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Ein Arzt, der mit Pressemappen und Fotos sowie ergänzenden Gesprächen dazu beiträgt, daß über ihn in der Presse werbend berichtet wird, kann auf Unterlassung der Mitwirkungshandlungen in Anspruch genommen werden.

OLG München Urteil 14.10.1999 - 29 U 2352/99 - 4 HKO 5225/98 LG München I

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hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Mangstl und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I geändert.

Der Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln - Ordnungsgeld von bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten - verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an der Veröffentlichung der nachfolgend in Fotokopie wiedergegebenen Presseveröffentlichungen durch Erteilung von Informationen und/oder überlassen von Bildern mitzuwirken.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das genannte Urteil wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug trägt der Beklagte 15/17, die Klägerin trägt 2/17. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Gründe

Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche der Klägerin wegen mehrerer Presseveröffentlichungen über den Beklagten.

Die Klägerin ist die berufsständische Organisation der in Bayern tätigen Ärzte. Sie nimmt für sich die Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Anspruch.

Der Beklagte ist niedergelassener Arzt in M. Er hat die Geschäftsanteile einer Gesellschaft erworben, die in Bad H. eine Privatklinik betreibt. Er befaßt sich (wohl unter anderem) mit der Krebstherapie mittels der von ihm entwickelten Eigenblut- und Hochdosis-Immuntherapie. Bei diesen Therapien wird den an Krebs Erkrankten Blut abgenommen, aus dem der Beklagte in seiner Betriebsstätte in Grünwald sogenannte Human-Eigenblutzytokine herstellt; hierfür ist ihm von der Regierung von Oberbayern am 12. 9. 1997 die Erlaubnis erteilt worden ... Das so hergestellte Präparat wird dem zu behandelnden Patienten - in der Regel von seinem Hausarzt, der auch die Blutentnahme durchgeführt und das Blut an den Beklagten übersandt hat, eventuell aber auch in der erwähnten Klinik - sodann injiziert. Die therapeutischen Verfahren des Beklagten sind in hohem Maß umstritten. Überprüfbare Erkenntnisse über ihre Wirksamkeit liegen nicht vor; sie sind in der medizinischen Fachliteratur bisher nicht veröffentlicht und diskutiert worden. Die Krankenkassen übernehmen die Kosten der Behandlung durch den Beklagten nicht (...). Die Klägerin behauptet, eine Wirksamkeit der Verfahren des Beklagten sei ausgeschlossen.

Im Zusammenhang mit der Übernahme der erwähnten Privatklinik durch den Beklagten lud dieser am 24. 10. 1997 zu einem "Pressegespräch" ein, bei dem eine vom Beklagten verantwortete, nach seiner Behauptung "der zuständigen Aufsichtsbehörde vorgelegte" und mit den Anwälten des Beklagten inhaltlich abgestimmte Pressemappe verteilt wurde. Eine dieser Pressemappen erhielt der Journalist ..., dem der Beklagte auf seine telefonische Bitte hin ergänzende Informationen erteilte, wobei der Beklagte sich die Prüfung bei eventuellen Veröffentlichungen durch H. verwendeter direkter oder indirekter Zitate von Äußerungen des Beklagten vorbehielt. H. übersandte dem Beklagten die Zitate, die er zu verwenden beabsichtigte; der Beklagte ließ sie unbeanstandet. Die Prüfung der vollständigen von H. verfassten Artikel behielt der Beklagte sich nicht vor; ihm wurden die von H. verfaßten Artikel auch nicht zur Prüfung vorgelegt.

In den Ausgaben der Frauenzeitschrift "die aktuelle" vom 20.12. und 27. 12. 1997 und vom 26. 1. und 21. 2. 1998 sowie in den Ausgaben der Frauenzeitschrift "die zwei" vom 4.3. und 11. 3. 1998 erschienen ..., 6 von H. verfaßte Artikel über den Beklagten .... Der Kläger hat geltend gemacht, die Artikel verstießen unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das ärztliche Werbeverbot gegen § 1 UWG und unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die Wirksamkeit der Therapie des Beklagten gegen § 3 UWG sowie ferner gegen § 11 Nr. 3 und 4 HWG. Der Beklagte sei verpflichtet, die Mitwirkung an derartigen Veröffentlichungen, jedenfalls aber die Duldung solcher Veröffentlichungen zu unterlassen. Er hat mit der Klage weiter einen Vertragsstrafenanspruch geltend gemacht, insoweit die Klage jedoch im ersten Rechtszug zurückgenommen. Er hat, soweit der Rechtsstreit in die Berufungsinstanz gelangt ist, beantragt,

den Beklagten zu verurteilten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an Presseveröffentlichungen mit werbendem Charakter über seine ärztliche Tätigkeit mitzuwirken, wie geschehen in der erwähnten Veröffentlichungen.

