,3.2002 des LG München II 71.580,86 € nebst 4 % Zinsen bezahlen müssen, was mit der vorliegenden Klage nunmehr gegenüber der Beklagten geltend gemacht werde.

Außerdem seien weitere Zinsen angefallen, da die Kläger einen Kredit für die Bezahlung dieser Forderung hätten aufnehmen müssen.

Ein Mitverschulden der Kläger bei der Schadensverursachung liege nicht vor. Als Sowiesokosten müssten sich die Kläger allenfalls in Höhe von 2.510,- € für eine Umplanung, wie im Schriftsatz vom 9.1.2006 dargestellt, anrechnen lassen. Diese Umplanung hätten die Kläger vorgenommen, wenn ihnen von der Beklagten mitgeteilt worden wäre, dass nur eine Betonpfahlwand als Stützung ausreichend sei.

Die Kläger beantragen nunmehr:

I. Das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 7.1.2004, Az.: 4 O 1480/03, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger € 71.580,86 sowie ausgerechnete Zinsen für den Zeitraum vom 15.8.1996 mit 15.12.2002 in Höhe von 18.133,82 €, weitere Zinsen in Höhe von 4 % aus 71.580,86 € für den Zeitraum vom 16.12.2002 mit 29.12.2002 und weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

IIa Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) weitere € 7.335,08 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Streithelfer der Kläger schließen sich dem Antrag der Kläger an.

Die Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung,

hilfsweise Vollstreckungsschutz

Die Beklagte trägt vor, dass die Entscheidung des Erstgerichts richtig sei, da der Klageanspruch tatsächlich verjährt sei. Die Spundwand sei am 22.4.1994 abgenommen worden und eine eventuell auch fünfjährige Verjährungsfrist sei am 22.4.1999 abgelaufen.

Die Streitverkündung im Verfahren L/S sei lange danach, nämlich erst am 26.7.2001 erfolgt.

Die Beklagte habe die Spundwand, die allein zum Schutz des Nachbarhauses erfolgt sei, ordnungsgemäß errichtet. Es sei dabei kein Schaden am Nachbarhaus aufgetreten. Ohne Veranlassung der Beklagten hätten die Kläger dann die eingebrachte Stützschützung entfernt und dadurch seien die Risse am Nachbarhaus entstanden. Ursache des Schadens sei somit die Vertiefung des Grundstücks der Kläger gewesen und diese Ursache sei dann durch das Entfernen der Kiesschüttung und der weiteren Vertiefung des Grundstücks fortgesetzt worden. Hieran habe sich die Beklagte nicht beteiligt. Mit der weiteren Ausführung der Baugrube habe der Spundwandbau nichts zu tun.

Im Übrigen sei die Beklagte auch nicht zur Nachbesserung der Spundwand aufgefordert worden. Hilfsweise werde zur Höhe des Schadens eingewendet, dass die Kläger die Material- und Arbeitskosten für die fortwährende Abstützung der Spundwand bei der Fortsetzung des Aushubes der Baugrube und die Ersparnis der von Abstützungsmaßnahmen ausgehenden Mehrkosten durch Behinderungen des Baufortschritts unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ersparten Sowieso-Kosten anrechnen lassen müssten. Es handele steh dabei um ein Kostenvolumen von sicher mehr als DM 30.000,-, bezogen auf den Geldwert des Jahres 1994. Verzug für die Zahlung sei nicht eingetreten, da die Beklagte nie gemahnt habe.

Bezüglich des gesamten Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Protokolle Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen E D und H Bezüglich deren Aussagen wird auf das Protokoll vom 9.11.2004 (Bl. 171/174) Bezug genommen. Weiterhin wurde auf Antrag beider Parteien die Verfahrensakte 13 O 2923/97 des Landgerichts München II und auf Antrag der Kläger die Verfahrensakte 9 O 1191/95 des Landgerichts München II zu Beweiszwecken beigezogen (Bl. 159a). Es wurde eine schriftliche Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. E S erholt. Bezüglich dessen Feststellungen wird auf das Ergänzungsgutachten vom 27.6.2005 Bezug genommen (Bl. 241/248). Danach wurde der Sachverständige zweimal angehört. Bezüglich seiner mündlichen Feststellungen wird auf das Protokoll vom 18.10.2005 (Bl. 283/285) und vom 13.12.2005 (Bl.309/312) Bezug genommen. Da in diesem Rechtsstreit am 1.4.2005 bezüglich des Vorsitzenden ein Richterwechsel eintrat, wurde der Zeuge E D nochmals am 17.1.2006 uneidlich vernommen. Bezüglich seiner nunmehrigen Ausführungen wird auf das Protokoll vom 17.1.2006 Bezug genommen (Bl. 331/335).

