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Aktenzeichen: 29 U 3361/05

Verkündet am 19. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie die Richter am Oberlandesgericht Lehner und Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19. Mai 2005 aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

A.

Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e. V., ist ein branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband.

Die Beklagte stellt das Mittel E. Kapseln her und vertreibt es als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät) zur diätetischen Behandlung von Hypercholesterinämie. Eine Kapsel enthält 200 mg pflanzliche Sterole in einem durch physikalische Extraktion erzielten Konzentrat aus Ölen von Mais, Soja und Raps und daneben Vitamin E.

Auf dem Verpackungskarton (vgl. Anlage K 2) ist neben der Bezeichnung Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät) auch folgender Text zu finden:

Pflanzliche Sterole sind Naturstoffe, die von der FDA (Food and Drug Administration - USA) anerkannte cholesterinsenkende Eigenschaften besitzen und über die zahlreiche wissenschaftliche Studien erstellt wurden. Immer mehr wissenschaftliche Daten lassen darauf schließen, dass eine Tagesdosis von 0,8 g natürlichen pflanzlichen Sterolen in Verbindung mit einer Ernährung, die arm an gesättigten Fetten und Cholesterin ist, zu einer deutlichen Verminderung des Gesamt-Cholesterins und des LDL-Cholesterins im Blut beiträgt.

Pflanzliche Sterole enthaltende Produkte in der Darreichungsform von Kapseln waren bereits vor Mai 1997 im Handel in der Europäischen Union erhältlich.

Es gibt diverse unter den Marken X. und Y. vertriebene Margarine-, Milch- und Joghurtprodukte, denen zum Zweck der Reduzierung der Cholesterinaufnahme pflanzliche Sterole oder Stanolester zugesetzt sind und die als Lebensmittel vertrieben werden.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass pflanzliche Sterole (auch Phytosterole oder -sterine genannt) die Resorption von Cholesterin im Darm verhindern und dadurch dessen Konzentration im Blutplasma reduzieren. Die Sterole und das nicht resorbierte Cholesterin werden mit dem Stuhl wieder ausgeschieden.

Der Kläger mahnte die Beklagte wegen ihres seiner Auffassung nach wettbewerbswidrigen Vorgehens mit Schreiben vom 22. September 2004 ab und wandte hierfür pauschalierte Kosten in Höhe von 139,20 € auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Produkt E. Kapseln sei keine bilanzierte Diät i. S. d. § 1 Abs. 4a DiätV, weil schon kein Lebensmittel. Dessen wesentlichen Inhaltsstoffen, den pflanzlichen Sterolen, komme kein Ernährungszweck zu. Deren Wirkung sei keine ernährungsphysiologische, sondern eine pharmakologische. Eine Verwertung der Sterole im Körper finde nicht statt, da sie wieder ausgeschieden würden. Auch ein Bedarf an Sterolen sei nicht gegeben, da eine Senkung des Cholesterinspiegels auf vielfältige Weise erreicht werden könne, etwa durch die Einnahme von mit pflanzlichen Sterolen angereicherten Lebensmitteln der Marken X. oder Y. . Deshalb sei auch die ultima-ratio-Regel des § 1 Abs. 4a Satz 2, 2. Halbsatz DiätV nicht erfüllt. Zudem seien Pflanzenstanolester als Zusatzstoffe i. S. d. § 2 LMBG anzusehen, so dass sie gemäß § 11 LMBG einer - nicht vorliegenden - Zulassung bedürften. Schon deshalb sei das Produkt nicht verkehrsfähig. Schließlich ergebe sich die Verkehrsunfähigkeit auch daraus, dass die Zulassung bzw. Notifizierung als Novel Food fehle. Des Weiteren hat der Kläger die Auffassung vertreten, der Hinweis auf die FDA sei ein solcher auf eine ärztliche Empfehlung bzw. auf ärztliche Gutachten. Zudem sei die Auslobung der Senkung des Cholesterinspiegels bzw. der Behandlung von Hypercholesterinämie krankheitsbezogen i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG und deshalb unzulässig.

Der Kläger hat mit seiner am 27. Januar 2005 zugestellten Klage beantragt,

I. der Beklagten bei Vermeidung [der gesetzlichen Ordnungsmittel] zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Mittel E. Kapseln

1. als "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben;

2. mit dem Hinweis

"Pflanzliche Sterole sind Naturstoffe, die von der FDA (Food and Drug Administration - USA) anerkannte cholesterinsenkende Eigenschaften besitzen und über die zahlreiche wissenschaftliche Studien erstellt wurden. Immer mehr wissenschaftliche Daten lassen darauf schließen, dass eine Tagesdosis von 0,8 g natürlichen pflanzlichen Sterolen in Verbindung mit einer Ernährung, die arm an gesättigten Fetten und Cholesterin ist, zu einer deutlichen Verminderung des Gesamt-Cholesterins und des LDL-Cholesterins im Blut beiträgt."

zu bewerben, sofern dies geschieht, wie aus der Umverpackung gemäß Anlage K 2 ersichtlich;

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 139,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, schon der Umstand, dass nur eine Konzentration von Ölen aus Mais, Soja und Raps verwendet werde, belege, dass es sich um ein Produkt mit Ernährungszweck handeln müsse. Die Wirkung von Sterolen sei auch keine pharmakologische, wie sich daran zeige, dass die Lebensmittel der Produktreihen X. und Y. dieselbe Wirkung hätten. Außerdem sei die ultima-ratio-Regel des § 1 Abs. 4a Satz 2, 2. Halbsatz DiätV einschränkend dahin auszulegen, dass die Verkehrsfähigkeit einer ergänzenden bilanzierten Diät nicht durch Produkte anderer Kategorien in Frage gestellt werden dürfe, da sie sonst von taktischen Manövern der Hersteller derartiger Produktkategorien abhinge. Sie fiele durch den Markteintritt eines solchen Produkts weg und würde nach einer möglichen Rücknahme des Produkts vom Markt plötzlich wieder aufleben; eine derartige Rechtsunsicherheit sei unzumutbar. Im Übrigen sei eine Ernährung mit Lebensmitteln der Produktreihen X. und Y. auch nicht geeignet, eine ergänzende bilanzierte Diät zu substituieren; insbesondere bei Personen, die unter Lactoseintoleranz und/oder Zöliakie litten, komme die Verwendung solcher Lebensmittel nicht in Betracht. Schließlich hätten griechische Behörden dem von einem Schwesterunternehmen hergestellten Produkt B. , dessen Inhaltsstoffe denen der E. Kapseln entsprächen, eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung ausgestellt, die wegen der Vollharmonisierung in diesem Bereich auch in Deutschland zu berücksichtigen sei. E. Kapseln seien auch kein Novel Food.

Am 19. Mai 2005 hat das Landgericht folgendes Urteil verkündet:

