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Aktenzeichen: 29 U 3278/02

Verkündet am 30.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Jackson und Dr. Kartzke ohne mündliche Verhandlung nach dem Stand vom 31.12.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten und auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 25.04.2002 - 7 O 16110/01 - abgeändert.

1. Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln (Ordnungsgeld von 5,-- € bis zu 250.000,-- € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten) verurteilt, es zu unterlassen, das Foto, das auf dem Titelblatt der B-Ausgabe Nr. 35/2001 in dessen unterer Hälfte sowie im vorliegenden Urteil auf Seite 4 wiedergegeben ist und das R Sch beim Bad mit Gräfin P zeigt, zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen oder sonst zu verwerten und/oder verwerten zu lassen, wenn dies geschieht wie auf dem im vorliegenden Urteil auf Seite 5 wiedergegebenen Titelblatt der S-Ausgabe vom 27.08.2001.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den Gewinn herauszugeben hat, den die Beklagte in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das vorstehend genannte Foto auf dem Titelblatt der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat bzw. hat verbreiten lassen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 58 % und die Beklagte 42 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 50 % und die Beklagte 50 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,-- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,-- € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe (gemäß § 540 Abs. 1 ZPO):

I.

Die Klägerin, die Herausgeberin des Magazins B, macht gegen die Beklagte, die Herausgebenn des Nachrichten-Maganzms D S, urheberrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Verwertung eines Fotos geltend, das den damaligen Bundesminister der Verteidigung R Sch beim Bad mit Gräfin P zeigt und das auf dem Titelblatt der B-Ausgabe Nr. 35/2001 vom Donnerstag, 23 08.2001 (Anlage K 1) in der unteren Hälfte dieses Titelblattes wiedergegeben ist. Dabei handelt es sich um folgendes Foto (im Folgenden: Badeszene-Foto):

Die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem auf Mallorca aufgenommenen Foto stehen, wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, der Klägerin zu, der der Fotograf U S diese Rechte eingeräumt hat.

Am Montag, 27.08.2001 erschien die Ausgabe Nr. 35/2001 des Magazins D S mit folgendem Titelbild (Anlage K 2, im Folgenden: S-Titelbild), bei dessen Erstellung das Badeszene-Foto als Vorlage gedient hatte:

Die Klägerin hatte der Beklagten die Nutzung des Badeszene-Fotos für die Erstellung des S-Titelbilds nicht gestattet.

Am 25.04.2002 hat das Landgericht München I folgendes Urteil verkündet:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, das Foto, das R Sch und Gräfin P auf dem Titel der B-Ausgabe Nr. 35/2001 zeigt, ganz oder teilweise zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, benutzen und/oder benutzen zu lassen oder sonst zu verwerten und/oder verwerten zu lassen, insbesondere, wenn dies geschieht wie auf dem Titel der S-Ausgabe vom 27. August 2001.

II. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, in welchen anderen Medien als der S-Ausgabe vom 27. August 2001 sie den Titel der B-Ausgabe der Nr. 35/2001, der R Sch zusammen mit Gräfin P zeigt, benutzt und/oder verwertet hat bzw. hat benutzen und/oder verwerten lassen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, Rechnung zu legen über den von ihr erzielten Gewinn, den sie durch Verbreitenlassen des Fotos, das R Sch und Gräfin P zeigt und das auf dem Titel des B-Ausgabe Nr. 35/2001 abgedruckt war, in anderen Medien als der S-Ausgabe vom 27. August 2001 erzielt hat.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den Gewinn, wie er sich anhand der Auskunft gemäß Ziffer II. und der Rechnungslegung gemäß Ziffer III. ergibt, herauszugeben hat, soweit die Auskunft und Rechnungslegung die Überlassung des Photos an Dritte betrifft.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf dieses Urteil (auszugsweise abgedruckt in ZUM-RD 2002, 489) und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Beklagte macht zur Begründung der von ihr eingelegten Berufung geltend, das angefochtene Urteil beruhe, soweit es der Klage stattgebe, auf der Unterstellung, bei dem Titelbild der Beklagten handele es sich hinsichtlich der Badeszene um eine digitale Bearbeitung des von der Klägerin für sich reklamierten Originals. Dies sei aktenwidrig. Die Klägerin habe die von der Beklagten dezidiert dargestellten und vom Gericht aufgrund eigenen Augenscheins unschwer zu verifizierenden Unterschiede in der bildlichen Wiedergabe der Badeszene nicht bestritten. Bei dem S-Titelbild handele es sich um das Ergebnis eines selbständigen Nachproduktionsprozesses.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Durch die Veröffentlichung des Stahlhelm-Bildes auf der Titelseite des S Nr. 35/2001 habe die Beklagte keine urheberrechtlich geschützten Rechte der Klägerin verletzt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte das Original der Klägerin "übernommen" habe. Die Verwendung des von der Klägerin fotografisch wiedergegebenen Motivs für das im Auftrag der Beklagten gefertigte neue und selbständige Bild sei als freie Benutzung im Sinne von § 24 UrhG gerechtfertigt. Die Teile des von der Klägerin vorveröffentlichen Originalfotos, die die Beklagte motivisch übernommen habe, genössen keine urheberrechtlichen Schutz. Der Schutz von Lichtbildern nach § 72 UrhG gegen die Übernahme von Dritten sei nur minimal. Bei dem Titelbild der Beklagten handele se sich um ein Gemälde unter Verwendung einer fotografischen Vorlage und damit um eine freie Benutzung durch den bildenden Künstler. Der Gesamteindruck des von der Klägerin veröffentlichten Lichtbilds einerseits und des Titelbildes des S andererseits sei ein völlig anderer. Zu berücksichtigen sei ferner, dass es sich bei dem abgebildeten Ereignis um ein Ereignis mit Personen der Zeitgeschichte handele.

Nur vorsorglich und hilfsweise werde dargelegt, dass die Veröffentlichung auch unter dem Gesichtspunkt des § 51 Nr. 2 UrhG (Zulässigkeit des Bildzitats) gerechtfertigt sei. Das Zitat sei auf der Titelseite des Magazins D S erfolgt und damit Teil des nach § 4 Abs. 1 UrhG als Sammelwerk geschützten Magazins. Ferner entspreche des Zitat auch der in § 51 Nr. 2 UrhG geforderten Zweck-Mittel-Relation. Es gebiete schon die Pressefreiheit, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Funktion als politisches Nachrichtenmagazin über die Aufsehen erregende Verhaltensweise des deutschen Verteidigungsministers unter Beifügung eines Bildzitats Bericht erstatten dürfe. Anders als mit einer bildlichen Wiedergabe der Szene hätte die Beklagte über die Tatsache, dass sich der Minister und seine Freundin einem eingeladenen Fotoreporter auf geradezu groteske Weise präsentierten, während die Bundeswehr einen ihrer gefährlichsten Einsätzen in der Nachkriegszeit durchführe, nicht berichten können. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Zeichnung auf dem Titelbild des S um ein Werk der bildenden Kunst handele; für die Zulässigkeit von Zitaten im Rahmen von derartigen Kunstwerken gälten besondere Regeln. Die Anwendung des § 51 Nr. 2 UrhG scheitere auch nicht an der Verletzung des Änderungsverbots des § 62 UrhG. Ein ansonsten urheberrechtlich zulässiges Zitat werde nicht per se dadurch rechtswidrig, dass der Zitierende das Änderungsverbot nicht punktgenau beachte. Dem Gebot der Quellenangabe gemäß § 63 Abs. 1 UrhG habe die Beklagte durch die ausführliche Erläuterung des Titelbilds in der "Hausmitteilung" auf Seite 3 der inkriminierten S-Ausgabe genügt.

Die Beklagte bittet, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt des § 50 UrhG zu prüfen.

Soweit das Landgericht der Klägerin den von dieser geltend gemachten Unterlassungsanspruch für die Verwertung der von der Klägerin veröffentlichten Fotografie in unbearbeiteter Form zuspreche, liege weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr vor. Die Tatsache, dass sich die Beklagte zu ihrer Rechtsverteidigung auf § 51 Nr. 2 UrhG berufe, reiche nicht aus, um eine solche Gefahr zu begründen. Alle weiteren von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien a limine unbegründet. Die auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf angebliche Verletzungshandlungen der Beklagten in anderen Medien als der Ausgabe 35/2001 des Nachrichtenmagazins DER S gerichtete Klage sei unbegründet. Denn die Beklagte habe derartige anderweitige Verletzungshandlungen nicht begangen. Für Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche wegen angeblicher Verletzungshandlungen der Beklagten gelte Entsprechendes.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I (Az. 7 O 16110/01) zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, bei der Titelseite der Ausgabe des S vom 27.08.2001 handele sich unter keinem tatsächlichen und/oder rechtlichen Gesichtspunkt um einen selbständigen Nachproduktionsprozess. Es handele sich nicht um eine "Collage", sondern lediglich um eine Umgestaltung des B-Exklusiv-Fotos. Die Szene, die den damaligen Bundesverteidigungsminister Sch mit Gräfin P zeige, sei 1:1 übernommen worden und Hauptbestandteil des S-Titelbildes.

Ein zulässiges Bildzitat liege erkennbar nicht vor. Voraussetzung wäre die Beachtung des Änderungsverbots und der Quellenangabe. Auf jeden Fall sei aber die Übernahme des Fotos durch die Beklagte und die Verwendung für den eigenen S-Titel schon deshalb unzulässig, weil zum Wesen des Zitats immer gehöre, dass es nicht ununterscheidbar in das zitierende Werk integriert, sondern vielmehr als fremde Zutat ersichtlich gemacht werde. § 50 UrhG sei nicht einschlägig.

Die Klägerin macht zur Begründung der von ihr eingelegten Berufung geltend, das Landgericht habe im Rahmen der Gründe bezüglich des Feststellungsantrags darauf hingewiesen, dass die Klägerin von ihrem Wahlrecht bei der Schadensberechnung in zulässiger Weise dahingehend Gebrauch gemacht habe, dass sie gemäß § 97 Abs. 1 UrhG die Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Form der Herausgabe des Verletzergewinns gewählt habe. Das Landgericht habe allerdings die Auffassung vertreten, aus der Formulierung im Rahmen eines Schriftsatzes, wonach die Klägerin auf den gesamten erzielten Reinerlös abstelle, habe die Begründung des Schadensersatzfeststellungsantrags mit dem Wortlaut des Antrags nicht zusammengepasst. Hierzu werde klargestellt, dass es der Klägerin immer um den Gewinn in Form des Mehrerlöses gegangen sei, den die Beklagte infolge des mit der rechtswidrigen Gestaltung des entsprechenden S-Titels verbundenen Kaufanreizes erzielt habe. Die Klägerin mache Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 1 UrhG geltend und fordere die Herausgabe des Verletzergewinns; dieser ergebe sich aus zwei Komponenten, nämlich zum einen aus dem Mehrerlös, den die Beklagte dadurch erzielt habe, dass sie auf dem S-Titelbild das Exklusiv-Foto verwendet habe. Die zweite Komponente bestehe darin, dass die Beklagte einen Gewinn dadurch erzielt habe, dass sie das Exklusiv-Foto der B missbraucht und dann an Dritte weitergegeben habe. Nachdem diese zweite Komponente vom Landgericht anerkannt und ausgeurteilt worden sei, gehe es bei der Berufung der Klägerin darum, dass zusätzlich zu der zweiten Komponente die Beklagte auch verurteilt werde zur Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung hinsichtlich der ersten Komponente (also des Mehrerlöses aus der entsprechenden S-Ausgabe).

Die Klägerin beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, Rechnung zu legen - und zwar über die Rechnungslegungsverpflichtung gem. Ziff. 3 des Urteils des Landgerichts München I vom 25.04.2002 hinaus - über den von der Beklagten erzielten Gewinn, den sie in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Foto, das R Sch und Gräfin P zeigt, und das auf dem Titel der B-Ausgabe Nr. 35/2001 abgedruckt war, auf dem Titel der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat bzw. hat verbreiten lassen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den Gewinn, - und zwar über den Gewinn gemäß Ziffer 4 des Urteils des Landgerichts München I vom 25.04.2002 hinaus - herauszugeben hat, den die Beklagte in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Foto, das R Sch und Gräfin P zeigt, und das auf dem Titel der B-Ausgabe Nr. 35/2001 abgedruckt war, auf dem Titel der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat bzw. hat verbreiten lassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, mit dem nunmehr neu formulierten Antrag Nr. I stelle die Klägerin klar, dass sie das angefochtene Urteil auch insoweit, als es zu ihren Lasten ergangen sei, nur teilweise anfechte. Gegenstand ihres Begehrens im Berufungsrechtszug sei nunmehr nur noch der angeblich durch die Titelfotos kausal verursachte Mehrerlös. Verfolge die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz den Anspruch darauf, die Beklagte möge Rechnung legen über den von ihr erzielten Gewinn, den sie in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Badeszene-Foto verbreitet habe, so sei die Berufung schon deswegen zurückzuweisen, weil sie in diesem Punkt auf eine unmögliche Leistung gerichtet sei. Die Beklagte könnte nicht verpflichtet werden, Rechnung über einen angeblichen Mehrerlös zu legen, der objektiv nicht zu quantifizieren sei. Für den neugefassten Feststellungsantrag Nr. II. gelte Entsprechendes.

Mit Beschluss vom 16.12.2002 hat der Senat mit Zustimmung der Parteien beschlossen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden; die Parteien konnten bis 31,12.2002 Schriftsätze einreichen. Wegen des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Ferner wird auf das Protokoll des Termins vom 21.11.2002 Bezug genommen.

II.

A. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Keinen Erfolg hat die Beklagte mit ihrer Berufung, soweit sie sich gegen die Annahme des Landgerichts wendet, dass sie mit dem angegriffenen S-Titelbild das Lichtbildschutzrecht an dem Badeszene-Foto widerrechtlich verletzt hat (§ 97 Abs. 1, § 72 UrhG). Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen den Umfang der ausgeurteilten Ansprüche wendet.

1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig. Die Begriffe "benutzen" und "benutzen zu lassen" sind hinreichend bestimmt.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der unter Nr. I des Tenors des vorliegenden Urteils ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1, § 72 UrhG zu.

a) Im Streitfall ist unbeschadet dessen, dass das Badeszene-Foto auf Mallorca aufgenommen wurde, das deutsche Urheberrechtsgesetz als Recht des Schutzstaates, d.h. des Staates, für dessen Gebiet Immaterialgüterrechtsschutz in Anspruch genommen wird (vgl. BGHZ 126, 252, 255 - Folgerecht bei Auslandsbezug), anwendbar.

b) Die Klägerin ist für Ansprüche nach § 97 Abs. 1, § 72 UrhG aktivlegitimiert. Wie in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist, stehen der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Badeszene-Foto zu; diese Rechte hat der

Fotograf U. S. der Klägerin eingeräumt.

c) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte mit dem S-Titelbild in unzulässiger Weise in das Lichtbildschutzrecht (§ 72 UrhG) an dem Badeszene-Foto eingegriffen hat. Auch wenn berücksichtigt wird, dass der Schutzbereich nichtschöpferischer Fotografien enger ist als der von Lichtbildwerken und sich in der Regel auf eine nahezu identische Übernahme der Fotografie beschränkt (vgl. Vogel in. Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 72, Rdn. 2), ist im Streitfall eine abhängige Umgestaltung zu bejahen, die in den Schutzbereich gemäß § 72 UrhG eingreift; eine freie Benutzung des Badeszene-Fotos nach §§ 72, 24 UrhG liegt nicht vor. Das Badeszene-Foto hat als Vorlage für das S-Titelbild gedient (vgl. Hausmitteilung in der S-Ausgabe Nr. 35/2001 S. 3 (Anlage K 2)). Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt (UA S. 13-15), dass eine abhängige Umgestaltung vorliegt, weil der charakteristische Gesamteindruck der Vorlage bei der Badeszene in dem S-Titelbild für den durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Betrachter erhalten bleibt (vgl. Vogel aaO; Hertin in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 5. Aufl., § 72, Rdn. 8). Die minimalen Abweichungen zwischen den Badeszenen in der Vorlage einerseits und dem S-Titelbild andererseits (Unterschiede im Verlauf der Haarspitzen bei Gräfin P; Unterschiede in der Stellung der Haare auf dem Kopf von R Sch; Unterschiede in der Anordnung und Sichtbarkeit der Arme, vor allem unter Wasser j Unterschiede in der Anordnung von Wassertropfen auf den Gesichtern beider Personen; Unterschiede im Teint und den Falten in den Gesichtern beider Personen; Unterschiede im Verlauf und in der Farbe der Wellen) sind nur bei überdurchschnittlich sorgfältiger Betrachtung - etwa mit der Lupe - wahrnehmbar; sie sind für den charakteristischen Gesamteindruck der Badeszene nicht relevant.

Aus dem Schutzbereich des § 72 UrhG führt auch nicht heraus, dass bei dem S-Titelbild die Badeszene in einen umgestülpten Stahlhelm verlegt wurde, dessen Außenseite mit der Abbildung von Soldaten im Kampfanzug und einem Button "MAKE LOVE NOT WAR" versehen ist und der unter den Überschriften "Rudolf der Eroberer VERTEIDIGUNGMINISTER SCHARPING: BEDINGT ABWEHRBEREIT" platziert ist. Diese Elemente des S-Titelbilds mögen dieses zu einem geschütztem Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhG machen, ändern aber nichts daran, dass die Badeszene, bei der es sich um das zentrale Element des S-Titelbilds handelt, aus dem Badeszene-Foto nahezu unverändert übernommen wurde. Mit welchen Mitteln, ob etwa durch digitale Bildbearbeitung oder durch Überzeichnen der Vorlage und Nachkolorieren im Rahmen eines Nachproduktionsprozesses, dies geschehen ist, ist im Streitfall unerheblich (vgl. Möhring/Nicolini/Kroitzsch, UrhG, 2. Aufl., § 72, Rdn. 7), weil die angewandten technischen Mittel sich nicht in einem abweichenden charakteristischen Gesamteindruck hinsichtlich der Badeszene niedergeschlagen haben.

Der vorliegende Fall liegt, wie das Landgericht (UA S. 14-15) zutreffend dargelegt hat, anders als der dem Urteil des Reichsgerichts vom 28.04.1942 -14/42 = RGZ 169, 109, auf das sich die Beklagte beruft, zugrunde liegende Fall. Dort ging es um die freie Benutzung eines Lichtbildes als Vorlage für ein Ölgemälde, dessen abweichender Gesamteindruck u.a. durch die offen zutage liegenden angewandten malerischen Mittel geprägt war.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.11.1966 - Ib ZR 77/95 = GRUR 1967, 315 - skai-cubana. Dort ging es anders als im Streitfall um naturgetreue Gegenstandsfotografien von Naturledermotiven und Mustern; bei solchen Gegenstandsfotografien gewährt das Lichtbildschutzrecht in der Regel nur Schutz gegen die Vervielfältigung der konkreten Aufnahme als eines körperlichen Gegenstandes in unveränderter Form (vgl. BGH aaO 316). Für solche naturgetreuen Gegenstandsfotografien mag der Schutzbereich des § 72 UrhG reduziert sein (vgl. Vogel aaO § 72 Rdn. 26); im Übrigen genügt es jedoch für einen Eingriff in den Schutzbereich des § 72 UrhG, wenn ein Foto wie im Streitfall nahezu unverändert übernommen wird (vgl. Vogel aaO).

Soweit sich die Beklagte für ihre Auffassung, dass es sich bei dem S-Titelbild um eine freie Benutzung des Badeszene-Fotos handele, auf die Rechtsprechung zur künstlerischen Auseinandersetzung mit älteren Werken (BGH GRUR 1994, 191, 193 f - Asterix-Persiflagen) beruft, dringt sie damit nicht durch. Nach diesen Grundsätzen kann eine künstlerische oder kritische Auseinandersetzung mit einem älteren Werk es erforderlich machen, dass dieses und seine Einzelheiten, soweit sie Gegenstand der Auseinandersetzung sind, in dem neuen Werk erkennbar bleiben; der für eine freie Benutzung erforderliche Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes kann auch dadurch gegeben sein, dass das neue Werk aufgrund eigenschöpferischen Schaffens einen so großen Abstand hält, dass das neue Werk seinem Wesen nach als selbständig anzusehen ist (BGH aaO 193; BGH WRP 2000, 1243, 1244 - Mattscheibe). Vergleichbar liegt der Fall hier indes, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat (UA S. 16), nicht. Im Streitfall geht es der Beklagten bei dem S-Titelbild nicht um eine etwa parodistische oder kritische Auseinandersetzung mit dem als Vorlage dienenden Badeszene-Foto, sondern um eine Auseinandersetzung mit dem dem Badeszene-Foto zugrunde liegenden Geschehen, nämlich dem Verhalten des damaligen Bundesministers der Verteidigung, der sich beim Bad mit seiner Freundin auf Mallorca fotografieren lässt und sein Privatleben der Öffentlichkeit zugänglich macht.

d) Die nahezu unveränderte Übernahme des Badeszene-Fotos in dem S-Titelbild ist auch nicht aufgrund der urheberrechtlichen Schrankenbestimmung des § 51 UrhG zulässig, auch wenn bei deren Auslegung und Anwendung Bedeutung und Tragweite der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) und der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) berücksichtigt werden.

aa) Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt (UA S. 16-17), dass unbeschadet der grundsätzlichen Zulässigkeit von Bildzitaten (vgl. Schricker in: Schricker aaO § 51 Rdn. 45) die Voraussetzungen für ein zulässiges Bildzitat im Streitfall nicht gegeben sind. An der grundsätzlich erforderlichen Selbständigkeit des zitierenden Werkes (vgl. Schricker aaO Rdn. 20-21), des S-Titelbildes, fehlt es, weil dieses unabhängig von dem übernommenen Foto keinen Sinn macht (vgl. Schricker aaO Rdn. 21-22). Wird die Badeszene, das zentrale Element in dem S-Titelbild, aus diesem hinweggedacht, so verbleibt ein leerer Stahlhelm mit Überschriften; das S-Titelbild ist dann als Torso nicht verständlich. Der Einwand der Beklagten, das Zitat auf dem Titelblatt sei Teil des nach § 4 Abs. 1 UrhG als Sammelwerk geschützten Magazins als auch des nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG geschützten Leitartikels (Anlage K 2, S. 22 ff), ist nicht stichhaltig. Zwar mag es sich bei der S-Ausgabe Nr. 35/2001 um ein als solches gegenüber dem S-Titelbild mit der Badeszene selbständiges Sammelwerk handeln; dies ist jedoch im vorliegenden Kontext unerheblich und ändert nichts daran, dass auch unter Berücksichtigung des Zusammenhangs zwischen dem S-Titelbild und der Hausmitteilung (Anlage K 2, S. 3) sowie dem Leitartikel (Anlage K 2, S. 22 ff) das S-Titelbild ohne die übernommene zentrale Badeszene nicht verständlich wäre. Zudem wird auf dem S-Titelbild die Quelle für das Badeszene-Foto nicht angegeben. Die nahezu unveränderte Übernahme der Badeszene in dem S-Titelbild dient auch nicht der Würdigung des fotografischen Schaffens des Fotografen U. S. in Gestalt des Badeszene-Fotos; vielmehr wird das aus dem S-Titelbild bestehende Werk zu dem Zweck um fremdes geistiges Eigentum angereichert, eine Auseinandersetzung mit dem dem Badeszene-Foto zugrunde liegenden Geschehen zu führen, nämlich mit dem Verhalten des damaligen Bundesministers der Verteidigung.

bb) Die von der Beklagten angeführten Grundrechte der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) und der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) führen im Streitfall nicht zur Zulässigkeit der Übernahme des Badeszene-Fotos.

Allerdings mag es sich bei dem S-Titelbild um ein Kunstwerk im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handeln. Diese Grundrechtsbestimmung garantiert die Freiheit der Betätigung im Kunstbereich umfassend, geschützt sind Werk- und Wirkbereich. Der durch die Kunstfreiheit gewährte Schutz wird nicht dadurch beseitigt, dass es sich wie im Streitfall um ein künstlerisch vorgebrachtes politisches Anliegen, nämlich die Kritik am Verhalten des damaligen Bundesministers der Verteidigung, handelt (vgl. BVerfG ZUM 2000, 867, 869). Die Kunstfreiheit ist vorbehaltlos, aber nicht schrankenlos gewährleistet; die Schranken ergeben sich aus den Grundrechten anderer Rechtsträger, aber auch aus sonstigen Rechtsgütern mit Verfassungsrang. Eine solche Schranke kann sich auch aus der Eigentumsgarantie des Art, 14 Abs. 1 GG ergeben, die den Schutz des geistigen Eigentums und hier insbesondere des Urheber- und Leistungsschutzrechts erfasst (vgl. BVerfG aaO). Auch das Eigentum ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet, sondern gebietet im Bereich des Urheberrechts lediglich die grundsätzliche Zuordnung der Vermögenswerten Seite dieses Rechts, sichert aber nicht jede denkbare Verwertungsmöglichkeit verfassungsrechtlich ab. Treffen mehrere grundrechtlich geschützte Positionen wie im Streitfall aufeinander, nämlich die Kunstfreiheit auf Seiten der Beklagten und das nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Nutzungsrecht auf Seiten der Klägerin, so sind im Rahmen der Anwendung der einschlägigen urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen die Schranken des Grundrechtsbereichs der einen Partei gegenüber denjenigen der anderen Partei zu konkretisieren (vgl. BVerfG aaO 869); der Grundsrechtskonflikt ist durch Güter- und Werteabwägung zu lösen (vgl. Schricker aaO § 51 Rdn.- 8). Diese Abwägung führt hier zu dem Ergebnis, dass die Übernahme des Badeszene-Fotos nicht zulässig ist. Die Übernahme der Badeszene dient im Streitfall nicht der künstlerischen Würdigung des fotografischen Schaffens des Fotografen S., sondern der Anreicherung des eigenen Werks, mit dem ein politisches Anliegen, nämlich die Kritik am Verhalten des damaligen Bundesministers der Verteidigung, in künstlerischer Form vorgebracht wird. Insoweit ist der Streitfall anders gelagert als der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29.06.2000 - 1 BvR 825/98 = ZUM 2000, 867 zugrunde liegende Fall; dort ging es um die künstlerische Integration fremder Texte in ein eigenes Werk des Autors, der auf diese Weise einen künstlerischen Dialog mit vorhandenen Werken führte (vgl. von Becker, ZUM 2000, 864, 865).

Auch der Gesichtspunkt der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) auf Seiten der Beklagten führt im Streitfall nicht zur Zulässigkeit der Übernahme des Badeszene-Fotos. Allerdings steht das S-Titelblatt als Teil eines Presseerzeugnisses unter dem Schutz der Pressefreiheit (vgl. BVerfG NJW 1998, 1381, 1382). Diese ist indes nicht schrankenlos gewährleistet, sondern findet ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze (Art. 5 Abs. 2 GG). Allgemein im Sinn dieser Norm sind Gesetze, wenn sie sich weder gegen die Meinungsfreiheit an sich noch gegen bestimmte Meinungen richten, sondern den Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen. Das ist bei der Vorschrift des § 72 UrhG der Fall; bei der Auslegung und Anwendung dieser Norm müssen indes die Bedeutung und Tragweite der Pressefreiheit ausreichend berücksichtigt werden (vgl. BVerfG aaO). Nach diesen Grundsätzen ist der Grundrechtskonkflikt im Streitfall zwischen Pressefreiheit auf Seiten der Beklagten und dem ebenfalls grundrechtlich nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Nutzungsrecht auf Seiten der Klägerin zu deren Gunsten zu lösen. Für die Auseinandersetzung mit dem Verhalten des damaligen Bundesministers der Verteidigung war es nicht unabdingbar, fremdes Schaffen, nämlich das Badeszene-Foto, nahezu unverändert in ein S-Titelbild zu übernehmen. Die Auseinandersetzung mit dem betreffenden Geschehen hätte etwa mit Hilfe einer Darstellung der Badeszene, die nicht in den Schutzbereich des § 72 UrhG eingreift, oder mit Hilfe eines herkömmlichen Bildzitats erfolgen können, wie dies auch in der Hausmitteilung vom 27.08.2001 (Anlage K 2, S 3) geschehen ist.

e) Die nahezu unveränderte Übernahme des Badeszene-Fotos in das S-Titelbild ist auch nicht aufgrund der urheberrechtlichen Schrankenbestimmung des § 50 UrhG zulässig. Nach dieser Bestimmung dürfen Werke, die im Verlauf von Vorgängen, über die berichtet wird, wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang u.a. zur Bildberichterstattung über Tagesereignisse in - im wesentlichen Tagesinteressen Rechnung tragenden - Zeitschriften vervielfältigt und verbreitet werden. Für die nach § 72 UrhG geschützten Lichtbilder ist diese Schrankenbestimmung entsprechend anwendbar (vgl. BGH WRP 2002,1302,1303 - Zeitungsbericht als Tagesereignis, auch zum verfassungsrechtlichen Hintergrund von § 50 UrhG). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind im Streitfall nicht erfüllt. Allerdings handelt es sich bei dem von der Beklagten herausgegebenen Nachrichten-Magazin DER S um eine Wochenzeitschrift, die im wesentlichen Tagesinteressen Rechnung trägt. Gegenstand des S-Titelbilds ist auch ein Tagesereignis, in dessen Verlauf das Badeszene-Foto wahrnehmbar geworden ist, nämlich der Umstand, dass der damalige Bundesminister der Verteidigung sich beim Bad mit seiner Freundin fotografieren lässt und sein Privatleben der Öffentlichkeit zugänglich macht. Hierbei handelt es sich um ein am 27.08.2001 noch aktuelles Geschehen, das für die Öffentlichkeit von allgemeinen Interesse war (vgl. BGH aaO 1303-1304). Bei dem S-Titelbild handelt es sich jedoch nicht um eine Bildberichterstattung über dieses Tagesereignis, sondern um einen in künstlerischer Form vorgebrachten Kommentar dieses Geschehens, bei dem die Information über die tatsächlichen Vorgänge nicht im Vordergrund steht (vgl. BGH aaO 1304). Zur Bildberichterstattung im Sinne von § 50 UrhG wird das S-Titelbild auch nicht dadurch, dass es Teil eines Sammelwerks - der betreffenden S-Ausgabe - ist, in dem in der Hausmitteilung (Anlage K 2, S. 3) und im Leitartikel (Anlage K 2, S. 22 ff) über das genannte Tagesereignis berichtet wird.

f) Der nach § 97 Abs. 1 Satz 1, § 72 UrhG auszuurteilende Unterlassungsanspruch (Tenor des vorliegenden Urteils unter Nr. I) ist auf die konkrete Verletzungshandlung in Gestalt des S-Titelbilds zu beschränken. Bezüglich einer Verwertung des Badeszene-Fotos in unbearbeiteter Form besteht weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr. Soweit die Beklagte das Badeszene-Foto in der Hausmitteilung vom 27.08.2001 (Anlage K 2, S. 3) wiedergegeben hat, war dies nach den Grundsätzen des Bildzitats (vgl. Schricker aaO § 51 Rdn. 45) zulässig; eine Wiederholungsgefahr bezüglich einer unzulässigen Verwertung des Badeszene-Fotos in unbearbeiteter Form kann daraus nicht abgeleitet werden. Aus den Ausführungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren ergibt sich auch keine diesbezügliche Erstbegehungsgefahr. Eine Berühmung, aus der sich eine Erstbegehungsgefahr ergibt, kann allerdings unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH WRP 2001, 1076, 1079 - Berühmungsaufgabe). Die Tatsache allein, dass sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. BGH aaO). Insbesondere fehlt es an einer Erstbegehungsgefahr, wenn eindeutig klargestellt wird, dass es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH aaO). Die Frage der Erstbegehungsgefahr ist nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung bzw. deren Äquivalent zu beantworten.

Hier hat die Beklagte jedenfalls in der Berufungsbegründung vom 28.06.2002, S. 19 eindeutig klargestellt, dass sie sich nur zu Zwecken der Rechtsverteidigung auf das Zitatrecht beruft; eine Erstbegehungsgefahr bezüglich einer unzulässigen Verwertung des Badeszene-Fotos in unbearbeiteter Form ergibt sich daraus nicht. Nicht verboten werden kann der Beklagten im Übrigen, das Badeszene-Foto zu benutzen und/oder benutzen zu lassen. Eine freie Benutzung eines selbständigen Werks ist nach § 24 Abs. 1 UrhG zulässig; diese Bestimmung ist bei Lichtbildern entsprechend anwendbar (§ 72 UrhG).

g) Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen, die den ausgeurteilten Unterlassungsanspruch tragen, kann dahinstehen, ob es sich bei dem Badeszene-Foto nicht nur um ein nach Maßgabe von § 72 UrhG geschütztes Lichtbild, sondern auch um ein von der Individualität des Fotografen U. S. geprägtes Lichtbildwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) handelt.

3. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Ausspruch des Landgerichts zur Schadensersatzfeststellung (Tenor des Urteils des Landgerichts vom 25.04.2002 unter Nr. IV) wendet.

a) Allerdings ist die Schadensersatzfeststellungsklage zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage ist der Klägerin nicht zumutbar, weil diese den geltend zu machenden Schaden - hier in Gestalt des herauszugebenden Verletzergewinns -, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (UA S. 19), noch nicht abschließend beziffern kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256, Rdn. 7a).

b) Die Schadensersatzfeststellungsklage ist in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang (Tenor des Urteils des Landgerichts vom 25.04.2002 unter Nr. IV) indes nicht begründet. Die Klägerin hat eine schuldhafte Verletzungshandlung der Beklagten dergestalt, dass diese das Badeszene-Foto Dritten, etwa der rechtlich selbständigen S-O GmbH, überhaupt und dazu in urheberrechtlich unzulässiger Weise überlassen hat, nicht dargetan. In der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 7, bei der es sich um einen auszugsweisen Ausdruck der von der S-O GmbH zu verantwortenden Website www.s.de handelt, wird das angegriffene S-Titelbild zudem nicht wiedergegeben; soweit in dieser Anlage auf Seite 2 das B-Titelblatt Nr. 35/2001 mit dem Badeszene-Foto wiedergegeben wird, handelt es sich um ein nach § 51 UrhG zulässiges Bildzitat dieses Fotos (vgl. Schricker aaO § 51 Rdn. 45).

4. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung (Tenor des Urteils des Landgerichts vom 25.04.2002 unter Nr. II) sowie gegen die Verurteilung zur Rechnungslegung (Tenor des Urteils des Landgerichts vom 25.04.2002 unter Nr. III) wendet. Bei diesen Auskunftsanspruch und Rechnungslegungsanspruch handelt es sich um zum Schadensersatzausspruch (vgl. oben A. 3) akzessorische Hilfsansprüche. Auskunftsausspruch und Rechnungslegungsausspruch können auch nicht im Hinblick auf die Schadensersatzfeststellung im vorliegenden Urteil (Tenor unter Nr. I., Nr. 3) aufrecht erhalten werden. Diese Schadensersatzfeststellung bezieht sich nur auf den Gewinn in Form des Mehrerlöses, den die Beklagte kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Badeszene-Foto auf dem Titelblatt der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat oder verbreiten hat lassen, nicht hingegen auf den Gewinn, den die Beklagte dadurch erzielt hat, dass sie das Badeszene-Foto aus dem Titelblatt der B-Ausgabe Nr. 35/2001 in anderen Medien als der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verwertet hat oder verwertet hat lassen.

B. Berufung der Klägerin

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1. Keinen Erfolg hat die Klägerin mit ihrer Berufung, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung über den von dieser erzielten Gewinn begehrt, den die Beklagte in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Badeszene-Foto auf dem Titelblatt der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat bzw. hat verbreiten lassen (Antrag Nr. I). Dieser Antrag ist, worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung vom 13.09.2002, S. 4 hingewiesen hat, auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Nach der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 11 und nach der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 4 lag die Verkaufszahl der S-Ausgabe Nr. 35/2001 vom 27.08.2001 unterhalb des Durchschnitts der Verkaufszahlen des zeitnahen Vergleichszeitraums. Die Beklagte kann nicht angeben, wie viele der im Freiverkauf abgesetzten Hefte der S-Ausgabe Nr. 35/2001 nur wegen des S-Titelbilds gekauft worden sind bzw. ohne das S-Titelbild - also mit einem anderen Titelbild - nicht verkauft worden wären; deshalb ist eine Rechnungslegung über den Mehrerlös, der kausal durch die Verbreitung des Badeszene-Fotos auf dem Titelblatt der S-Ausgabe Nr. 35/2001 verursacht wurde, nicht möglich.

2. Erfolg hat die Klägerin hingegen mit ihrer Berufung, soweit sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte der Klägerin den Gewinn herauszugeben hat, den die Beklagte in Form des Mehrerlöses kausal dadurch erzielt hat, dass sie das Badeszene-Foto auf dem Titelblatt der S-Ausgabe vom 27.08.2001 verbreitet hat bzw. hat verbreiten lassen (Antrag Nr. II). Mit diesem Antrag schränkt die Klägerin ihren diesbezüglichen erstinstanzlichen Feststellungsantrag ein, der, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat (UA S. 20-21), weitergehend auf die Herausgabe des mit dem Vertrieb des S-Heftes Nr. 35/2001 erzielten Gewinns in Gestalt des gesamten Vertriebsreinerlöses gerichtet war.

a) Die Feststellungsklage (Antrag Nr. II) ist zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage ist der Klägerin nicht zumutbar, weil sie den betreffenden Verletzergewinn mangels aller erforderlicher Informationen nicht abschließend beziffern kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256, Rdn. 7a).

b) Die Feststellungsklage (Antrag Nr. II) ist auch begründet (§ 97 Abs. 1 UrhG). Unbeschadet des Umstands, dass die Verkaufszahl der S-Ausgabe Nr. 35/2001 vom 27.08.2001 unterhalb des Durchschnitts der Verkaufszahlen des zeitnahen Vergleichszeitraums (vgl. Anlage K 11, Anlage B 4) lag, ist es wahrscheinlich, dass jedenfalls einige Exemplare der betreffenden S-Ausgabe Nr. 35/2001 nur wegen des künstlerischen S-Titelbilds gekauft worden sind, mithin ein Verletzergewinn in Form des kausal durch das S-Tltelbild entstandenen Mehrerlöses gegeben ist. Der Beklagten ist hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung auch Verschulden jedenfalls in Form von Fahrlässigkeit anzulasten. Sie hätte erkennen können, dass die nahezu unveränderte Übernahme des Badeszene-Fotos das Lichtbildschutzrecht gemäß § 72 UrhG verletzt.

C. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. BGH NJW 2003, 65).

Ende der Entscheidung