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist zum überwiegenden Teil begründet.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB).

Die Kläger haben Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagten gemäß § 635 BGB a. F., da die Beklagte es zu vertreten hat, dass die Risse am Nachbarhaus L entstanden.

1. Einrede der Verjährung

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ist der Anspruch der Kläger nicht verjährt. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien für das Errichten der Spundwand beurteilen sich nach dem Werkvertragsrecht des BGB in der alten Fassung. Eine Teilabnahme des Spundwandverbaus kommt nicht in Betracht, da dies nicht zwischen den Parteien gesondert vereinbart worden ist. Nach dem Setzen der Spundwand ist ein Abnahmeverlangen der Beklagten nicht erfolgt. Unstreitig haben die Kläger die Spundwand nicht förmlich abgenommen.

Auch eine konkludente Abnahme, für die die Beklagte beweispflichtig ist, liegt nicht vor. Die Zahlung der Vergütung für das Setzen der Spundwand stellt keine Abnahmehandlung dar, zumal die Beklagte ihre Rechnung vom 17.5.1994 ausdrücklich als "erste Abschlagsrechnung" bezeichnete. Die Beklagte ging somit auch zum damaligen Zeitpunkt davon aus, dass die Spundwand noch gezogen werden müsste und dann erst die volle, abnahmereife Werkleistung der Beklagten erbracht ist. Auch eine vorherige konkludente Teilabnahme ist nicht erfolgt. Diese setzt eine gewisse Zeitdauer zur Prüfung des Werks voraus, die für den vorliegenden Fall einige Zeit betragen kann. In dem Zeitraum der Prüfung des Werks hat die Klägerin mit Schreiben vom 3.5.1994 (Anlage zum Protokoll vom 20.4.2005) bei der Beklagten gerügt, "dass durch ihre Arbeiten am Nachbargrundstück gravierende Schäden entstanden seien". Diese Rüge während des Prüfungszeitraumes zeigt, dass die Kläger die Arbeit der Beklagten nicht als vertragsgerecht angenommen haben. Damit liegt keine konkludente Teilabnahme des Werks der Beklagten vor.

Nachdem sich in der Folgezeit herausstellte, dass die Spundwand nicht mehr gezogen werden kann, erstellte die Beklagte am 3.7.1997 eine Schlussrechnung für das Vorhalten der Spundwandprofile (Anlage zum Protokoll vom 20.4.2004). Die Kläger haben diese Rechnung nicht bezahlt. Da nunmehr eine endgültige Abnahmeverweigerung der Kläger vorliegt, kann allenfalls zu diesem Zeitpunkt von dem Beginn des Laufs der Verjährungsfrist gesprochen werden; denn nach überwiegender Rechtsprechung setzt die endgültige Abnahmeverweigerung den Lauf der Verjährungsfrist in Gang.

Die Verjährungsfrist beträgt im vorliegenden Fall 5 Jahre, da nicht Arbeiten an einem Grundstück vorliegen, sondern Arbeiten an einem Bauwerk gemäß § 638 BGB a.F.. Die Spundwand wurde errichtet, um einerseits das Nachbarhaus L vor Schaden zu bewahren und andererseits die Baugrube der Kläger abzusichern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Arbeiten bei Bauwerken im Sinne des § 638 BGB a.F. nicht nur Arbeiten, die zur Ausführung des Baus als Ganzes erfolgen, sondern auch die Arbeiten, die der Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder dienen, ohne dass es darauf ankommt, ob sie einen äußerlich hervortretenden körperlichen Anteil des Baues darstellen (BGH vom 24.3.1977 - VII 2R 220/75, BGHZ 68, 208, 211: Ausschachten einer Baugrube).

