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Aktenzeichen: 29 U 2021/00

Verkündet am 17. Jan. 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Haußmann und Jackson im schriftlichen Verfahren nach dem Stand vom 30.11.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22.12.1999 - 21 O 2981/98 - in Nr. I. und II. aufgehoben.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Der Wert der Beschwer der Kläger übersteigt jeweils 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob eine von dem Nebenintervenienten im Auftrag der Beklagten zu 2) für einen Werbespot der Beklagten zu 1) erzeugte Musik eine Bearbeitung eines Ausschnitts aus einer von dem Kläger zu 1) komponierten Filmmusik ist, an der die Klägerin zu 2) Nutzungsrechte hat.

Der Kläger zu 1) (im Folgenden: der Kläger) hat im Jahre 1985 die Musik zu den Film "The Belly Of An Architect" und insbesondere die Musik "Struggle for Pleasure" (im Folgenden: Struggle) komponiert. Die vollständige Partitur von Struggle liegt als Anlage K1/55 vor; eine Tonträgeraufnahme, in der allerdings die Takte 83 bis 94 der Partitur (mit Wiederholungen) und die Takte 119 bis 166 (mit Wiederholung der Takte 119 bis 142) fehlen, findet sich als Nr. 4 auf der als Anlage K 9 vorgelegten CD. Für die Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des vorliegenden Urteils verwiesen. Die Klägerin zu 2) (im Folgenden: die Klägerin) ist als Verlegerin des Klägers Inhaberin der ausschließlichen Vervielfältigungs- und Verwertungsrechte an Struggle.

Die Beklagte zu 1) stellt Autoreifen her. In ihrem Auftrag produzierte die Beklagte zu 2) im Jahre 1996 einen Fernseh- und Kinowerbespot mit dem Titel "The Car Change" (Inhaltsbeschreibung: Anlage K 1). Schon zu einem früheren Zeitpunkt war ein Ausschnitt aus Struggle als Musik zu einem Werbespot für die Zigarettenmarke West benutzt worden. Die Beklagte zu 2) wandte sich im Dezember 1996 an die Klägerin wegen der Gestattung der Nutzung eines Ausschnittes aus der Filmmusik für den Werbespot der Beklagten zu 1). Die Verhandlungen scheiterten jedoch (nach der Behauptung der Klägerinnen an der Höhe ihrer Lizenzforderung, nach der Behauptung der Beklagten an mangelnder Eignung der Musik (Anlagen K 2, K 3a, K 3b). Auf der Grundlage einer im Januar 1997 durchgeführten Ausschreibung beauftragte die Beklagte den Nebenintervenienten mit der Komposition einer geeigneten Musik. Dem Nebenintervenienten war Struggle bekannt; obwohl genauer Sachvortrag zum Inhalt des dem Nebenintervenienten erteilten Auftrages fehlt, kann als unstreitig gelten, dass Struggle als Vorbild für die vom Nebenintervenienten zu komponierende Musik dienen sollte, ohne in die Urheberrechte an dem Werk einzugreifen. Der Nebenintervenient erzeugte mit elektronischen Mitteln auf der Grundlage von Notizen und Probeaufnahmen die Musik zu dem Werbespot "Continental Car Change" (im folgenden: Conti). Die Musik liegt in einer für Zwecke des Prozesses nachträglich erzeugten vollständigen Partitur (Anlage N 7) und in Form von Tonaufnahmen (ohne und mit Text und Geräuschen des Werbespots; Anlage B 1) vor. Für die Einzelheiten der Musik wird auf die Entscheidungsgründe des vorliegenden Urteils verwiesen. Veröffentlicht bzw. verwertet im Sinne von § 23 Abs. 1 UrhG wurde nur der Werbespot.

Die Kläger haben geltend gemacht, der zweite Teil von Conti (Takte 5 - 11 und Wiederholung der Takte 5 - 8 in den Takten 13 - 16) sei eine Bearbeitung der Takte 27 - 30 und 51/52 von Struggle (in der Partitur von Struggle gelb markiert). Die bearbeiteten Teile von Struggle seien urheberrechtlich geschützt. Die Kläger haben Stufenklage erhoben und beantragt (Anträge Nr. I. und II. 1) bzw. angekündigt, beantragen zu wollen (Antrag Nr. II. 2. und 3.):

I. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt

es zu unterlassen, den Werbespot "Car Change" in jedweder Form weiter zu verwenden d.h., insbesondere zu vervielfältigen und der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, dies insbesondere durch öffentliche Wiedergabe (TV-Sendungen), solange und soweit er mit dem vom Kläger zu 1) komponierten Musikwerk "Struggle of Pleasure" unterlegt ist

II. 1. den Klägern zu 1) und 2) Auskunft über die Anzahl der hergestellten Vervielfältigungsstücke, die mit dem Werbespot bestückten Sendeanstalten, die genaue Anzahl der bisher erfolgten Sendungen, die hierbei erzielte Reichweite sowie über sonstige Nutzungshandlungen (z.B. Ausführungen in Kinos) zu erteilen

2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern

3. an die Klägerin zu 2) den materiellen Schaden in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten und der Nebenintervenient haben beantragt,

Die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, der nach Ansicht der Kläger in Conti bearbeitete Teil von Struggle sei urheberrechtlich nicht schutzfähig. Es liege auch keine Bearbeitung, sondern eine freie Benutzung vor. Ähnlichkeiten zwischen den beiden Werken beruhten auf dem musikalischen Allgemeingut zuzurechnenden musikalischen Mitteln. Conti sei gegenüber Struggle ein eigenständiges Werk ohne als Bearbeitung einzustufende Abhängigheit von Struggle.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Blatt 95/135, im Folgenden: GA.1), zwei schriftliche Ergänzungen des Gutachtens (Blatt 163/171, GA.2 Blatt 172/177, GA.3) und Anhörung des Sachverständigen (Blatt 182/187, GA.4). Durch das angefochtene Urteil hat es die Klage hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Auskunftsanspruches abgewiesen und im Übrigen die Beklagten nach den Anträgen Nr. I und II. 1 verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Unterlassungsanspruches sowie hinsichtlich des Auskunftsanspruches der Klägerin begründet, da in Conti ein urheberrechtlich geschützter Werkteil aus Struggle in unfreier Bearbeitung übernommen worden sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Beklagten und des Nebenintervenienten. Sie wiederholen und vertiefen ihren "Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug: Die streitigen viertaktigen "Arpeggio-Figuren" in Struggle gehörten als einfache Abfolgen akkordeigener Töne zum gemeinfreien musikalischen Handwerkszeug; dafür sei entgegen der Ansicht des Sachverständigen die fehlende Nachweisbarkeit im musikalischen Allgemeingut kein entscheidendes Kriterium. Erst die variierende und erweiternde Wiederholung der viertaktigen musikalischen "Grundidee" von Struggle begründe die urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Gesamtwerks. Unabhängig davon bestünden zwischen Struggle und Conti keine Übereinstimmungen in rechtlich relevanten Merkmalen. Die verschiedenen Tonarten (f-moll bzw. fis-moll) begründeten unterschiedliche musikalische Wirkungen. Nahezu sämtliche Noten der beiderseitigen Notentexte seien jedenfalls im oberen Notensystem verschieden; auch im unteren Notensystem bestünden erhebliche Abweichungen. Die klangliche Wirkung von Conti sei, anders als bei Struggle, von einer aus den Kopfnoten der Arpeggien bestehenden, klar erkennbaren kinderliedartigen Melodie geprägt. Auch die bei Conti vorhandenen Nebenstimmen prägten den Gesamteindruck. Insgesamt stelle der streitige Teil von Conti eine gegenüber Struggle eigenständige Entwicklung mit aus den unterschiedlichen Intervallen sich ergebendem unterschiedlichem Klangeindruck dar. Die im Wesentlichen auf den in beiden Stücken benutzten Arpeggien beruhende Ähnlichkeit liege im Bereich gemeinfreier Stilmittel.

Die Beklagten und der Nebenintervenient beantragen,

das Urteil des Landgerichts in Nr. I und II. aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil: An der Schutzfähigkeit des in Conti verwendeten Werkteils von Struggle könne kein Zweifel bestehen. Der streitige Ausschnitt aus Struggle sei eine eigentümliche Schöpfung von hohem Wiedererkennungswert, Von Individualität und eigentümlichem Charakter. Ein Hörvergleich zwischen beiden Werken ergebe, dass sie weitgehend bei nur geringfügigen, kaum hörbaren Abweichungen übereinstimmten. Die Klanggestalt beider Musiken werde durch die Arpeggien geprägt. Conti sei somit eine unfreie Bearbeitung des streitigen Werkteils von Struggle.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme und durch mündliche Anhörung des Sachverständigen (Blatt 308/330, GA.5, und Blatt 385/391, GA.6).

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und des Nebenintervenienten erweisen sich als begründet. Bei zutreffender Beurteilung erweist sich Conti als ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung eines Teils von Struggle geschaffen wurde und das daher ohne Zustimmung der Kläger veröffentlicht und verwertet werden kann, § 24 Abs. 1 UrhG.

Gemäß § 23 S. 1 UrhG dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes veröffentlicht oder verwertet werden. Gemäß § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werks veröffentlicht und verwertet werden. Gemäß § 24 Abs. 2 UrhG gilt dies nicht im Falle einer Melodieentnahme, der hier jedoch unstreitig nicht vorliegt.

Die Feststellung des Vorliegens einer Bearbeitung im Sinne von § 23 Abs. 1 UrhG setzt zunächst die Feststellung voraus, dass das bearbeitete Werk die gemäß § 2 Abs. 2 UrhG zu stellenden Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllt. Werden Ansprüche nicht auf ein ganzes Werk, sondern auf einen - unter Umständen, wie hier, kurzen - Ausschnitt aus einem Werk gestützt, so muss die erwähnte Feststellung bezüglich dieses Ausschnitts getroffen werden. Bei Musikwerken liegt die schöpferische Eigentümlichkeit in ihrer individuellen ästhetischen Ausdruckskraft, ihrem indivduellen ästhetischen Gehalt. "An den individuellen ästhetischen Gehalt dürfen allerdings nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Es reicht aus, dass die formgebende Tätigkeit des Komponisten - wie bei der Schlagermusik regelmäßig - nur einen geringen Schöpfungsgrad aufweist (vgl. BGH in GRUR 1968, 321, 324 - Haselnuss). Auf den künstlerischen Wert kommt es dabei nicht an. Im Urheberrecht ist seit langem anerkannt, dass es hier die sogenannte kleine Münze gibt, d.h., einfache, aber gerade noch geschützte geistige Schöpfungen". Außerhalb des urheberrechtlichen Schutzbereiches liegen "die rein handwerkliche Tätigkeit, die kein geistiges Schaffen ist, und alle gemeinfreien Elemente....; so die formalen Gestaltungselemente, die auf den Lehren von Harmonik, Rhythmik und Melodik beruhen" (BGH GRUR 1981, 267/268 "Dirlada"; vgl. auch BGH GRUR 1988,810 "Fantasy" und 8,12" Ein bisschen Frieden" sowie BGH GRUR 1991, 533, "Brown Girl II"). Außerhalb des Bereichs der persönlichen geistigen Schöpfung, die ein Mindestmaß an "Orginalität" aufweisen muss, liegt somit nicht nur alles, was sich als vorbekannt nachweisen lässt, sondern auch das, was jedem, der mit dem grundlegenden musikalischen Handwerkszeug vertraut ist, als handwerkliche Leistung ohne weiteres zugänglich ist (BGH, a.a.O. "Dirlada"). Andererseits wird die schöpferische Eigenart eines Werkes auch nach dem in seiner Formgestaltung zum Ausdruck gelangten individuell-ästhetischen Gesamteindruck bestimmt; dieser kann auch etwa durch den Rythmus und den Aufbau der Tonfolgen als Elemente der Tongestaltung mitbestimmt werden. Entscheidend für die Frage der Schutzfähigkeit ist, ob der auf dem Zusammenspiel all dieser Elemente beruhende Gesamteindruck den erforderlichen Eigentümlichkeitsgrad ergibt. Die Beurteilung bemisst sich dabei nach der Auffassung der mit musikalischen Fragen einigermaßen vertrauten und hierfür auf geschlossenen Verkehrskreise (BGH, a.a.O., "Dirlada").

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bearbeitung oder eine freie Benutzung vorliegt, "darf im Interesse eines ausreichenden Urheberrechtschutzes grundsätzlich kein zu großzügiger Maßstab angelegt werden; einerseits soll dem nachschaffenden Urheber nicht die für ihn unentbehrliche Möglichkeit genommen werden, Anregungen aus vorbestehendem fremdem Werkschaffen zu entnehmen, andererseits soll er sich auch nicht auf diese Weise ein eigenes persönliches geistiges Schaffen ersparen. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, hängt von der Gestaltungshöhe des als Vorlage benutzten Werkes ab; denn je auffallender die Eigenart des benutzten Werkes ist, umso weniger werden dessen übernommene Eigenheiten in dem danach geschaffenen Werk verblassen. Aus diesem Grund können auch umgekehrt keine zu großen Anforderungen gestellt werden, wenn das als Vorlage benutzte Werk nur einen geringen eigenschöpferischen Gehalt besitzt" (BGH GRUR 1978, 305/306 "Schneewalzer" m.w.N.). Eine freie Benutzung setzt deswegen voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werks die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werks verblassen, dass sie in ihm in der Weise zurücktreten, dass das neue Werk nicht mehr in relevantem Umfang das ältere benutzt, so dass dieses nur noch als Anregung zu neuem, selbständigem Werkschaffen erscheint, dass es in dem neuen Werk nur noch schwach und in urheberrechtlich nicht mehr relevanter Weise durchschimmert (BGH, GRUR 1994, 191/193 "Asterix Persiflagen").

Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist das Vorliegen einer Bearbeitung zu verneinen; Conti ist in freier Benutzung von Struggle entstanden. Dabei kommt es für die Beurteilung allein auf den Werbespot und die in ihm verwendete Fassung der Musik an, da nur der Werbespot veröffentlicht bzw. verwertet wurde, § 23 Abs. 1 UrhG. Eine Veröffentlichung/Verwertung der auf dem Tonträger vorgelegten Master-Aufnahme der Musik ist weder erfolgt noch beabsichtigt.

1. Bei Struggle handelt es sich um eine Filmmusik von erheblichem Umfang; die vorliegende Tonträgeraufnahme hat eine Dauer von 3 Minuten 48 Sekunden, die in der Partitur niedergelegte vollständige Musik dürfte eine Dauer von über 6 Minuten haben. Auf ein einleitendes (auf dem Tonträger vollständig enthaltenes) Klaviersolo von 54 Sekunden Dauer (29 Takte einschließlich Wiederholung des Mittelteils) folgt ein längerer zweiter Teil (192 Takte einschließlich Wiederholungen, wovon die Tonträgeraufnahme nur 96 Takte enthält; Dauer dieses Teils auf dem Tonträger etwa 2 Minuten 54 Sekunden, eine vollständige Aufführung hätte die doppelte Dauer). Die formale Gestalt dieses zweiten Teiles beruht im Wesentlichen auf der ständigen Wiederholung eines geschlossen viertaktigen arpeggierten Akkordmusters, das durch die Einführung weiterer Arpeggio-Figuren, durch hinzukommende Bläserstimmen und rhythmische Variation stufenweise erweitert und verdichtet wird. Näherer Erörterung bedarf dies hier nicht; für die Einzelheiten kann auf die Ausführungen des Sachverständigen (insbesondere GA.1, 12/16) verwiesen werden. Festzuhalten ist lediglich, dass Struggle als Ganzes und auch in seinen beiden Teilen eine komplexe musikalische Gestalt ist, die ein urheberrechtlich geschütztes Werk im Sinne von § 2 UrhG ist, was auch für die beiden erwähnten Teile bei isolierter Betrachtung gilt. Dies ziehen die Beklagten und der Nebenintervenient auch nicht in Zweifel. Dass Conti eine Bearbeitung von Struggle als Ganzem oder eines der erwähnten zwei Teile wäre, machen die Kläger jedoch nicht geltend.

Streitgegenstand ist ausschließlich die Frage, ob Conti eine Bearbeitung des erwähnten viertaktigen harmonischen Grundmusters von Struggle (Partitur, Takte 27 - 30) und einer bestimmten Erweiterung (Partitur, Takte 51 - 53) ist. Es handelt sich um eine Folge von einfachen, sich aus der Tonart f-moll ergebenden Akkorden, die in gegenläufigen Arpeggien bei einem Tempo von 132 Schlägen pro Minute vorgetragen werden. Die klangliche Darstellung erfolgt durch einen elektronisch erzeugten Klavierklang. Diese Akkordfolge wird in Struggle zunächst einmal unverändert wiederholt (Wiederholungszeichen in der Partitur) und sodann variiert (ab Takt 31) und durch Bläserstimmen erweitert (ab Takt 35). Ab Takt 51 tritt der Klang eines weiteren Klavieres hinzu, das das Klang- und Akkordspektrum in höherer Lage durch parallel geführte Arpeggien erweitert. Hinsichtlich der Einzelheiten des Notentextes wird auf die unten folgende Wiedergabe desselben, hinsichtlich der Einzelheiten des harmonischen Verlaufs auf die unten folgende vergleichende Analyse verwiesen.

Bei der Bestimmung des urheberrechtlichen Gehaltes der hier zur Erörterung stehenden 4 Takte (Takt 27 - 30) und ihrer klanglichen Erweiterung (Takt 51/52) ist davon auszugehen, dass die Struktur des verwendeten musikalischen Materials von der Minimal-Music beeinflusst ist, deren Grundprinzip oft in der ständigen Wiederholung und Veränderung einfacher Ton- und Akkordfolgen besteht. Dem entspricht das hier zur Diskussion stehende Grundmuster von Struggle. Es handelt sich um einfache, aus der Harmonielehre bekannte Akkordfolgen, die als solche zum musikalischen Allgemeingut gehören. Auch ihre Darstellung in gebrochener Form, in gegenläufigen Arpeggien, gehört zum musikalischen Handwerkszeug. Zutreffend spricht der Sachverständige daher in diesem Zusammenhang von der Komposition "mit einfachen handwerklichen Mitteln" (GA.5, 10, 12) und von verschiedenen Formen der Arpeggien als altbekannten Mitteln musikalischen Handwerks (GA.5, 13).

In der Partitur von Struggle sind die Kopfnoten der Sechzehntelnoten jeweils (durch einen Strich nach unten) als Sechzehntel- und Viertelnoten gekennzeichnet, um sie als besonders betont auszuweisen. Dem entspricht im Tonträger eine hörbare Betonung dieser Viertelnoten (GA.1, 13 und 20). Dadurch entsteht der Eindruck einer über den Arpeggien liegenden Reihe von Tönen (as über die ersten 2 Takte hinweg, g im 3. Takt und f im 4. Takt). Diese kaum als Melodie anzusprechende, in 2 Sekundschritten von der Terz zur Tonika absteigende Tonreihe betont die Geschlossenheit der Viertaktgruppe von Harmonien und verdeutlicht die Wiederholung des Ablaufes.

Im Ergebnis erreichen die hier zur Erörterung stehenden 4 Takte insbesondere im Zusammenhang mit der erwähnten absteigenden Linie der Kopfnoten eine gewisse formale Geschlossenheit, die durch die offene harmonische Form andererseits zu leichter Wiederholbarkeit führt und die es rechtfertigt, diese musikalische Gestalt als Ganzes als persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG anzusprechen. Entgegen der Ansicht des Sachverständigen kommt es dafür allerdings weder auf die Einprägsamkeit, den Erinnerungswert dieser musikalischen Gestalt noch auf ihre Fähigkeit an, Grundlage von Variationen zu sein. Denn auch das Handwerksmäßige kaum überragende kurze musikalische Formeln können durchaus einprägsam sein, und harmonische Verläufe der hier streitigen Art eignen sich ohne weiteres zur Gestaltung von Variationen mit den hier angewendeten Mitteln der harmonischen Erweiterungen und rythmischen und anderen Anreicherungen. Es kommt vielmehr auf den Grad an persönlicher geistiger Schöpfung an, der das entstände Werk vom rein handwerksmäßigen abhebt. Es kommt deswegen auch nicht darauf an, ob die streitigen Takte sich im bekannten musikalischen Formenschatz in identischer oder ähnlicher Form nachweisen lassen. Der Abstand der hier erörterten 4 Takte zum rein Handwerksmäßigen muss als gering angesprochen werden, da sowohl Akkordverläufe wie auch Arpeggien der erörterten Art zum musikalischen Handwerk gehören und nur die konkrete geschlossene Werksgestalt die Beurteilung als gerade noch urheberrechtlich schutzfähig rechtfertigen kann.

2. Am Anfang von Conti steht ein viertaktiges Klaviersolo. Daran schließt ein zweiter sechstaktiger, im 7. Takt, durch eine Viertelnote abgeschlossener Formteil an, der aus elektronisch erzeugten Klavierarpeggien besteht (Takte 5 - 11); dabei bilden die Takte 9 und 10 eine variierte Wiederholung der Takte 5 und 6. Weitere Stimmen (4 Streicher, Horn, Posaune und Schlagzeug) treten hinzu: Vom ersten viertaktigen Klaviersolo leitet im 4. Takt ein Bisando in der ersten Violine zu den Klavier-Arpeggien über; vom 2. Takt der Arpeggien an treten zunächst die Streicher und das Schlagzeug und schließlich - nach einem Streicher-Glissando im 8. Takt - die Bläser hinzu. Für die Einzelheiten wird auf die Notierung in der Partitur verwiesen. An diesen zweiten Teil schließt eine Unterbrechung der Musik für die Werbebotschaft an. Die an dieser Stelle in der Partitur notierte Pause von 1 3/4 Takten kann deswegen nicht als 3. und 4. Takt einer viertaktigen Periode interpretiert werden. Das Ende der Werbebotschaft begleitet sodann eine - in der Aufnahme des Werbespots nicht ganz vollständige - Wiederholung der Takte 5 bis 8 (Takte 13 - 16). Das Tempo der Musik beträgt 122 Schläge pro Minute; der gesamte Werbespot dauert 30 Sekunden, die Dauer der Musik liegt deutlich darunter. Hinsichtlich der Einzelheiten der musikalischen Struktur des - allein streitigen - 2. und 3. Teils von Struggle wird auf die nachfolgende vergleichende Analyse verwiesen.

3. Der Vergleich zwischen Conti und Struggle in den streitigen Teilen ergibt, dass Conti unter Berücksichtigung der geringen Schöpfungshöhe von Struggle keine Bearbeitung, sondern eine freie Benutzung von Struggle ist.

a. Struggle und Conti benutzen - bei etwas verschiedenen Spielgeschwindigkeiten - die gleiche Form der Brechung von Akkorden in gegenläufigen Arpeggien. Auf der folgenden Seite dieses Urteils sind die Notentexte der streitigen zu vergleichenden Teile von Struggle und Conti ohne die erwähnten Begleitstimmen in Conti einander gegenübergestellt. Zur Erläuterung dieser Darstellung ist Folgendes anzumerken: Die Notierung von Struggle weist in der Partitur in den streitigen Takten ein zusätzliches Bass-Notensystem aus, das im Wesentlichen ebenfalls (im halben Tempo verlaufende) Akkordbrechungen enthält. Die in diesem System enthaltenen Noten sind teilweise gleich mit den Noten im darüberliegenden Basssystem, teilweise weichen sie hiervon ab. Dieses zusätzliche Basssystem fehlt in der Darstellung, die aus GA. 1 übernommen wurde. Um eine zumindest annähernd vollständige Wiedergabe der Notierung von Struggle zu erreichen, hat der Senat in diese Darstellung die erwähnten abweichenden Noten zusätzlich eingezeichnet und mit Pfeilen gekennzeichnet. Während Struggle in f-moll steht, steht Conti in fis-moll. Um eine leichtere Vergleichbarkeit der Notentexte zu erreichen, hat der Sachverständige Conti nach f-moll transponiert, weswegen die Darstellung von Conti im Vergleich nicht der in der Partitur entspricht.

Zu den Übereinstimmungen und Abweichungen zwischen den Notentexten von Struggle und Conti ist Folgendes anzumerken: Der Sachverständige hat in Conti einzelne Noten mit Sternchen versehen und dazu angemerkt, nur die so gekennzeichneten Noten seien nicht mit den entsprechenden Noten von Struggle identisch (GA.1, 21 und 23 oben). Auf den Hinweis des Senats (Beschluss vom 25.01.2001, Nr. II. 2. e), dass dies nicht zutreffe, hat der Sachverständige bemerkt (GA.5, 15), er habe nur die deutlich hörbar abweichenden Noten gekennzeichnet und etwa Noten, bei denen die Abweichung lediglich in einer Lagenvertauschung bestehe, nicht berücksichtigt. Dies Basssystem trifft ersichtlich nicht zu. Denn im Basssystem von Conti sind durchgehend Noten mit Sternchen gekennzeichnet, die in Struggle an entsprechender Stelle lagenvertauscht erscheinen (das durchgehende as auf dem dritten Sechzehntel der ersten 2 Takte von Conti erscheint in Struggle an entsprechender Stelle eine Oktave höher im oberen Notensystem; entsprechendes gilt für die Takte 3 und 4). Andererseits sind eine Vielzahl von Noten in Conti vom Sachverständigen nicht als abweichend gekennzeichnet worden, die an entsprechender Stelle in Struggle nicht in Lagenvertauschung enthalten sind. In der vergleichenden Darstellung hat der Senat diese Noten mit einem Kreis gekennzeichnet. Dabei sind die Noten, die in Struggle immerhin lagenvertauscht enthalten sind, mit einem eingeklammerten Kreis gekennzeichnet. Im unteren Notensystem von Conti hat der Senat die vom Sachverständigen lediglich durch eine Textanmerkung angedeuteten Sternchen über den jeweils dritten Sechzehnteln jedes Viertels ergänzt.

Der Vergleich auf der Grundlage der reinen Notentexte ergibt relativ deutliche Übereinstimmungen im Basssystem, jedoch weitgehende Abweichungen im oberen Notensystem von Conti. Die Einzelheiten sind aus dem Notentext abzulesen. Die Verschiedenheit der Tonarten kommt hinzu.

Auf der folgenden Seite dieses Urteils findet sich eine - ebenfalls aus GA.1 übernommene - Gegenüberstellung der klanglich erweiterten Takte 51/52 von Struggle mit den Takten 9 und 10 von Conti. Für diese gelten die vorstehenden Anmerkungen entsprechend. Auch hier ergeben sich deutliche Übereinstimmungen in der Bassstimme, jedoch erhebliche Abweichungen in den Oberstimmen.

b. Ein Vergleich der das Klangbild wesentlich bestimmenden Kopfnoten bei Struggle einerseits und bei Conti andererseits ergibt deutliche Abweichungen. Der Sachverständige hat zutreffend darauf hingewiesen (GA.1, S.20, Abs. 2), dass in beiden Aufnahmen eine deutliche Betonung der Viertel zu hören sei; er hat vorgeschlagen, die unterschiedlichen Schreibweisen in den Partituren (bei Conti fehlt der erwähnte zusätzliche 1/4-Strich) unberücksichtigt zu lassen. Dies erscheint inbesondere deswegen zutreffend, weil Conti unmittelbar mit elektronischen Mitteln erzeugt und die Partitur lediglich für prozessuale Zwecke nachträglich erstellt wurde. Eine Gegenüberstellung der Kopfnoten ergibt folgendes Bild (auch hier wurde Conti nach f-moll transponiert):

Der Vergleich der Notentexte zeigt, dass den Kopfnoten von Struggle eine sehr einfache Struktur zu Grunde liegt (achtfache Wiederholung eines Tones in den Takten 1 und 2, jeweils vierfache Wiederholung eines jeweils einen Sekundschritt tiefer liegenden Tones in den Takten 3 und 4, achtfache Wiederholung wie in den Takten 1 und 2 in den Takten 5 und 6).

Conti zeigt demgegenüber eine wesentlich kompliziertere Struktur (unveränderte Wiederholungen von Tönen nur in den Takten 1 und 5, Sekundschritte in den Takten 2, 3 und 4, variierte Wiederholung der Takte 1 und 2 in den Takten 5 und 6).

Die Beurteilung dieses musikalischen Sachverhalts durch den Sachverständigen hat in doppelter Hinsicht geschwankt: Zum einen hat er einerseits auf die Darstellung der Viertelbetonung durch zusätzliche Viertelnoten in der Partitur von Struggle und auf die deutlich hörbare Betonung der Viertel in den Tonträgeraufnahmen hingewiesen und gemeint, die unterschiedlichen Schreibweisen in den Partituren sollten in Bezug auf die Darstellung der Viertelbetonungen unberücksichtigt bleiben (GA.1, 13, 20; zuletzt GA.6, 5); Andererseits hat er gemeint, die Noten seien "unbestreitbar... einzeln herauszuhören und zu erkennen", was "beim wiederholten Hören, wenn man sein Gehör fokusierend auf diese Töne richtet, sicher besser" gelinge und hat auf die unterschiedlichen Notierungsweisen hingewiesen (GA.5, 17; GA.2, 5/6). Besondere interpretatorische Akzente seien nicht zu hören (GA.5, 17 unten). Zum anderen hat er auf den Hinweis des Nebenintervenienten, die hier erörterten Noten stellten eine Conti - abweichend von Struggle - deutlich prägende "kinderliedartige Melodie" dar, auf der einen Seite bemerkt, er könne sich "durchaus der Idee anschließen", aus den hier diskutierten Vierteln "eine Art kinderliedähnliche Melodie herauszuhören" (GA.2, 7; ähnlich GA.5, 16, jedoch mit erneutem Hinweis auf die fehlende Notierung der Viertelnoten in der Partitur von Conti), andererseits ist er vom Fehlen einer Melodie in Conti ausgegangen (GA.3, 5). Der Senat geht davon aus, dass auf beiden Tonträgern, insbesondere aber auf dem für die Beurteilung allein maßgeblichen Tonträger von Conti, die Kopfnoten der Arpeggien klanglich deutlich hervortreten. Dies hat seinen Grund darin, dass sie die jeweils höchsten Töne der Arpeggien sind und dass sie als die den Viertelschlag tragenden Noten, wie der Sachverständige zutreffend bemerkt hat, deutlich betont sind. Er geht weiter davon aus, dass, während Struggle von einer sehr einfachen, auf Wiederholung angelegten Kopfnotenlinie geprägt wird, die Kopfnoten von Conti eine durchaus als melodiös anzusprechende deutlich bewegtere Linie darstellen, die zudem durch die Veränderung des Verlaufs der Linie im 6. Takt musikalisch zu der Schlussnote im 7. Takt hinleitet; auf diesen Sachverhalt weist der Sachverständige im Zusammenhang mit der Beurteilung der Nebenstimmen zutreffend hin (GA.1, 16, Abs. 3), er trifft jedoch auch für die isolierte Betrachtung der Arpeggio-Bewegungen zu. Anders als bei Struggle entsteht somit bei Conti in den Klavier-Arpeggien eine die Wiederholung der Takte 1 und 2 in den Takten 5 und 6 überlagernde musikalische Entwicklung, die über 61/4 Takte hinweg zu dem daran anschließenden Werbetext als der durch die Musik zu "transportierenden" Werbebotschaft hinführt.

Von allenfalls geringer Bedeutung für die Beurteilung ist die Tatsache, dass Conti in den Takten 9 und 10 (Takte 5 und 6 der Arpeggio-Figuren) eine Erweiterung des Klangbildes um ein weiteres Klavier enthält, wie dies Struggle in den Takten ab 51 aufweist, da diese Erweiterung in der - für die Beurteilung allein maßgeblichen - Tonaufnahme (anders als in Takt 51 ff. von Struggle) kaum hörbar hervortritt. Zudem ist eine solche Erweiterung ein einfaches und altbekanntes Mittel klanglicher Steigerung.

c. Von grundlegender Bedeutung für den Vergleich zwischen den beiden Musikwerken ist schließlich der Vergleich der hamonischen Verläufe in den Arpeggio-Figuren. Der Sachverständige hat diese Verläufe in ihren Grundstrukturen einander in seinem ersten Gutachten (GA.1, 17) gegenübergestellt; in dieser Gegenüberstellung fehlt allerdings die Angabe der für die Klangwirkung mitbestimmenden Lagen der einzelnen Akkorde, die Darstellung des 2. und 4. Viertels im 2. Takt von Conti, die der Sachverständige als "Wechselnoten" angesprochen hat und die Darstellung der abschließenden Entwicklung im 4. Takt; die Darstellung der Entwicklung im 6. Takt von Conti fehlt vollständig. Die fehlenden Informationen wurden in der Anhörung des Sachverständigen durch den beauftragten Richter weitgehend nachgetragen (GA.6, 5). In der vom Sachverständigen benutzten international üblichen Form der Akkord-Bezifferung ergibt sich folgende Darstellung:

Darstellungen des 5. und 6. Taktes, von Conti und des entsprechenden Verlaufs bei Struggle fehlen; insoweit erscheint die Feststellung ausreichend, dass der Verlauf in Takt 5 dem in Takt 1 gleicht, während der Verlauf in Takt 6 dem in Takt 2 ähnelt. Die Angaben einiger komplexerer Akkordlagen bei Conti fehlen; insoweit erscheint die Feststellung ausreichend, dass diese Akkordlagen bei Conti von denen bei Struggle abweichen.

Der Vergleich zeigt Gemeinsamkeiten zwischen beiden Verläufen, aber auch deutliche Unterschiede; er verdeutlicht insbesondere den wesentlich komplizierteren Verlauf von Conti.

Der Sachverständige hat aus seiner Beurteilung die bereits erwähnten Nebenstimmen (Streicher, Bläser, Schlagzeug) in Conti "ausgeblendet". Sie wurden oben schon kurz angesprochen. Für sie findet sich in Struggle keine Entsprechung, zwischen ihnen und Struggle besteht auch kein urheberrechtlich relevanter Bezug im Sinne einer Bearbeitung. Im Werbespot kommen noch den Gesamteindruck ebenfalls mitbestimmende Geräusche hinzu.

e. Letztlich kommt es bei der Beurteilung auf die Gemeinsamkeiten der beiderseitigen Musikwerke, nicht auf die Unterschiede, und hier auf den Gesamteindruck an. Bei Musikwerken kommt es dabei naturgemäß auf den Höreindruck an; dies gilt für Conti im Übrigen schon deswegen, weil Conti nicht schriftlich festgelegt, sondern unmittelbar mit elektronischen Mitteln erzeugt wurde. Bei Struggle stellt der Tonträger eine "autorisierte" Festlegung des Werkes dar, daneben ist die dieser zu Grunde liegende Partitur zur Beurteilung heranzuziehen.

Soweit es um die Arpeggio-Figuren geht, wird das Klangbild naturgemäß in erster Linie durch den identischen (elektronischen) Klavierklang bestimmt; die Tempi der Stücke ähneln einander, gleiches gilt für den mechanisch wirkenden, in staccato gehaltenen Vortrag. Gemeinsam ist beiden Werken die Benutzung gegenläufiger Sechzehntel-Arpeggien. Dennoch entstehen im Hörvergleich sich stark unterscheidende Gesamteindrücke. Bei Struggle ist die Struktur der streitigen 4 Takte stark von ihrer Anlage auf die ständige Wiederholung und Variation in einem längeren, sich langsam entwickelnden Musikwerk hin bestimmt. Diese Takte werden daher auch zunächst einmal unverändert und sodann einmal in geringfügig veränderter Form wiederholt. Der klangliche Eindruck ist stark von einem monotonen Gleichmaß der Bewegung und vom solistischen Einsatz des Klavierklanges bestimmt. Dabei ist das Klangbild dadurch, dass die erörterten Kopftöne der Arpeggien in verhältnismäßig großem Abstand (Sexten und Quinten in den ersten 3 Takten, Quarten im 4. Takt) geführt werden und dass in den übrigen Tönen der Arpeggien die Basslinie durch zusätzliche Basstöne verstärkt ist, verhältnismäßig dunkel "eingefärbt". Von dem so beschriebenen Klangbild von Struggle unterscheidet sich das von Conti in entscheidenden, im kreativen Bereich liegenden und die Gemeinsamkeiten zurücktreten lassenden Elementen. Wie der Vergleich der harmonischen Verläufe zeigt und der Höreindruck bestätigt, ist der harmonische Verlauf bei Conti wesentlich komplizierter als bei Struggle; die klangliche Wirkung wird stark von der erwähnten, durch die betonten Kopfnoten gebildeten melodieartigen Bewegung bestimmt. Die Takte 5 und 6 stellen keine unveränderte Wiederholung der Takte 1 und 2 dar, sondern führen musikalisch durch die geänderte Kopfnotenlinie auf den Abschluss der musikalischen Phrase mit dem ersten Viertel des 7. Taktes hin. Dadurch entsteht eine deutlich andere, das sich andeutende Element der Wiederholung überlagernde, 6 bzw. 6 1/4 Takte umfassende musikalische Entwicklung, die den Hörer bzw. Zuschauer zu der daran anschließenden Werbebotschaft hinleitet. Dabei ist das Klangbild von Conti deutlich heller (die Abstände der Kopfnoten zu den übrigen Noten liegen durchweg im Terz- oder Quartabstand, die erwähnte Verstärkung der Basslinie fehlt) und durch das geringere Spieltempo ruhiger. Die erwähnte Monotonie des auf Wiederholung angelegten Klangbildes fehlt weitgehend. Auch unter Berücksichtigung des geringen schöpferischen Gehaltes der streitigen 4 Takte von Struggle (nicht: des Gesamtwerkes) stellen die streitigen Takte von Conti nicht nur ein gegenüber Struggle eigenständiges musikalisches Werk dar, sondern es treten in Conti die beiden Werken gemeinsamen Züge im Ergebnis soweit zurück, dass nicht mehr von einer Bearbeitung, sondern von einer freien Benutzung gesprochen werden muss.

Die vorstehenden Erwägungen gelten bereits für die isolierte Betrachtung der in Conti verwendeten Arpeggien; sie gelten erst recht bei einer Einbeziehung der Nebenstimmen (und Geräusche) in die Betrachtung. Diese tragen durch ihre in Takt 6 einsetzende Entwicklung weiter dazu bei, die streitigen 6 1/4 Takte als eine einheitliche, auf die Werbebotschaft hinleitende musikalische Entwicklung erscheinen zu lassen. In dieser Entwicklung findet die gänzlich andere Zielrichtung der beiden Musiken ihren Ausdruck: Während es sich bei Struggle um eine ausgedehnte Filmmusik von über 6 Minuten Dauer handelt, handelt es sich bei Conti um eine auf den "Transport" einer Werbebotschaft ausgerichtete Musik von einer Dauer von insgesamt 30 Sekunden. Conti erscheint daher nach dem Gesamteindruck als neues, durchaus eigentümliches, auf das Zusammenspiel mit der Werbung, der Conti dient, abgestimmtes Werk, in dem die aus Struggle entlehnten eigenpersönlichen Züge hinter den eigenständigen Elementen so weit zurücktreten, dass sie nur noch als eine - von mehreren - Anregungen zu eigenem Schaffen erscheinen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist daher von einem urheberrechtlich ausreichenden Abstand der beiden Musikwerke voneinander auszugehen.

Der gegenteiligen Auffassung des Sachverständigen W vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Die Ausführungen des Sachverständigen sind, worauf bereits hingewiesen wurde, nicht frei von Widersprüchen und Unrichtigkeiten sowie schließlich auch nicht von nicht ganz sachlichen Erwägungen (so der schon im Ansatz verfehlte Hinweis des Sachverständigen, der Nebenintervenient habe erstmals im Termin vom 29.9.1999 auf die nach seiner Ansicht vorliegende "kinderliedähnliche Melodie" hingewiesen und diese "spät eingebrachte Argumentation" lasse "der Vermutung Raum, dass es sich um eine zweckbezogene Argumentation handeln könnte"; GA.5, 16, ähnlich schon GA.2, 5/6). Der Sachverständige bewertet - nicht unverständlich - auch die rechtlichen Konsequenzen nicht zutreffend, die sich aus dem geringen Schutzumfang der streitigen Takte von Struggle ergeben. Er berücksichtigt vor allem aber auch nicht, dass es für die Beurteilung auf den Gesamteindruck und die diesen entscheidend mitprägenden Nebenstimmen (und Geräusche) ankommt. Dennoch ermöglichen die Ausführungen des Sachverständigen dem Senat, der über eigene und insbesondere vom Berichterstatter vermittelte, aus langjähriger musikalischer Praxis und Beschäftigung mit Musik erwachsene Sachkunde verfügt, die abschließende Beurteilung ohne die Einholung eines weiteren Gutachtens.

Auf die Berufung der Beklagten und des Nebenintervenienten war daher das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. Letzteres gilt auch für die Ansprüche, über die das Landgericht noch nicht entschieden hatte, da für ihre Bejahung kein Raum mehr ist (Thomas Putzo, ZPO, 22. Auflage § 537, RdNr. 2).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung