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Der Markeninhaber bringt mit der Marke versehene Ware im Inland mit der Folge der Erschöpfung nach § 24 MarkenG in Verkehr, wenn er sich der Verfügungsgewalt über die Ware dadurch begibt, dass er diese im Inland einem vom überseeischen Käufer beauftragten Frachtführer übergibt. Über die Aufgabe der Verfügungsgewalt hinaus ist beim Inverkehrbringen durch den Markeninhaber selbst kein weiteres Willenselement erforderlich. Mit der Aufgabe der Verfügungsgewalt über die Ware hat der Markeninhaber von seinem Recht, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware im EWR zu kontrollieren, Gebrauch gemacht. Auf die vertraglichen Beziehungen zwischen Markeninhaber und Käufer einschließlich etwaiger vertraglicher Vertriebsbeschränkungen, die dem Käufer auferlegt sind, kommt es für das Inverkehrbringen durch den Markeninhaber bei dieser Konstellation nicht an.

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Aktenzeichen: 29 U 1886/03

Verkündet am 05.06.2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Prof. Dr. Bodewig und Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 15.01.2003 - 1HK O 4309/02 - aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin die mit Anwaltsschreiben vom 04.03.2002 (Anlage K 1) geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zustehen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, die bundesweit cash & carry-Märkte betreibt, begehrt gegenüber der Beklagten, die Herrenhemden produziert und vertreibt, die Feststellung, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin die mit Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 (Anlage K 1) wegen angeblicher Markenrechtsverletzung geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zustehen.

Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 00355391 "E.", die beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Priorität vom 27.07.1925 u.a. für Herrenhemden eingetragen ist (Anlage ASt 1 im Anlagenkonvolut B 1). Die Beklagte ist ferner Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 39611513 "e. E.", die beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Priorität vom 08.03.1996 u.a. für Bekleidungsstücke, insbesondere Hemden, eingetragen ist (Anlage ASt 1 im Anlagenkonvolut B 1).

Die Klägerin bewarb in ihrer Werbebroschüre "M. P." für den Verkaufsstart 09.03. 2002 Hemden der Marke "e. E." (Anlage ASt 2 im Anlagenkonvolut B 1) und bot diese in ihren Märkten an. Bei diesen von der Klägerin angebotenen Hemden handelt es sich um eine Teilmenge aus einer Menge von 40.000 Hemden, die die Beklagte nach Übersee verkauft hatte, wobei Käuferin nach der bestrittenen Darstellung der Beklagten die E.-A. D. Ltd. S:A. de CV mit Sitz in Mexiko war. Die Ware wurde von der Beklagten im September 2001 in P. (Deutschland) an die Spedition V. übergeben; im Frachtbrief (Anlage K 3; Anlagenkonvolut ASt 6 im Anlagenkonvolut B 1) ist die Spedition V. als Frachtführer angegeben; als Empfänger ist in diesem Frachtbrief die E.-A. D. LTD. mit Sitz in Tortola, British Virgin Islands angegeben, als Auslieferungsort des Gutes ist in diesem Frachtbrief Genua angegeben.

Die Beklagte mahnte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 04.03.2002 (Anlage K 1) ab. Darin heißt es u.a.:

"Bei den Hemden handelt es sich um eine Teilmenge einer Lieferung die unsere Mandantin im vergangenen Jahr an die E. D. Ltd. in Cancun, Mexico, veräußert hat. ... Die von Ihnen angebotenen Hemden sind im Juli 2001 nach Mexiko verschifft und nunmehr offensichtlich von Ihnen reimportiert worden. Es handelt sich damit um Waren, die - da sie weder von unserer Mandantin noch mit deren Zustimmung innerhalb des nach § 24 Abs. 1 MarkenG maßgeblichen Territoriums in Verkehr gesetzt wurden - nicht der markenrechtlichen Erschöpfung unterliegen.

Hinzu kommt, daß die Ware nach dem Inverkehrbringen wesentlich verändert wurde. Gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG tritt keine Erschöpfung im markenrechtlichen Sinne ein, wenn die Ware nach deren Inverkehrbringen innerhalb des nach § 24 Abs. 1 MarkenG maßgeblichen Territoriums verändert oder verschlechtert wurde.

Da die Markenrechte unserer Mandantin sowohl nach § 24 Abs. 1 MarkenG als auch nach § 24 Abs. 2 MarkenG nicht erschöpft sind, verletzen Sie mit dem Vertrieb der Hemden sowie mit der Werbung dafür die Markenrechte unserer Mandantin und sind dieser gegenüber zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung über den Umfang der Verletzungshandlung, zur Herausgabe der Ware zur Sicherstellung des Vernichtungsanspruches unserer Mandantin (§ 18 MarkenG) sowie gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet.

Namens und in Vollmacht unserer Mandantin mahnen wir Sie hiermit wegen der Markenrechtsverletzung ab und fordern Sie auf, die im Entwurf beigefügte Strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung rechtsverbindlich zu unterzeichnen ..."

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugin Pf. im Termin vom 31.07.2002) die Klage mit Urteil vom 15.01.2003 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die von der Klägerin begehrte Feststellung könne nicht getroffen werden, da der Beklagten die mit Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zustünden. Der Unterlassungsanspruch der Beklagten ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Klägerin könne gegen diesen Anspruch nicht Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG einwenden, da die von der Klägerin angebotenen Hemden weder von der Beklagten noch mit deren Zustimmung von Dritten im EWR in Verkehr gebracht worden seien. Die Ware sei nicht bei Übergabe an die Spedition V. bereits in Deutschland in Verkehr gebracht worden. Dabei können dahinstehen, wer die Spedition V. beauftragt habe. Jedenfalls dann, wenn wie im Streitfall mit dem außerhalb des EWR ansässigen Käufers der Ware ein Vertrag dahingehend geschlossen worden sei, dass die Ware nur außerhalb des EWR in Verkehr gebracht werden dürfe, sei in der Übergabe der Ware an den Beförderer auch dann kein Inverkehrbringen zu erblicken, wenn der Beförderer ausschließlich Vertragspartner des Käufers sei und deshalb ab der Übergabe der Ware an ihn nicht mehr den Weisungen des Herstellers unterliege. Die entgegenstehende bisherige deutsche Rechtsprechung könne im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 20.11.2001 (Davidoff) nicht mehr aufrecht erhalten werden. Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG sei auch nicht durch die Versendung der Ware an eine Lieferadresse auf den British Virgin Islands eingetreten. Auf das genannte Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 04.03.2002 markenrechtliche Ansprüche erhoben, die ihr nicht zustünden, da ihre Rechte in zweierlei Hinsicht erschöpft seien.

Zum eine habe die Beklagte die Ware in P. an einen nicht von ihr beauftragten Spediteur übergeben. Sie habe sich der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Ware begeben und die in Rede stehenden Hemden dadurch im Sinne des § 24 MarkenG in den Verkehr gebracht. Dadurch sei Erschöpfung der Kennzeichenrechte der Beklagten eingetreten. Zum anderen sei die Ware an ein Unternehmen auf den British Virgin Islands geliefert worden, was ebenfalls zur Erschöpfung führe.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 15.01.2003 (Az. 1 HK O 4309/02) wird aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin die mit Anwaltsschreiben vom 04.03.02 (Anlage K 1) geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zustehen. Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15.01.2003 (Geschäfts-Nr.: 1 HK O 4309/02) wird abgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Sie macht geltend, wie sich aus der Rechnung vom 24.07.2001 ergebe, sei als Versendungsart "sea freight", also Seefracht vereinbart worden. Wie sich ferner aus dem CMR-Frachtbrief und der die Frachtpapiere begleitenden Ausfuhranmeldung ergebe, sei als für die Grenzüberschreitung aktives Beförderungsmittel ausdrücklich "Schiff" vereinbart worden. Aus diesen Dokumenten ergebe sich, dass zwischen den Parteien ein kombinierter See-/Landtransport vereinbart gewesen sei. Hierbei habe die Ware zunächst vom Werk der Beklagten via LKW nach Genua transportiert und dort zum Weitertransport per Schiff verladen werden sollen. Dies sei auch geschehen. Die Ware sei unter der Verfügungsgewalt der Beklagten aus dem EWR ausgeführt worden und anschließend durch einen Vorlieferanten der Klägerin unrechtmäßig wieder in den EWR eingeführt worden.