Diese fünfjährige Verjährungsfrist - Beginn frühestens 3.7.97 - ist durch die Streitverkündung der Kläger in dem Rechtsstreit 13 O 2923/97 des Landgerichts München II, die am 26.7.2001 erfolgte und am 7.8.2001 an die Beklagte zugestellt wurde, unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.). Die Unterbrechung dauerte fort bis zum 31.12.2001 (Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB). Ab 1.1.2002 wurde die Verjährung gehemmt (Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB n.F.). Die Verjährungshemmung endete gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. 6 Monate nach der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts München II, die im am 22.9.2002 eintrat (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 705 ZPO: 1 Monat nach Zustellung des Verwerfungsbeschlusses), somit mit Ablauf des 22.3.2003. Bereits vorher wurde die Verjährung aber erneut gem. § 204 I Ziff. 3 gehemmt, weil der Beklagten im vorliegenden Verfahren ein Mahnbescheid am 4.1.2003 zugestellt wurde.

2. Schadensersatzanspruch dem Grunde nach:

Die Kläger können von der Beklagten nach § 635 BGB a.F. Ersatz ihres Schadens fordern, weil die von der Beklagten errichtete Spundwand nicht den vertraglich vorausgesetzten Erfolg erbracht hat, das Nachbarhaus vor Schäden durch ein Abrutschen der Baugrubenböschung zu sichern,

a) Auf Grund der Vereinbarung vom 18.4.1994 sollte die Beklagte eine Spundwand errichten, die den Schutz des Nachbarhauses vor allem dann gewährleisten sollte, wenn die Baugrube an der Grenze zum gefährdeten Nachbarhaus vollständig ausgehoben würde. Dabei wusste der Geschäftsführer der Beklagten, dass das Grundstück bis zur Spundwand hin ausgehoben werden sollte, weil dort die Unterkellerung einer Garage vorgesehen war. Dies ergibt sich für den Senat aus Folgendem:

Nach dem Ausheben der Baugrube ist Schichtenwasser an der Böschung zum Grundstück des Nachbarn L ausgetreten. Die Kläger, die ein Abrutschen der Böschung in die Baugrube und dadurch eine Gefährdung des nahen Nachbarhauses befürchteten, brachten eine Kiesschüttung in die Baugrube ein. Diese sollte die Böschung stützen. Danach wurde die Beklagte an die Baustelle geholt, da die Kläger weiterbauen wollten. Als der Geschäftsführer der Beklagten am 18.4.1994 auf der Baustelle eintraf, fand eine Besprechung zwischen ihm, dem Kläger zu 1) und dem Bauleiter der Fa. H (Rohbauunternehmer), E D statt. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Über das Gespräch und die dabei getroffenen Vereinbarungen wurde der Zeuge E D; vernommen sowie zusätzlich der Geschäftsführer der Beklagten und der Kläger zu 1) informatorisch angehört.

Der Zeuge D bekundete, dass der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich gefragt worden sei, ob nach dem Setzen der Spundwand die Garage mit der Unterkellerung gebaut werden könne. Dies habe der Geschäftsführer der Beklagten bestätigt. Der Zeuge bekundete dies auch auf wiederholte Nachfrage und fügte hinzu, dass er sich hundertprozentig sicher sei, dass der Geschäftsführer der Beklagten dies bestätigt habe. Es sei in unmittelbarer Nähe zum Nachbargrundstück und zur späteren Spundwand eine Unterkellerung für die dort geplante Garage geplant gewesen. Diesen zur Holzlagerung vorgesehenen Keller habe man inzwischen an eine andere Stelle verlegt und dort bereits eine Sauberkeitsschicht betoniert. Erst als der Geschäftsführer der Beklagte mitgeteilt hätte, dass nach der Errichtung der Spundwand die Unterkellerung direkt neben der Spundwand möglich sei, habe man den alten Plan wieder aufgegriffen und den Keller letztlich dort errichtet.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat bei seiner informatorischen Anhörung hierzu erklärt: "Von der Garage und Unterkellerung ist eigentlich nicht gesprochen worden." Bereits aus dieser Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten kann ein klarer Widerspruch zur Aussage des Zeugen D nicht entnommen werden, da die Erklärung sehr vage ist. Der Kläger zu 1) hat bei seiner informatorischen Anhörung die Bekundung des Zeugen D bestätigt.

Für die Richtigkeit und Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen D spricht, dass die Beklagte an die Baustelle geholt wurde, als das Schichtenwasser aus der Böschung auftrat und die Kläger ihr Bauvorhaben weiterführen wollten. Risse am Nachbarhaus L hat zu diesem Zeitpunkt noch keiner der Beteiligten beobachtet. Außerdem ist aus dem Umstand, dass die Spundwand auf dem Grundstück des Nachbarn L gesetzt wurde und nicht auf das Grundstück der Kläger, ersichtlich, dass die Kläger ihr Bauvorhaben bis zur Grundstücksgrenze durchführen wollten. Hätten die Kläger nicht die Garage unterkellern wollen, so wäre nicht soweit zur Grundstücksgrenze ausgehoben worden und die Spundwand hätte auf dem Grundstück der Kläger errichtet werden können. Auch die endgültige Tiefe der Baugrube war bereits - nunmehr unstreitig- erreicht und die Sauberkeitsschicht für das Wohnhaus erstellt, was auch dem Geschäftsführer der Beklagten ersichtlich war. Nur in horizontaler Richtung zum Grundstück des Nachbarn L hin musste die Kiesschüttung wieder entfernt werden. Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass schon aus den baulichen Gegebenheiten der weitere Bauverlauf ersichtlich war und damit zwangsläufig mit dem Geschäftsführer der Beklagten das weitere, geplante Bauvorhaben besprochen sein musste.

Der Zeuge D hat nunmehr bei seiner dritten Vernehmung wieder in gleicher Weise diese Bestätigung des Geschäftsführers bekundet. Bei Vergleich seiner Vernehmungen sind keinerlei entscheidende Widersprüche ersichtlich. Der Senat hält daher die Aussage des Zeugen D für glaubwürdig und glaubhaft und folgt ihr. Damit hat die Beklagte gewusst, dass die Garage an der südlichen Grundstücksgrenze unterkellert wird und im Hinblick darauf die von ihr geplante Spundwand errichtet.

b) Diese Spundwand wäre für das vorgesehene Bauvorhaben und für die Absicherung des Nachbarhauses L nur dann geeignet gewesen, wenn sie zusätzlich vom Grundstück der Kläger aus eine Abstützung erfahren hätte. Hierauf hätte die Beklagte ausdrücklich hinweisen müssen, da eine derartige Kenntnis nur ein Verbauer oder ein Bauingenieur (Statiker) haben kann:

Der Zeuge D hat hierzu bekundet, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit keinem Wort erwähnt habe, dass eine zusätzliche Abstützung für die Entfernung der Kiesschüttung und den Weiterbau erforderlich sei. Diese Erklärung des Zeugen wird von der Beklagten nicht bestritten oder angegriffen.

Die Anhörung des Sachverständigen S am 13.12.2005 hat hierzu Folgendes ergeben:

Die Beklagte hätte - so der Sachverständige - die Kläger, auf die Erforderlichkeit einer Statik für die Spundwand hinweisen und diese, wenn auch auf Kosten der Bauherrn, erholen müssen. Weiterhin hätte die Beklagte erkennen müssen, dass eine Spundwand ohne Abstützung zu weich sei und zu Verformungen kommt. Daher wäre eine Abstützung zum Grundstück der Kläger hin unbedingt erforderlich gewesen. Ohne Abstützung musste es zwangsläufig zu den Schäden am Nachbarhaus kommen.

Diese nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen hält das Gericht für widerspruchsfrei und es schließt sich ihnen voll an. Dies bedeutet, dass für die Sicherung des Nachbargrundstücks vor Beseitigung der Kiesschüttung die Abstützung der Spundwand zum Grundstück der Kläger hin unbedingt erforderlich gewesen ist. Eine derartige Abstützung erfolgte deshalb jedoch nicht, da der Geschäftsführer der Beklagten hierauf nicht hingewiesen hat. Die Kläger selbst, als Laien auf diesem Gebiet, konnten nicht erkennen, dass ohne Abstützung der Spundwand die Kiesschicht nicht entfernt werden durfte. Wegen der fehlenden Abstützung und der dadurch bedingten Verformung der Spundwand ist es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zu den erheblichen Rissen am Nachbarhaus L gekommen. Damit hat es die Beklagte wegen der fehlenden Abstützung der Spundwand und auch wegen des unterlassenen Hinweises auf die Erforderlichkeit einer derartigen Abstützung zu vertreten, dass die Schäden am Nachbarhaus L eintraten.