I. Der Beklagten wird bei Vermeidung [der gesetzlichen Ordnungsmitteln] untersagt, im geschäftlichen Verkehr das Mittel E. Kapseln als "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 69,60 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2005 zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen. Zur Begründung der Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass E. Kapseln nicht als ergänzend bilanzierte Diät i. S. d. § 1 Abs. 4a DiätV verkehrsfähig seien. Ob es sich bei der Einnahme von Stoffen um ein Lebensmittel in Form einer ergänzend bilanzierten Diät oder um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes handele, richte sich nach der Zweckbestimmung und den physiologischen Eigenschaften eines Präparats. Pflanzliche Sterole hätten ihre cholesterinsenkende Eigenschaft dadurch, dass sie im Darm die Aufnahme von Cholesterin verhinderten und dadurch weniger Cholesterin in das Blut gelange; gleichzeitig würden die Sterole selbst zu fast 100 % über den Darm wieder ausgeschieden und hätten keinerlei Ernährungswert für den Körper. Sterole selbst lieferten keinerlei Energie für den menschlichen Körper und auch keine sonstigen wichtigen Substanzen wie Vitamine oder Mineralstoffe. Allein der Umstand, dass sie natürlich in Pflanzenölen vorkämen und aus diesen gewonnen werden könnten, bedeute nicht automatisch, dass sie einen Ernährungszweck hätten; ein aus Pflanzen gewonnener Stoff könne grundsätzlich genauso gut seiner Zweckbestimmung nach ein Arzneimittel sein. Wie andere künstliche Cholesterin-Aufnahme-Hemmer, die als Arzneimittel zugelassen seien, solle auch das Produkt der Beklagten wirken. Ob es daher als Arzneimittel zu qualifizieren sei oder unter die Novel-Food-Verordnung falle, sei nicht zu entscheiden: auf keinen Fall diene das Mittel Ernährungszwecken i. S. d. Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes und der Diätverordnung. Es komme auch nicht darauf an, dass Pflanzenöle grundsätzlich Nährstoffe seien, weil im vorliegenden Fall nicht das Öl als Fett der bestimmende Bestandteil des Mittels sei, sondern die Sterole; das Öl sei nur deren Trägerstoff. Dagegen habe der Klageantrag Ziff. I. 2. keinen Erfolg, da weder die Beklagte mit einer ärztlichen Empfehlung für ihr konkretes Produkt E. Kapseln werbe noch die Angaben auf der Umverpackung und dem Beipackzettel eine krankheitsbezogene Werbung darstellten. Falls das Mittel eine ergänzend bilanzierte Diät darstellen und als solche verkehrsfähig sein sollte, würde § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV die Beschreibung der Wirkungsweise der Sterole erlauben, da bilanzierte Diäten nur in den Verkehr gebracht werden dürften, wenn sie eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale enthielten, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdanke. Das seien im Streitfall die Sterole mit ihrer Wirkung als Cholesterin-Aufnahme-Hemmer. Der bloße Hinweis auf wissenschaftliche Untersuchungen der FDA über bestimmte Inhaltsstoffe stelle noch keine Empfehlung für ein bestimmtes Produkt dar, so dass nicht entschieden werden müsse, ob generell Empfehlungen der FDA als "ärztliche" Empfehlungen i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 2 LMBG anzusehen seien. Die Zahlungsklage sei nur zur Hälfte begründet, weil die Abmahnung zur Hälfte zu Unrecht erfolgt sei. Der Anspruch auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten sei als Verzugsschadensersatz gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen jeweils insoweit, als sie unterlegen sind.

Der Kläger ist der Auffassung, dass bereits auf der Grundlage der erfolgten Verurteilung wegen des Klageanspruchs I. 1. auch eine Verurteilung zur Unterlassung der mit dem Klageantrag I. 2. angegriffenen Werbung hätte erfolgen müssen, da ein nicht verkehrsfähiges Mittel auch nicht beworben werden dürfe. Die Nennung der FDA sei aber auch als Werbung mit einer ärztlichen Empfehlung zu verstehen, wie sie gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 LMBG unzulässig sei. Im Übrigen rechtfertige sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG, weil die Werbung auf die Senkung eines zu hohen Cholesterinspiegels abstelle und deshalb krankheitsbezogen sei. Die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV sei nicht einschlägig; der Hinweis "Zur diätetischen Behandlung von Hypercholesterinämie" sei im streitgegenständlichen Teil der Werbung nicht enthalten, sondern finde sich an anderer Stelle der Umverpackung. § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV erlaube zwar die Darstellung der Wirkung des im Produkt enthaltenen pflanzlichen Sterols, nicht jedoch in den Aussagen, dass die FDA die cholesterinsenkenden Eigenschaften von pflanzlichen Sterolen anerkannt habe und über diese Wirkung zahlreiche wissenschaftliche Studien erstellt worden seien. Außerdem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich bei nur teilweise berechtigter Abmahnung nur ein teilweiser Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergebe.

Der Kläger beantragt im Rahmen seiner Berufung,

1. das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel E. Kapseln mit dem Hinweis

"Pflanzliche Sterole sind Naturstoffe, die von der FDA (Food and Drug Administration - USA) anerkannte cholesterinsenkende Eigenschaften besitzen und über die zahlreiche wissenschaftliche Studien erstellt wurden.

zu bewerben, sofern dies geschieht, wie aus der Umverpackung gemäß Anlage K 2 ersichtlich;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 69,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hierzu,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das landgerichtliche Urteil. Zu ihrer eigenen Berufung vertritt sie die Auffassung, das Landgericht habe den diätetischen Ernährungszweck von Sterolen verkannt.

Insoweit beantragt sie,

das landgerichtliche Urteil aufzugeben, soweit den Klageanträgen stattgegeben worden sei, und insoweit Abweisung der Klage.

Hierzu beantragt der Kläger,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Insoweit verteidigt er das landgerichtliche Urteil.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 19. Dezember 2006 Bezug genommen.

B.

I. Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

1. Der Kläger kann von der Beklagten nicht verlangen, E. Kapseln nicht als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in Verkehr zu bringen oder als solches zu bewerben.

a) Die Beurteilung dieses in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung maßgebenden Recht (vgl. BGH GRUR 2005, 353 [354] - Testamentsvollstreckung durch Banken m. w. N.). Es sind daher nunmehr die Bestimmungen des am 7. September 2005 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts vom 1. September 2005 (BGBl. I, 2618) einschließlich des darin enthaltenen Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) anzuwenden (vgl. Senat GRUR-RR 2006, 139 [141] - MobilPlus-Kapseln m. w. N.). Gleiches gilt für die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 31. März 2004, S. 34), die gemäß ihrem Art. 3 Abs. 1 bis zum 30. Oktober 2005 umzusetzen war.

b) Der Unterlassungsanspruch kann nicht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB darauf gestützt werden, dass das Mittel die Voraussetzungen des § 1 Abs. 4a DiätV nicht erfülle. E. Kapseln sind ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) im Sinne dieser Vorschrift. Die Diätverordnung ist auch nach dem Wegfall des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes, auf Grund dessen sie erlassen worden war, anzuwenden, weil es auf den Bestand ordnungsgemäß erlassener Rechtsverordnungen grundsätzlich ohne Einfluss ist, wenn die Ermächtigungsgrundlage nachträglich entfällt (vgl. BVerfGE 107, 218 [232 f.] m. w. N.).

aa) Bei E. Kapseln handelt es sich um ein Lebensmittel.

(1) Lebensmittel sind gemäß § 2 Abs. 2 LFGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. EG Nr. L 31 S. 1) alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Davon sind jedoch gemäß Art. 2 Abs. 3 lit. d der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Arzneimittel ausgenommen.

Der Arzneimittelbegriff ist durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG neu definiert worden. Nach deren Art. 1 Nr. 1 lit. b sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive Merkmale des Produkts ab. Mit dieser Begriffsbestimmung ist nunmehr von einem einheitlichen europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gem. Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform im Sinne des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 2006 - I ZR 24/03 - Arzneimittelwerbung im Internet, Tz. 33 m. w. N.).

(2) Danach ist das streitgegenständliche Produkt ein Lebensmittel und kein Arzneimittel.

aaa) Es ist ein Erzeugnis, das dazu bestimmt ist, dass es von Menschen aufgenommen wird, und erfüllt damit die Grundanforderung an Lebensmittel.

bbb) Es scheidet aus dem Bereich der Lebensmittel nicht deshalb aus, weil es ein Arzneimittel wäre. Insbesondere kann nicht von einer pharmakologischen Wirkung des Produkts ausgegangen werden.

Eine pharmakologische Wirkung liegt vor, wenn die Wirkungen eines Produkts über dasjenige hinausgehen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst wird (vgl. BGH GRUR 2002, 910 [914] - Muskelaufbaupräparate; insoweit unergiebig EuGH WRP 2005, 863 [871] Tz. 46 - 54 - HLH Warenvertrieb, dazu Doepner/Hüttebräucker WRP 2005, 1195 [1201 f.] und Meyer/Reinhart WRP 2005, 1437 [1443]; unklar Gröning, WRP 2005, 709 [711]).

Derartige über diejenigen der Nahrungsaufnahme hinausgehende Wirkungen kommen dem angegriffenen Produkt nicht zu. Pflanzliche Sterole finden sich in Lebensmitteln wie Pflanzenölen. Werden solche Lebensmittel verzehrt, so entfalten die darin enthaltenen Sterole dieselbe Wirkung - wenn auch, ihrer geringeren Konzentration entsprechend, in geringerem Maße - wie die im angegriffenen Produkt enthaltenen. Zudem gibt es mit den Produktreihen X. und Y. Lebensmittel, die auf Grund der ihnen nachträglich zugesetzten pflanzlichen Sterole auch im Ausmaß dieselbe Wirkung haben wie das angegriffene Produkt. Die Wirkung, die mit der Aufnahme des angegriffenen Produkts ausgelöst wird, bleibt daher weder qualitativ noch quantitativ hinter derjenigen zurück, die mit dem Verzehr jener Lebensmittel einhergeht. Da diese Wirkung bei Lebensmitteln ebenfalls auftritt, kann sie keine pharmakologische in dem Sinn sein, dass sie Arzneimitteln von Lebensmitteln unterscheiden würde.

bb) E. Kapseln dienen der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung weder eine Modifizierung der normalen Ernährung noch andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung ausreichen (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV).

(1) Das angegriffene Mittel deckt einen zur Reduzierung eines überhöhten Cholesterinspiegels bestehenden und deshalb medizinisch bedingten Bedarf.

Dabei handelt es sich auch um einen Nährstoffbedarf. Der Begriff des Nährstoffs kann nicht in dem vom Kläger vorgetragenen restriktiven Sinn verstanden werden. Eine Einwirkung auf die Resorption von in gewöhnlichen Lebensmitteln enthaltenen Nährstoffen wie Cholesterin ist in § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ausdrücklich als Ziel bilanzierter Diäten angeführt; dem kann nicht entnommen werden, dass damit nur die Erhöhung der Resorptionsrate gemeint und deren Verringerung ausgeschlossen sein sollte. Die Wirkungsweise von Inhaltsstoffen in Lebensmitteln ist vielfältig und bei Weitem noch nicht in jedem Fall im Einzelnen bekannt. So erscheint es nicht nur möglich, sondern nach dem, was dem regelmäßig mit Fragen des Lebensmittel- und Arzneimittelrechts befassten Senat bekannt ist, sogar nahe liegend, dass es unter den in Lebensmittel enthaltenen Stoffen solche gibt, deren Eigenschaft, im Körper unerwünschte Stoffe zu neutralisieren, umzuwandeln oder zur Ausscheidung zubringen, es rechtfertigt, sie als Nährstoffe anzusehen. Derartige Wirkungen werden beispielsweise den unter dem Begriff der Antioxidantien zusammengefassten Stoffen zugeschrieben. Für die Einordnung eines Stoffes kann es keine Rolle spielen, ob er seine Inhibitorenwirkung erst nach seiner Resorption im Darm, etwa in den Zellen, entfaltet, oder ob er bereits vor der Resorption wirkt. Daher kann weder eine "negative" Wirkung eines Stoffs in dem Sinne, dass er andere, unerwünschte Stoffe an deren Wirkung hindert, noch der Ort im Körper, an dem er diese Wirkung entfaltet, für die Einstufung eines diesen Stoff enthaltenden Mittels ausschlaggebend sein. Ausschlaggebend kann auch nicht sein, dass Sterole chemisch unverändert wieder ausgeschieden werden; entscheidend ist vielmehr, dass sie - wie Ballaststoffe - eine ernährungsbezogene Wirkung im Darm entfalten.

(2) Eine Modifizierung der normalen Ernährung vermag den Bedarf an pflanzlichen Sterolen ebenso wenig zu decken wie andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung.

Auch der Kläger geht davon aus, dass als Alternative zu E. Kapseln nur die Produkte der Marken X. und Y. in Betracht kommen. Diese sind keine Lebensmittel für eine besondere Ernährung, also keine diätetischen Lebensmittel (vgl. § 1 Abs. 1 DiätV). Sie dürfen jedoch wegen ihres Sterol- oder Stanolesterzusatzes nur auf Grund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden, können dementsprechend von diesen Unternehmen wieder vom Markt genommen werden und stehen dann den Patienten nicht mehr zur Verfügung. Darin unterscheiden sie sich von gewöhnlichen Lebensmitteln, die herstellerunabhängig auf dem Markt verfügbar sind, und können deshalb nicht als Bestandteil normaler Ernährung im Sinne des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV angesehen werden.

cc) Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob das Mittel B. den streitgegenständlichen E. Kapseln entspricht und ob dieses Mittel in Griechenland als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke verkehrsfähig ist.

c) Das mit dem Klageantrag I. 1. und der klägerischen Berufung verfolgte Verkehrsverbot für das Mittel E. Kapseln kann auch nicht darauf gestützt werden, dass das Mittel nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe (Zusatzstoffe i. S. d. Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes) enthalte.

aa) Lebensmittel-Zusatzstoffe sind gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stehen ihnen gleich Stoffe mit oder ohne Nährwert, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Von der Gleichstellung ausgenommen sind gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2. Halbsatz LFGB Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden.

bb) Danach sind die Sterole in E. Kapseln weder Lebensmittel-Zusatzstoffe noch diesen gleichgestellt.

Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass sie dem angegriffenen Produkt zugesetzt würden. Unstreitig rührt ihre hohe Konzentration nicht davon her, dass dem Öl der Kapseln Sterole aus anderen Quellen zugesetzt worden wären, sondern aus einer physikalischen Behandlung von Mais-, Soja- und Rapsöl. Der Inhalt der Kapseln stellt daher lediglich ein Konzentrat aus diesen Ölen dar.

Zudem erfolgt die Anreicherung mit Sterolen im streitgegenständlichen Produkt nicht aus technologischen, sondern aus diätetischen Gründen. Auch aus diesem Grund scheiden sie als Lebensmittel-Zusatzstoff aus.

Eine Gleichstellung der Sterole mit Lebensmittel-Zusatzstoffen scheidet gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2. Halbsatz LFGB aus, weil ihre Verwendung wegen ihres Nährstoffcharakters (s. o. b] bb] [1]) erfolgt.

d) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann auch nicht darauf gestützt werden, dass das Mittel der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (ABl. EG Nr. L 43 S. 1) unterläge und die danach erforderliche Genehmigung nicht besitze.

Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 findet diese Verordnung Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher - d. h. bis zu deren Inkrafttreten am 15. Mai 1997 - noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Produkte der streitgegenständlichen Art wurden aber bereits vor diesem Zeitpunkt im Handel in der Europäischen Union erhältlich. Die Verordnung (EG) Nr. 258/97 findet deshalb auf E. Kapseln keine Anwendung.

2. Der Kläger kann auch nicht den Ersatz von Abmahnkosten verlangen.

a) Der Senat teilt zwar die Auffassung des Landgerichts nicht, bei einer Abmahnung habe der Verletzer lediglich die Hälfte der Abmahnkosten zu tragen, wenn in der Abmahnung neben dem - aus der Sicht des Landgerichts - tatsächlich gegebenen Verstoß ein weiterer, nicht gegebener gerügt worden ist. Das folgt im Streitfall schon daraus, dass die vom Kläger geltend gemachten Kosten pauschaliert sind und deshalb bei einer auf den - aus der Sicht des Landgerichts - tatsächlich gegebenen Verstoß beschränkten Abmahnung in gleicher Höhe angefallen wären.

b) Im Streitfall besteht aber kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 2 UWG, weil die Abmahnung insgesamt nicht berechtigt war.

Auch nach dem zum Zeitpunkt der Handlungen, die der Kläger zum Anlass für seine Abmahnung vom 22. September 2004 genommen hatte, geltenden Recht, insbesondere nach dem Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz und der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 S. 85) war das angegriffene Produkt als Lebensmittel anzusehen. Danach war für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellte. Die Verkehrsauffassung knüpfte regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhing, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben (vgl. BGH, a. a. O., - Arzneimittelwerbung im Internet Tz. 32 m. w. N.). Angesichts des Umstands, dass es bereits zur Zeit der Abmahnung mit den Produkten der Marken X. und Y. Lebensmittel gab, die dieselbe Wirkung wie das angegriffene Produkt haben, konnte auch zu jener Zeit die objektive Zweckbestimmung des angegriffenen Produkts nur als solche eines Lebensmittels verstanden werden. Auch unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Zusatzstoffe bestanden keine Ansprüche, weil die Sterole im streitgegenständlichen Produkt auch vom Zusatzstoffbegriff des § 2 Abs. 1 LMBG ausgenommen waren, da sie wegen ihres Nährwerts verwendet werden (s. o. Ziff. 1. b] bb] [1]).

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Aussage in ihrer im Berufungsverfahren allein noch angegriffenen Form

Pflanzliche Sterole sind Naturstoffe, die von der FDA (Food and Drug Administration - USA) anerkannte cholesterinsenkende Eigenschaften besitzen und über die zahlreiche wissenschaftliche Studien erstellt wurden.

zulässig sei.

a) Diese Aussage verstößt nicht gegen § 12 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. LFGB, da sie keinen Hinweis auf eine ärztliche Empfehlung enthält.

aa) Das Verbot der Werbung mit ärztlichen Hinweisen beruht auf dem besonderen Vertrauen, das Ärzte genießen, weil ihr Interesse nach dem anerkannten Leitbild des Arztberufs ausschließlich auf die Heilung von Patienten ausgerichtet sein sollte. Einer Behörde im In- oder Ausland, die neben Individualinteressen der Patienten regelmäßig auch andere, im staatlichen Interesse liegende - etwa fiskalische - Belange wahrnimmt, wird im Allgemeinen nicht dieselbe Art von Vertrauen entgegengebracht wie Ärzten.

Das zeigt auch der Vergleich mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG. Nach dieser Vorschrift darf für Arzneimittel nicht nur mit der Angabe nicht geworben werden, dass das Mittel ärztlich empfohlen werde, sondern auch nicht mit anderweitigen fachlichen Empfehlungen. Dem Fehlen des Verbots der Werbung mit anderweitigen fachlichen Empfehlungen in § 12 LFGB ist zu entnehmen, dass bei Lebensmitteln die Werbung mit Empfehlungen von Fachbehörden als solche nicht schlechthin verboten ist.

Die FDA kann deshalb für die Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB Ärzten nicht gleichgestellt werden.

bb) Soweit die angegriffene Äußerung auf wissenschaftliche Studien Bezug nimmt, fehlt es an einer Verwendung im Sinne einer Empfehlung und einem über die Erwähnung der Studien in der angegriffenen Aussage hinausgehenden Bezug zu einem ärztlichen Gutachten.

b) Die angegriffene Äußerung verstößt auch nicht gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, weil sich ihre Aussage nicht auf eine Krankheit bezieht. Der bloßen Erwähnung einer cholesterinsenkenden Wirkung ohne zusätzliche, einen bestimmten Krankheitsbezug herstellende Hinweise versteht der Verbraucher nicht dahin, durch den Verzehr dieses Lebensmittels könne er Krankheiten beseitigen, lindern oder verhüten (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2001, 64 [65] - Shiitake-Pilze).

Ob die der weiteren Aufmachung der Produktverpackung zu entnehmenden krankheitsbezogenen Hinweise unter dem Gesichtspunkt des § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 DiätV zulässig sind, ist für den Streitfall ohne Belang, weil diese anderen Hinweise nicht Streitgegenstand sind.

2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung auch wegen der angegriffenen Werbeaussage nicht zu. Da die Regelungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB im Zeitpunkt der Abmahnung als § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LMBG in sachlich identischer Weise galten, war die Abmahnung auch insoweit zu keiner Zeit berechtigt.

C.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

Ende der Entscheidung