Die vom Landgericht vertretene Auffassung zur Erschöpfung sei zutreffend. Der Begriff des Inverkehrbringens im Sinne des § 24 Abs. 1 MarkenG sei europarechtskonform auszulegen und bedeute, dass sowohl beim Inverkehrbringen durch den Markeninhaber selbst als auch beim Inverkehrbringen durch Dritte mit Zustimmung des Markeninhabers ausdrücklich oder aufgrund konkludenten Handelns durch den Markeninhaber der mit Bestimmtheit feststellbare Wille hervorgetreten sein müsse, auf sein weiteres Vertriebssteuerungsrecht für den Bereich des EWR zu verzichten, also dem Vertrieb der Ware innerhalb des EWR zuzustimmen. Hierzu seien alle Umstände bei der Überführung der Ware in den Wirtschaftsverkehr zu berücksichtigen. Die Begleitumstände schlössen im vorliegenden Fall die Annahme einer konkludent erteilten Zustimmung zum Vertrieb innerhalb des EWR aus. Die Ware sei nicht durch Übergabe an den Spediteur im erschöpfungsrechtlichen Sinne durch die Beklagte als Markeninhaberin in Verkehr gesetzt worden.

Das Landgericht habe in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zutreffend festgestellt, dass und aus welchen Gründen die British Virgin Islands nicht zum erschöpfungsrelevanten Territorium zählten. Die Regelungen in Art. 7 Abs. 1 der Markenrichtlinie (§ 24 Abs. 1 MarkenG) seien abschließend. Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 05.06.2003 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

1. Die negative Feststellungsklage ist zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO).

Mit dem Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 (Anlage K 1) hat sich die Beklagte markenrechtlicher Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin berühmt; deshalb ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung gegeben (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Vor §§ 14-19, Rdn. 114)

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Der Beklagten stehen die mit Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 gegenüber der Klägerin geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zu.

a) Die Beklagte hat keinen Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegen die Klägerin wegen der streitgegenständlichen Werbung und des Vertriebs der betreffenden Hemden unter der Bezeichnung "e. E.". Der Senat teilt die vom Oberlandesgericht Hamburg in dem zwischen den Parteien ergangenen und von der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.05.2003 als Anlage K 11 vorgelegten Urteil vom 17.04.2003 - 3 U 150/02, UA S. 9-12 vertretene Auffassung, dass es beim Inverkehrbringen durch den Markeninhaber für den Eintritt der Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG auf den Übergang der Verfügungsgewalt über die Ware im EWR ankommt und dass sich die Beklagte im Streitfall mit der Übergabe der streitgegenständlichen Hemden an die Spedition V. in P. tatsächlich und rechtlich der Verfügungsgewalt über die Ware begeben und diese damit im Inland, jedenfalls aber in Genua, dem im Frachtbrief angegebenen Auslieferungsort des Gutes, in Verkehr gebracht hat. Der Senat nimmt zunächst auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg in dem genannten Urteil vom 17.04.2003 - 3 U 150/02, UA S. 9-12 Bezug und macht sich diese Ausführungen zu eigen. Ergänzend ist Folgendes auszuführen. Aus Art. 9 Abs. 1 CMR (Beweiswirkung des Frachtbriefs) kann die Beklagte nicht ableiten, dass sie nach der Übergabe der Ware an die Spedition V. weiterhin gemäß Art. 12 CMR frachtrechtlich verfügungsbefugt geblieben sei. Zum einen kommt die Beweiswirkung des Art. 9 Abs. 1 CMR im Streitfall, soweit im Frachtbrief als Absender die Beklagte aufgeführt ist (Anlage K 3; Anlagenkonvolut ASt 6 im Anlagenkonvolut B 1), nicht zum Tragen; die Beklagte war nämlich nicht Absender, d.h. Vertragspartner des Beförderers, sondern so genannter Drittablader (vgl. MünchKommHGB-Basedow, Band 7, Art. 12 CMR, Rdn. 5). Wie das Landgericht als unstreitig festgestellt hat, wurde die Spedition V. von Käuferseite ausgewählt (Urteil des Landgerichts vom 15.01.2003, UA S. 15); die von der Beklagten gestellten Rechnungen (Anlage K 2) sowie die von ihr eingereichte Ausfuhranmeldung (Anlage K 4; Anlagenkonvolut ASt 6 im Anlagenkonvolut B 1) gehen von einem ex-works-Kaufvertrag aus, bei dem der Transport ab Werk der Käuferseite obliegt. Zum anderen hat die Beklagte nicht dargetan - und dies ist auch sonst nicht ersichtlich -, dass sie die Verfügungsgewalt über die Ware über Genua, den im Frachtbrief angegebenen Auslieferungsort des Gutes, hinaus behalten hätte. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass als weiteres Transportmittel gemäß der Ausfuhranmeldung (Anlage K 4; Anlagenkonvolut ASt 6 im Anlagenkonvolut B 1) "Schiff" vorgesehen war, und auch nicht daraus, dass in den Rechnungen vom 24.07.2001 (Anlage K 2) "sea freight" vermerkt ist.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 20.11.2001 - C 414/99; C - 415/99; C- 416/99 = WRP 2002, 65 - Zino Davidoff steht der vorstehenden Beurteilung, nach der es bei einem Inverkehrbringen durch den Markeninhaber für die Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG auf den Übergang der Verfügungsgewalt über die Ware innerhalb des EWR ankommt, nicht entgegen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 17.04.2003 - 3 U 150/02, UA S. 11-12 wird Bezug genommen. In dem genannten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ging es um die Zustimmung des Markeninhabers zu einem Inverkehrbringen durch Dritte im EWR von mit der betreffenden Marke versehenen Waren, die zuvor vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des EWR in Verkehr gebracht worden waren. Im Streitfall geht es dagegen um das erstmalige Inverkehrbringen von mit der betreffenden Marke versehenen Waren im EWR durch den Markeninhaber selbst; bei dieser Konstellation ist über die Aufgabe der Verfügungsgewalt seitens des Markeninhabers hinaus kein weiteres Willenselement erforderlich. Mit der Aufgabe der Verfügungsgewalt über die Ware hat der Markeninhaber, hier die Beklagte, von seinem Recht, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren (vgl. dazu EuGH aaO Tz. 33, WRP 2002, 65, 69 - Zino Davidoff), Gebrauch gemacht. Auf die vertraglichen Beziehungen zwischen Markeninhaber und Käufer einschließlich etwaiger vertraglicher Vertriebsbeschränkungen, die dem Käufer auferlegt sind, kommt es für das Inverkehrbringen durch den Markeninhaber nicht an (vgl. Stuckel in: v. Schultz, Markenrecht, § 24, Rdn. 15; vgl. auch EuGH aaO Tz. 65, WRP 2002, 65, 71 - Zino Davidoff zur Unerheblichkeit nationaler Rechtsvorschriften über die Wirksamkeit von Verkaufsbeschränkungen gegenüber Dritten für den Fortbestand oder das Erlöschen des Markenrechts).

b) Ein Unterlassungsanspruch steht der Beklagten gegen die Klägerin auch nicht nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 i.V.m. § 24 Abs. 2 MarkenG zu, weil die Beklagte sich dem weiteren Vertrieb der Hemden nicht aus berechtigten Gründen widersetzen kann. Allerdings hat die Beklagte im Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 auch geltend gemacht, die Ware sei nachträglich verändert worden, so dass die Markenrechte der Beklagten jedenfalls gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG nicht erschöpft seien. Die Klägerin hat hierzu im vorliegenden Verfahren in der Replik vom 05.06.2002, S. 5 ausgeführt, in der Werbung sei versehentlich das Warenetikett der Hemden retuschiert worden; offenbar sei dies für die Beklagte Anlass zur Annahme gewesen, die Ware sei "nachträglich verändert" worden, was nicht der Fall gewesen sei. Dem ist die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht substantiiert entgegengetreten.

c) Mangels Verletzungshandlung stehen der Beklagten auch die mit Abmahnungsschreiben vom 04.03.2002 geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zu.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch ddie Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65).

Ende der Entscheidung