c) Den Einwand der Beklagten, dass nur die Vertiefung die Ursache der Schäden am Nachbarhaus sei, hält der Senat für unbehelflich. Das Verbot des § 909 BGB richtet sich nämlich auch gegen die Beklagte, selbst wenn sie mit den Aushubmaßnahmen nicht betraut war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt § 909 BGB auch für den, der bei der Grundstückvertiefung mitwirkt. Eine Mitwirkung an der Grundstücksvertiefung ist auch die Vornahme einer Verbauung. Diese Arbeiten waren für den weiteren Aushub notwendig und stellen damit eine einheitliche Handlung dar, die in ihrer Gesamtheit unter dem Begriff der Grundstücksvertiefung fällt (BGH vom 12.7.1996 - V ZR 280/94, NJW 1996, 3205, 3206; BGH vom 19.10.1965 - VZR 171/63, NJW 1966, 42).

d) Auch der Vortrag der Beklagten, dass er nicht zur Nachbesserung der Spundwand aufgefordert worden sei, greift nicht durch. Die unterlassene Abstützung bzw. der unterlassene Hinweis auf die erforderliche Abstützung ist schadensursächlich. Hierfür konnte keine Aufforderung zur Nachbesserung erfolgen, da das Fehlen des Hinweises erst nachträglich, als die Schäden am Nachbarhaus bereits eingetreten waren, bekannt wurde.

3. Schadenshöhe:

Die Risse am Nachbarhaus L sind ein enger Mangelfolgeschaden aufgrund der fehlenden Abstützung der Spundwand. Die Höhe des Schadens ergibt sich daraus, dass die Kläger dem. Nachbarn L auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgerichts München II 71.580,86 € bezahlt haben.

a) Die Schadenshöhe konnte von der Beklagten trotz der Streitverkündung im Verfahren vor dem Landgericht München II bestritten werden. Eine Interventionswirkung ist dadurch nicht eingetreten, weil die Kläger im damaligen Verfahren im Hinblick auf die vorliegenden Privatgutachten die Schadenshöhe nicht bestritten haben. Die Beklagte, die damalige Streithelferin, konnte deswegen mit ihren Einwänden zur Schadenshöhe im Ausgangsverfahren nicht gehört werden und war damals gehindert, entsprechende Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen (§ 68 ZPO).

b) Die Schadenshöhe ergibt sich aber daraus, dass die Kläger € 71.580,86 an den geschädigten Nachbarn ... bezahlt haben. Sie haben ihre Schadensminderungspflicht gegenüber der Beklagten nicht dadurch verletzt, dass sie diesen Schaden nicht bestritten haben, weil der Schaden durch einen vereidigten Sachverständigen bestätigt wurde.

c) Die Kläger müssen sich Sowieso-Kosten von 2.510,- € anrechnen lassen.

Die Kläger müssen sich nicht, wie die Beklagte meint, die hohen Kosten einer tauglichen Betonpfahlwand anrechnen lassen, da sie nicht darauf hingewiesen wurden, dass nur eine Betonpfahlwand eine ausreichende Abstützung darstellt. Die Kosten hierfür hätten nämlich 61.438,75 DM betragen. Die Kläger haben zu Recht eingewandt, dass sie dann, wenn sie dies erfahren hätten, von der Unterkellerung der Garage Abstand genommen hätten und die Unterkellerung an anderer Stelle errichtet hätten, die nur 2.510,- € Mehrkosten verursacht hätte. Der Zeuge D hat hierzu glaubwürdig bekundet, dass die Umplanung des Garagenkellers an anderer Stelle bereits in der Weise vorbereitet worden sei, dass dort die Sauberkeitsschicht für den Keller schon erstellt war. Erst als der Geschäftsführer der Beklagten erklärt habe, dass nach Errichtung der Spundwand die Unterkellerung an der ursprünglich vorgesehenen Stelle direkt neben der Spundwand möglich sei, habe man den ursprünglichen Plan wieder aufgegriffen. Unter diesen Umständen müssen sich die Kläger nur Sowieso-Kosten von 2.510,-€ anrechnen lassen. Die Höhe dieser Sowieso-Kosten ist von der Beklagten zuletzt nicht mehr bestritten worden. Dieser Betrag ist somit in Abzug zu bringen.

Aus den gleichen Gründen müssen sich die Kläger auch etwaige Sowieso-Kosten für die ersparte Abstützung der Spundwand nicht anrechnen lassen. Wenn der Geschäftsführer der Beklagten nicht grünes Licht für die Errichtung des Kellers gegeben hätte, wäre der Keller an anderer Stelle errichtet worden. Es wäre dann nicht erforderlich gewesen, die Baugrube bis zur Spundwand hin auszuheben.