hilfsweise

derartige Veröffentlichungen zu dulden

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, bei den Artikeln handele es sich um redaktionelle Beiträge des H., für die er, der Beklagte, nicht verantwortlich sei. Soweit in den Artikeln Aussagen von ihm, dem Beklagten, wiedergegeben seien, seien diese Aussagen mit seinen Anwälten abgestimmt und von diesen genehmigt gewesen. Die Mitteilung von Krankengeschichten könne seinen Patienten nicht verwehrt werden. Die Behauptung der Klägerin, seine therapeutischen Verfahren seien unwirksam, sei unrichtig. In dem der Erteilung der erwähnten Herstellungserlaubnis vorangegangenen Verfahren sei zwar der Wirksamkeitsnachweis der Präparate nicht zu führen gewesen, der Behörde sei es jedoch untersagt, die Herstellungserlaubnis für ein Arzneimittel zu erteilen, das nach dem Stand der wissenschaftlichen Forschung die ihm beigemessenen Wirkungen nicht haben könne. Die Behörde habe sicherzustellen, daß kein Arzneimittel hergestellt oder in den Verkehr gebracht werde, dem eine therapeutische Wirksamkeit beigelegt werde, die es nicht habe.

Das Landgericht hat Beweis erhoben und durch das angefochtene Urteil den Beklagten nach dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, im Hauptantrag sei die Klage unbegründet, da eine aktive Beteiligung des Beklagten an der Entstehung der streitigen Artikel nicht festgestellt werden könne; der Beklagte habe allenfalls mittelbar an den Artikeln mitgewirkt, sich ein Prüfungsrecht vorbehalten und dieses ausgeübt. Im Hilfsantrag sei die Klage dagegen begründet, da der Beklagte sein Prüfungsrecht unzureichend ausgeübt habe. Die Artikel stellten unlautere Werbung für den Beklagten dar.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung an der Entstehung der streitigen Artikel mitgewirkt. Der nicht auf die vollständigen Artikel, sondern lediglich wörtliche Äußerungen des Beklagten bezogene Prüfungsvorbehalt sei unzureichend gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und den Beklagten nach dem im ersten Rechtszug gestellten Hauptantrag zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, der Tenor des landgerichtlichen Urteils sei nicht hinreichend bestimmt und nehme in unzulässiger Weise auf Schriftstücke außerhalb des Titels Bezug. Das Urteil überspanne im übrigen die Anforderungen an die Sorgfalt des Beklagten. Dieser habe sich die Artikel vor der Veröffentlichung zur Prüfung vorlegen lassen und sie, soweit erforderlich, beanstandet; mehr habe er nicht tun können.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin erweist sich als begründet, die Berufung des Beklagten als unbegründet. Der Senat hat lediglich die Urteilsformel genauer an die konkrete Verletzungsform angepaßt, ohne daß damit eine inhaltliche Veränderung der begehrten Verurteilung verbunden wäre. Im einzelnen gilt folgendes:

1. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Der Beklagte haftet für die streitigen Artikel als Presseinformant, da die Artikel eine getarnte Werbung für den Beklagten in der Form redaktioneller Beiträge darstellen, an deren Entstehung der Beklagte in ihm zurechenbarer Weise mitgewirkt hat.

a) Allerdings liegt die inhaltliche Gestaltung redaktioneller Beiträge in Presseorganen allein im Verantwortungsbereich des Presseunternehmens, so daß der Informant für den Inhalt der Beiträge nicht ohne weiteres verantwortlich ist. Eine inhaltliche Verantwortung eines über seine Leistungen informierenden Unternehmens für den Inhalt von Pressebeiträge besteht nur, wenn das Unternehmen die Informationen der Presse so überlassen hat, daß es damit rechnen mußte, daß die Informationen in einem redaktionellen Beitrag verwendet werden würden und daß seine Informationen in einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Weise, insbesondere in der Form getarnter Werbung, erscheinen würden. Der Presse erteilte sachlich zutreffende Informationen allein begründen daher eine Haftung für einen wettbewerbswidrigen Bericht noch nicht; es müssen vielmehr konkrete Umstände vorliegen, die auf die Gefahr hindeuten, daß die Presse in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise über das Unternehmen berichten werde. In einem solchen Falle ist ein Prüfungsvorbehalt bezüglich der Veröffentlichungen erforderlich (BGH GRUR 1993, 561/562 "Produktinformation I"; BGH GRUR 1994, 819 "Produktinformation II"; BGH GRUR 1996, 71 "Produktinformation III"; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG RdNr. 39 a, b, m.w.N.). Ein Pressebericht über ein Unternehmen verstößt unter dem Gesichtspunkt der getarnten Werbung gegen § 1 UWG, wenn nach der Gesamtwürdigung von Anlaß, Inhalt und Aufmachung das Angebot eines einzelnen Unternehmers in einem redaktionellen Beitrag einseitig über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus werblich herausgestellt wird. Die Wettbewerbswidrigkeit beruht in diesen Fällen darauf, daß der Verkehr dem redaktionell gestalteten Beitrag als einer Information eines am Wettbewerb nicht beteiligten Dritten in der Regel eine größere Bedeutung beimißt als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG, RdNr. 34 m.w.N.).

Danach verstoßen die streitigen Artikel als getarnte Werbung für den Beklagten sämtlich gegen § 1 UWG. In den Überschriften der Artikel wird die Klinik des Beklagten als "Die Klinik der Hoffnung" oder seine Therapie als die "die Therapie der Hoffnung" ... bzw. die Therapie als "die Krebstherapie für zu Hause" ... bezeichnet. Alle Artikel enthalten eine mehr oder weniger ausführliche, wenn auch höchst laienhafte Beschreibung der Therapie, wobei ... zwischen der durch den Hausarzt anzuwendenden Eigenbluttherapie und der in der Klinik des Beklagten anzuwendenden Hochdosis-Immuntherapie unterschieden wird. In allen Artikeln kommt der Beklagte persönlich mit positiven Äußerungen zu Wort. Zumindest in einigen werden beachtenswerte oder vielversprechende Erfolge, eine durch Studien belegte Wirksamkeit der Therapie ... oder eine Wirkung auch bei aufgegebenen Patienten, bei aussichtslosen Fällen ... erwähnt. Teilweise enthalten die Artikel positiv verlaufende Krankengeschichten .... Alle Artikel sind mit Bildern des Beklagten in Berufskleidung ... oder ohne Berufskleidung ..., vier Artikel mit Bildern der Klinik ... illustriert; ein Artikel zeigt das Bild eines glücklichen Patienten mit seinen Röntgenbildern, der nach eigener Aussage "jetzt .... endlich wieder eine Zukunft" hat. Alle Artikel haben eine ausgesprochen positive und optimistische Grundtendenz; soweit die Kritik an der Therapie des Beklagten überhaupt erwähnt wird, wird sie mit Neid, Mißgunst und Eifersüchteleien in Verbindung gebracht .... Alle Artikel schließen mit der Angabe der Telefonnummer des Beklagten, ein Artikel auch mit der Bekanntgabe seiner Adresse (Nr. 4).

Danach stellen die Artikel inhaltlich eine getarnte Werbung für den Beklagten dar, deren Wirkung durch ihre wiederholte Veröffentlichung in zwei Zeitschriften noch erheblich verstärkt wird. Die Artikel, die in dem für Frauenzeitschriften typischen Umfeld erscheinen (Berichte über Prinzessin Diana, Boris Becker und Familie, Claudia Schiffer, Verona Feldbusch und weitere bekannte Persönlichkeiten) wenden sich an ein relativ unkritisches Publikum und stellen den Beklagten und seine Therapie einseitig werbend heraus. Auch die den Artikeln beigegebenen Fotos des Beklagten und seiner Klinik verstärken das in den Artikeln gezeichnete positive Bild. Die Therapie des Beklagten wird kritiklos als wirksam oder zumindest aussichtsreich dargestellt; daß sie tatsächlich umstritten ist und daß wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisse über ihre Wirksamkeit fehlen, wird verschwiegen, Kritik als Neidreaktion abqualifiziert. Die Artikel stellen insgesamt eine durch das Informationsinteresse der Öffentlichkeit nicht gedeckte Wirtschaftswerbung für den Beklagten dar.

b) Der Beklagte haftet selbst gemäß §§ 1, 3 UWG für den Inhalt der Artikel. Daß die in den Artikeln wiedergegebenen wörtlichen Äußerungen des Beklagten zumindest im wesentlichen von diesem stammen, ist unstreitig. Daß die Äußerungen von seinen Anwälten geprüft und gebilligt wurden, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Daß auch über die wörtlichen Äußerungen des Beklagten hinausgehende Informationen über die Klinik und die Therapie des Beklagten von diesem zur Verfügung gestellt wurden, ist unstreitig; eine andere Quelle als die vom Beklagten verbreitete Pressemappe und das ergänzende Gespräch mit dem Journalisten H. ist weder behauptet noch ersichtlich. Der Beklagte bestreitet zwar, die in den Artikeln erwähnten Krankengeschichten zur Verfügung gestellt zu haben; hinsichtlich der Geschichte des Patienten W. ... kann hieran jedoch ein vernünftiger Zweifel nicht bestehen, nachdem das Foto des Patienten mit "seinen Röntgenbildern" diesen offensichtlich in der Klinik des Beklagten und vor dem selben Bildbetrachtungsgerät wie den Beklagten selbst zeigen. Gleiches gilt für die Fotografien der Klinik (zumindest der Innenräume) und des Beklagten selbst, insbesondere der Aufnahmen des Beklagten vor dem Röntgenschirm und am Mikroskop. Die Aufnahmen sind ersichtlich gezielt zur Werbung für die Behandlung des Beklagten erstellt worden. Ob die Fotos aktuell für die hier streitigen Artikel erstellt wurden oder ob sie, wie die im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, vor etwa 3 - 5 Jahren aufgenommen und dem Archiv der Zeitschrift "die aktuelle" schon damals überlassen wurden, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Entscheidend ist, daß die Fotos ersichtlich mit Einverständnis des Beklagten gefertigt und der Presse überlassen wurden. Auch die Bekanntgabe der Telefonnummer des Beklagten in allen Artikeln begründet die eigene Haftung des Beklagten für deren wettbewerbswidrigen Inhalt.

c) Der Beklagte verstößt zudem selbst durch die Beteiligung an der streitigen Veröffentlichung in mehrfacher Hinsicht gegen §§ 1, 3 UWG. Hinzuweisen ist zunächst auf den Verstoß gegen § 25 Abs. 1, 2 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns in der Fassung vom 1. 1. 1994. Nach dieser Bestimmung ist dem Arzt jegliche Werbung für sich oder andere Ärzte untersagt; er darf insbesondere auch nicht dulden, daß Berichte oder Bildberichte mit werbendem Charakter über seine ärztliche Tätigkeit unter Verwendung seines Namens, Bildes oder seiner Anschrift veröffentlicht werden. Der Verstoß gegen diese Vorschrift stellt zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG wegen des durch den Verstoß erzielten Wettbewerbsvorsprungs gegenüber anderen Ärzten dar. Durch die Wiedergabe von zumindest einer Krankengeschichte (Patient W.) und die bildliche Darstellung des Beklagten in der Berufskleidung verstoßen die Artikel gegen § 11 Nr. 3, 4 HWG; auch darin liegen Verstöße gegen § 1 UWG. Die Artikel verstoßen schließlich auch gegen § 3 UWG, da sie durch ihren gesamten Inhalt eine weitgehend abgesicherte Wirksamkeit der Krebstherapie des Beklagten suggerieren, während die Wirksamkeit tatsächlich nach wissenschaftlichen Maßstäben nicht belegt und in hohem Maße umstritten ist. Der Beklagte kann sich insoweit nicht auf die der erwähnten Prüfungserlaubnis zugrundeliegende Prüfung berufen, da die Erlaubnis nur unter den Voraussetzungen des § 14 AMG versagt werden darf und eine Überprüfung des Präparates auf Wirksamkeit oder Unwirksamkeit im Erlaubnisverfahren nicht erfolgt; sie wäre innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 AMG auch nicht möglich. Zudem weist die Erlaubnis ... ausdrücklich darauf hin, daß "die therapeutische Wirksamkeit der "Human-Eigenblutzytokine" nicht Prüfungsmaßstab für die Erteilung der Herstellungserlaubnis war". Die Berufung des Beklagten auf die Erlaubnis als Beweis dafür, daß jedenfalls die Unwirksamkeit der Therapie nicht feststeht, erscheint danach nicht nachvollziehbar.

Auch auf ein Recht zur Verteidigung gegenüber Angriffen in der Presse kann sich der Beklagte zur Rechtfertigung für die Artikel nicht berufen, da die Artikel nicht der Verteidigung gegen solche Angriffe, sondern allein der Werbung dienen.

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch erweist sich damit als begründet. Der Senat hat lediglich den Tenor genauer an die konkrete Verletzungsform angepasst. Untersagt ist dem Beklagten damit zunächst die erneute Veröffentlichung der auf seiner Mitwirkung in der Vergangenheit beruhenden Artikel in der tatsächlich veröffentlichten Form. Eine wesentliche inhaltliche Abweichung des ausgesprochenen Verbots vom beantragten Verbot liegt darin nicht, da das ausgesprochene Verbot auch ohne ausdrücklichen Ausspruch im Kern gleiche Veröffentlichungen erfaßt. Da das Verbot sich auf sechs Artikel unterschiedlichen Inhalts erstreckt, ist damit ein breites Spektrum im Kern gleicher Veröffentlichungen erfaßt. - Der Senat lässt die Bedenken des Beklagten hinsichtlich der Zulässigkeit von Bezugnahmen im Verbotstenor auf Urkunden außerhalb des Tenors dahingestellt; er hat diesen Bedenken durch Aufnahme der streitigen Artikel in den Tenor des vorliegenden Urteils Rechnung getragen, um Zweifel an Inhalt und Umfang des Verbots und an der Vollstreckbarkeit des Tenors für den Beklagten auszuschließen.

Daß die Berufung des Beklagten danach keinen Erfolg haben kann, bedarf keiner weiteren Begründung.

Ende der Entscheidung