Man hätte zwischen der Spundwand und der Baugrube eine stützende Böschung stehen lassen können, die den auf die Spundwand gerichteten Erddruck hätte auffangen können.

d) Ein Mitverschulden an der Schadensverursachung hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit ist allein auf das Verhalten der Kläger nach Vertragsschluss abzustellen. Der Sachverständige konnte bei der mündlichen Anhörung am 13.12.2005 zwar bestätigen, dass die von den Klägern vorgenommene Abstützung des Nachbarhauses, die auf der Spundwand verankert war, zu zusätzlichem Druck auf die Spundwand führte und die Spundwand im Bereich der Abstützung ca.5 mm weiter in Richtung der Baugrube drückte. Er konnte aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit bestätigen, dass dies den Schaden am Nachbarhaus mit verursacht oder verschlimmert haben konnte.

Der Sachverständige konnte zwar bestätigen, dass die Baugrubenabsicherung aus statischen Gründen besser vor dem Ausheben der Baugrube hätte erfolgen sollen. Er konnte aber nicht bestätigen, dass die Schäden am Nachbarhaus durch das verspätete Einbringen der Spundwand verursacht oder mitverursacht wurden. Der Senat schließt sich auch insoweit ohne jeden Zweifel den Ausführungen das Sachverständigen an.

Auch die unterlassene Abstützung der Spundwand zum klägerischen Grundstück begründet kein Mitverschulden, da die Kläger als Laien nicht erkennen konnten, dass dies erforderlich war.

Damit haben die Kläger unter Abzug der Sowieso-Kosten von 2510.- € Anspruch auf Zahlung von 69.070,86 €.

5. Verzugszinsen:

Zinsen können die Kläger ab 15.8.1996 verlangen, wie es im Urteil vom 27.3.2002 ausgesprochen wurde und zwar in Höhe von 4 %. Diese Zinsen haben sie ebenfalls dem Nachbar bezahlen müssen. Auch insoweit haben sie ihre Pflicht zur Schadensreduzierung nicht dadurch verletzt, dass sie dem Nachbarn den Schadenersatz nicht bereits früher bezahlt haben. Nicht nur die Kläger, auch die Beklagte, im damaligen Verfahren Streithelferin der Kläger, haben den Schadensersatzanspruch des Nachbarn dem Grunde nach vehement bestritten.

Allerdings hätten die Kläger ab dem 22.8.2002, als sie erfahren haben, dass ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München II verworfen worden war, die Schadenssumme an den Nachbarn bezahlen müssen und dem Nachbar von da an keine Verzugszinsen mehr bezahlen müssen. Sie können deswegen nur Ersatz der bis 22.8.2002 an den Nachbarn bezahlten Prozesszinsen fordern.

Diese Zinsen hat der Senat nicht, wie von den Klägern beantragt, als Gesamtsumme, sondern als zu errechnenden Zinsbetrag im Urteilstenor ausgewiesen.

Die Forderung weiterer Zinsen setzt dann aber Verzug der Beklagten voraus. Die Kläger haben jedoch die Beklagte nicht zur Zahlung aufgefordert. Damit liegt eine Inverzugsetzung nicht vor. Eine Mahnung war auch nicht überflüssig. Die Beklagte hat zwar als Streithelferin im Verfahren gegen den Nachbarn eine Zahlungspflicht bestritten. Bei einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Zahlung ist auch grundsätzlich eine Mahnung entbehrlich. Hier haben sich die Kläger aber zu dieser Zeit nicht ernsthaft eines Anspruchs gegenüber der Beklagten berühmt, da sie im Verfahren mit dem Nachbarn selbst Ansprüche des Nachbars vehement abgestritten haben.

Die Kläger können danach erst wieder ab Rechtshängigkeit des Anspruches Zinsen verlangen, somit ab 4.1.03 (Zustellung des Mahnbescheids) und zwar in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§§ 291 288 I BGB ). Weitere Zinsen können die Kläger nicht verlangen, zumal ohnehin die Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz den Zinssatz von 4 % Zinsen deutlich übersteigt. Auch Zinseszinsen können die Kläger nicht verlangen (§ 289 BGB).

Das Urteil des Erstgerichts ist aufzuheben und die Klage im vorgenannten Umfang zuzusprechen. Soweit die Klage nicht zugesprochen wird, ist sie als unbegründet abzuweisen und insoweit auch die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1,101 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung