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Zu Auskunfts- und Vergütungsansprüchen der GEMA gegen eine Werbeagentur im Hinblick auf die Benutzung von Musikwerken als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Werbeagentur, nämlich von (Fernseh-)Werbespots, die die Werbeagentur für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen).

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 29 U 3486/06

Verkündet am 16.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Lehner und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 03.05.2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Werbeagentur, begehrt im Wege einer negativen Feststellungsklage die Feststellung, dass die Beklagte, die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), nicht berechtigt ist, Auskunft und/oder Vergütung von der Klägerin zu verlangen für die Benutzung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Klägerin, nämlich Werbespots, die die Klägerin für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen).

Die Klägerin stellt im Auftrag ihrer Werbekunden Fernsehwerbespots her. Die darin enthaltene Musik lässt die Klägerin von Werbemusik-Komponisten komponieren. Sich selbst bewirbt die Klägerin im Wege der Referenzwerbung dergestalt, dass sie die für Dritte hergestellten Werbespots auf ihrer Website (www.h....de) zugänglich macht und so ihre Arbeitsergebnisse präsentiert.

Mit Schreiben vom 23.09.2002 (Anlage K 1) teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff "Nutzung von Werken des GEMA-Repertoire auf gewerblichen Websites zu Präsentationszwecken (www.h....de)" u.a. Folgendes mit:

"... wir haben Kenntnis davon, dass Sie Musikwerke des GEMA-Repertoires im Internet nutzen.

Wir bitten Sie, die von Ihnen genutzten Werke bei uns anzumelden.

Bitte senden Sie den ausgefüllten Meldebogen bis spätestens zum 08.10.2002 an uns zurück. Weiterhin bitten wir Sie um Beachtung des beigefügten Informationsblattes."

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, Auskunft und/oder Vergütung von der Klägerin zu verlangen für die Benutung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Klägerin, nämlich von Werbespots, die die Klägerin für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen).

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit am 03.05.2006 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Diese ist der Auffassung, das Landgericht verkenne den Umfang und die Grenzen des Rechtserwerbs aufgrund des GEMA-Berechtigungsvertrags (im Folgenden: BV) zu Lasten der Klägerin. Es habe die Feststellungsklage unter Verletzung der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 305 c Abs. 2 BGB, der §§ 9, 31 Abs. 5 UrhG und der Grundrechtsbestimmung des Art. 12 Abs. 1 GG zu Unrecht abgewiesen.

Aus welchen Gründen die hier in Streit stehende "Eigenwerbung mit der Eigenleistung" bzw. "Referenzwerbung" keine eigenständige Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 5 UrhG sei, sei dem Urteil des Landgerichts nicht zu entnehmen. Im Streitfall handele es sich nicht um die Frage, ob eine "neue" Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG vorliege, sondern es gehe um die anders gelagerte Frage, ob eine eigenständige Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 5 UrhG vorliege. Für den Streitfall sei das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 01.03.1990 - GRUR 1991, 599 - The Pink Panther Theme einschlägig. Das Oberlandesgericht Hamburg habe in zutreffender Auslegung des Berechtigungsvertrags bestätigt, dass die Verwendung eines (Musik-)Werkes in einer Werbesendung als eigenständige Nutzungsart anzusehen sei, wobei die Eigenwerbung nur ein Unterfall der Nutzungsart Werbung sei und die Nutzungsart "Eigenwerbung" im Berechtigungsvertrag nicht enthalten sei, weshalb die Rechte daran nicht auf die Beklagte übertragen würden. Hätte sich das Landgericht mit dieser Entscheidung befasst, so hätte es zu dem Ergebnis kommen müssen, dass das Recht der an einem Werbespot Beteiligten, diesen zur Eigenwerbung im Internet zugänglich zu machen, nicht anders behandelt werden könne als das Recht eines Senders, Eigenwerbung zu senden.

Bei der Auslegung des Berechtigungsvertrags nach §§ 133, 157 BGB komme es darauf an, wie er aus der Sicht des Urhebers zu verstehen sei. Der Urheber sei in der Regel kein ausgebildeter Jurist und auch kein ausgebildeter Kaufmann. Er werde die Regelung in § 1 Buchst. k BV so verstehen, dass ihm seine Rechte im Hinblick auf den Werbespot und dessen Sendung und damit zur Vervielfältigung und Zugänglichmachung verblieben. Entgegenstehendes könne er dem Berechtigungsvertrag nicht entnehmen. Darüber hinaus werde der Berechtigte (Urheber) in seiner Auffassung neuerdings bestärkt durch die Tatsache, dass die Beklagte hinsichtlich der selbständigen Nutzungsart "Ruftonmelodien (Klingeltöne)" eine deutliche zweistufige Aufspaltung der Rechte im Vertrag vorgenommen habe, indem sie unter § 1 Buchst. k BV eine Urhebervorbehalt aufgenommen habe.

Der Musikurheber, der einen Beitrag für einen Werbespot leiste, werde gerade durch diese Hinweise für seinen Bereich des Werbespots davon ausgehen, dass eben die in § 1 Buchst. h genannten Rechte der Vervielfältigung und der öffentlichen Zugänglichmachung nicht auf die Beklagte übertragen worden seien, weil dort eine entsprechende Regelung wie bei den Klingeltönen nicht getroffen worden sei.

Zu Unrecht meine das Landgericht, eine Verwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG liege nicht vor. Es ignoriere insbesondere die in der Klageschrift zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg vom 03.03.1994, ZUM 1994, 738 - DEA. Das Oberlandesgericht Hamburg habe eine Verwertungsgemeinschaft im Sinne von § 9 UrhG zwischen Werbekomponist und Textdichter angenommen. Das Landgericht hätte deshalb von einer Urheberverwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG ausgehen müssen mit der Folge, dass ein Beteiligter allein nicht wirksam seine Rechte ohne Einwilligung der anderen Beteiligten auf die Klägerin (richtig: Beklagte) übertragen könne.

Das Landgericht weise zu Unrecht den Vortrag der Klägerin zurück, die an einem Werbespot beteiligten Werbekomponisten würden aufgrund einer Branchenübung oder gewohnheitsrechtlich keine Vergütungsrechte für die in Rede stehenden Nutzungen geltend machen und deshalb auch nicht auf die Beklagte übertragen. Auch hier gehe das Landgericht nicht auf den Sachvortrag in der Klageschrift und die dort angebotenen Beweismittel ein. Jedenfalls bis zum vorliegenden Vorgang aus dem Jahr 2002 hätten weder Urheber noch die GEMA jemals Vergütungsansprüche für die Nutzung von Werbespots mit Musikbestandteilen zur Eigenwerbung von Werbeagenturen, Filmproduktionsgesellschaften oder sonstigen am Werbespot Beteiligten eingefordert oder erhoben. Das allein dürfte den vorgetragenen Sachverhalt der Branchenübung oder des daraus entstandenen Gewohnheitsrechts bestätigen.

Die Ansicht des Landgerichts, die Vergütungsforderung für die in Frage stehenden Nutzungen verstöße nicht gegen §§ 138, 242 BGB i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG, beruhe auf einer unrichtigen Anwendung und Interpretation des Art. 12 Abs. 1 GG. Auch hier habe sich das Landgericht mit den in der Klageschrift und in weiteren Schriftsätzen dargelegten Fragen, insbesondere mit dem Urteil des OLG München vom 14.10.1993 = WRP 1994, 265 - Grabstein-Abbil-dung - nicht hinreichend auseinandergesetzt. Dass auch Geldzahlungspflichten keineswegs immer im Verhältnis zu Art. 12 Abs. 1 GG einen bloßen Reflex darstellten, sondern durchaus als unmittelbare Belastung der Berufsfreiheit verstanden werden könnten, zeige beispielhaft das Urteil des Bundesarbeitsgerichts zur Transferentscheidung für Eishockeyspieler (BAGE 84, 344, 357). Tatsächlich reichten die in dem Berechtigungsvertrag in Kombination mit den sogenannten Tarifen der Beklagten getroffenen Regelungen weiter. Der Vergütungspflicht als Sanktion nachgeschaltet sei die Untersagung der Nutzung. Die Unterbindung der Eigenwerbung durch Untersagung der weiteren Nutzung lasse sich kaum als bloßer Reflex verstehen. Das Landgericht übersehe, dass der Berechtigungsvertrag einer Inhaltskontrolle über §§ 138, 242 BGB am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG unterliege. Dieser sei im Hinblick auf die sich gegenüberstehenden Grundrechte der am Gesamtwerk Beteiligten so auszulegen, dass diese die größtmögliche Geltung erlangten, ohne die Rechte der anderen Vertragspartner unangemessen einzuschränken. Bei der Abwägung sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Untersagung der Nutzung des Musikbeitrags die Eigenwerbung mit dem Spot gänzlich ausschließe. Angesichts dieser Folgen einer Untersagung erscheine es angemessen, wenn das Grundrecht des Musikurhebers aus Art. 14 Abs. 1 GG, dessen Gewicht innerhalb einer Werkverbindung bereits durch § 9 UrhG reduziert werde, in dem besonderen Fall der Eigenwerbung mit eigenen Leistungsergebnissen durch einen am Gesamtwerk Beteiligten gegenüber dessen Interesse an der ungehinderten Berufsausübung zurückstehen müsse.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 03.05.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts München I die Beklagte gemäß dem Klageantrag aus der Klageschrift vom 27.06.2005, dort Seite 2, zu verurteilen.

Der in Bezug genommene Klageantrag aus der Klageschrift vom 27.06.2005, Seite 2 lautet:

"Namens und im Auftrag der Klägerin erheben wir hiermit negative Feststellungsklage mit dem Antrag festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, Auskunft und/oder Vergütung von der Klägerin zu verlangen für die Benutzung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Klägerin, nämlich von Werbespots, die die Klägerin für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen)".

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, sie sei für Nutzungen von urheberrechtlich geschützten Musikwerken im Internet umfassend wahrnehmungsberechtigt. Sie habe daher Anspruch auf Auskunft und/oder Vergütung für die Verwertung von Musikwerken aus dem von ihr wahrgenommenen Repertoire als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Klägerin, mit denen diese im Internet Referenzwerbung betreibe.

Für die im gegenwärtigen Rechtsstreit relevanten Nutzungen ergebe sich die Rechtseinräumung aus § 1 Buchst. h BV. Unter diese Bestimmung sei auch das Übertragen auf einen Internet-Server ("Upload") und das Bereithalten zum Abruf von mit Musikwerken unterlegten Werbespots zum Zwecke der Referenzwerbung zu subsumieren, weil diese in Datenbanken eingebracht und elektronisch übermittelt würden. Damit sei die Beklagte insbesondere zur Wahrnehmung der Vervielfältigungsrechte und der Rechte der öffentlichen Zugänglichmachung berechtigt. Die somit gegebene Wahrnehmungsberechtigung der Beklagten werde auch nicht durch die Regelungen der § 1 Buchst. i und § 1 Buchst. k BV eingeschränkt. Die Befugnis, die Einwilligung zur Benutzung eines Werks (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft zu erteilen, werde von der Beklagten gemäß § 1 Buchst. k BV nicht wahrgenommen. Gegenstand der Rechtswahrnehmung der Beklagten gemäß § 1 Buchst. h BV seien aber alle sonstigen Verwertungsrechte. Dies gelte auch für die Nutzung von mit Musik unterlegten Werbespots. Dieses System der Zweistufigkeit des Nutzungsrechtserwerbs werde von der Beklagten seit langem konsequent verfolgt, weil es dem Zweck der Beklagten am nächsten komme, alle diejenigen Rechte kollektiv wahrzunehmen, deren individuelle Wahrnehmung durch den Urheber selbst nicht möglich sei oder für deren Verwertung der Urheber aufgrund seiner schwachen Verhandlungsposition keine angemessene Vergütung erzielen könne, während sonst die Befugnisse beim Urheber verblieben.

Aus dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 01.03.1990 (GRUR 1991, 599 - The Pink Panther Theme) ergebe sich, dass es sich bei "Werbung" durchaus um eine hinreichend klar abgrenzbare und wirtschaftlich-technisch einheitliche und selbständige Nutzungsart handele und dass dagegen "Eigenwerbung" keine eigenständige Nutzungsart sei, sondern lediglich ein Unterfall der Nutzungsart "Werbung". Daraus folge aber, dass zur wirksamen Rechtsübertragung eine ausdrückliche Nennung von "Eigenwerbung" im Berechtigungsvertrag der Beklagten nicht erforderlich sei. Ein Werbespot, der im Internet zu Zwecken der Eigenwerbung öffentlich zugänglich gemacht werde, sei daher nur ein unselbständiger Unterfall der Nutzungsart "Werbung", der nicht ausdrücklich im Berechtigungsvertrag zu nennen sei. Ganz abgesehen hiervon sei Zweck des Berechtigungsvertrags im Sinne des § 31 Abs. 5 UrhG die möglichst umfassende Übertragung von urheberrechtlichen Verwertungsrechten auf die Beklagte mit Ausnahme derjenigen Rechte, die ausdrücklich von der Rechtseinräumung ausgenommen seien.

Es sei falsch, im Rahmen der Prüfung, welche Rechte die Urheber mit Abschluss des Berechtigungsvertrags auf die Klägerin (richtig: Beklagte) übertragen hätten, darauf abzustellen, ob der Urheber ein ausgebildeter Jurist oder Kaufmann sei. Mutmaßungen der Klägerin, wie ein Urheber § 1 Buchst. k BV verstehe, müssten zurückgewiesen werden. Maßgeblich könne nur sein, dass sich der Wortlaut des Berechtigungsvertrags am Gesetz (§ 88 UrhG a. F.) orientiere. Ferner sei anzumerken, dass der Umfang der Rechtsübertragung im Berechtigungsvertrag nicht aus der Sicht des Urhebers zu ermitteln sei, sondern dass allgemein bei der Auslegung von Willenserklärungen der Empfängerhorizont maßgeblich sei.

Eine andere rechtliche Beurteilung ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass ein Werbespot regelmäßig das Ergebnis von urheberrechtlich relevanten Beiträgen mehrerer Beteiligter sei. Dies gelte ganz gleich, ob man vom Vorliegen einer Verwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG ausgehe oder nicht. Wenn man mit dem Landgericht das Vorliegen einer Verwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG ablehne, so könnten sich schon deswegen keine rechtlichen Konsequenzen hieraus ableiten lassen. Vielmehr habe ein Miturheber, der Mitglied bei der Klägerin (richtig: Beklagten) sei, mit Abschluss des Berechtigungsvertrags seine Verwertungsrechte an den bereits geschaffenen und zukünftig entstehenden urheberrechtlich geschützten Musikwerken umfassend auf die Beklagte zur treuhänderischen Wahrnehmung übertragen. Nähme man - wie die Klägerin - eine Verwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG an, so lägen dennoch die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der in einem Werbespot benutzten Musik mit Abschluss des Berechtigungsvertrags bei der Beklagten. Dies werde durch die Regelung in § 89 Abs. 3 UrhG bestätigt. Davon abgesehen sei Gegenstand einer verwertungsgemeinschaftlichen Bindung an Treu und Glauben im Sinne des § 9 UrhG lediglich die Einwilligung zur Verwertung der verbundenen Werke, nicht aber die vergütungsfreie Verwertung selbst. Weder die Urheber noch die Beklagte untersagten ihre Einwilligung zur Nutzung von Musikwerken im Rahmen der Referenzwerbung mit Werbespots im Internet. Sie forderten hierfür lediglich eine angemessene Vergütung. Diese werde die Klägerin der Beklagten nach Treu und Glauben nicht verweigern können. Um nichts anderes sei es in der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg vom 03.03.1994, ZUM 1994, 738 - DEA - gegangen. Streitig sei dort lediglich die Frage gewesen, ob ein Urheber (Textdichter) die Verwertung eines Musikwerkes durch einen anderen Urheber (Komponist) untersagen könne. Unstreitig sei hingegen gewesen, dass die im Falle der Verwertung genutzten Rechte bei der hiesigen Beklagten zu erwerben seien.

Zutreffend lehne das Landgericht die Begründetheit des Klageantrags auch unter dem Aspekt eines vermeintlich bestehenden Gewohnheitsrechts ab. Die dem entgegenstehende Argumen-tation enthalte einen Zirkelschluss. Dennoch solle die Behauptung der Klägerin nicht unwidersprochen bleiben. Es sei zu bestreiten, dass weder die Urheber noch die Beklagte "bis zu dem Vorgang aus dem Jahr 2002" jemals Vergütungsansprüche für die Nutzung von Werbespots mit Musikbestandteilen zur Eigenwerbung von Werbeagenturen, Filmproduktionsgesellschaften oder sonstigen am Werbespot Beteiligten eingefordert oder erhoben hätten. Selbst wenn dem so wäre, würde dies nicht beweisen, dass sich im Zeitraum vor dem Jahr 2002 ein entsprechendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte.

Das Landgericht habe einen verfassungswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG in dem angefochtenen Urteil zu Recht abgelehnt. Ein verfassungswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin könnte nur dann vorliegen, wenn jede für den Urheber angemessene Vergütung eine derart starke Beeinträchtigung des klägerischen Bedürfnisses nach Werbung für ihre Dienstleistungen bedeuten würde, dass der Klägerin nicht die geringste Vergütungszahlung zugemutet werden könnte, und es dem Urheber gleichzeitig zumutbar wäre, die hieraus folgende Beschränkung seines Eigentumsrechts gemäß Art. 14 GG hinzunehmen. Dies könnte allenfalls in Extremsituationen, etwa bei einer durch die Vergütungsforderung der Beklagten ausgelösten Existenzbedrohung der Klägerin, angenommen werden. Ein solcher Fall liege hier nicht vor.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 16.11.2006 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

1. Die negative Feststellungsklage der Klägerin ist im Hinblick auf die Berühmung der Beklagten gemäß Schreiben vom 23.09.2002 (Anlage K 1) zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin hat im Termin vom 16.11.2006 klargestellt - in diesem Sinn ist der Feststellungsantrag der Klägerin auszulegen -, dass es ihr mit dem in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Feststellungsantrag nur um Eigenwerbung mit solchen Werbespots geht, bei denen die (Musik-)urheber mit der Herstellung des jeweiligen Werbespots einverstanden sind, und nur um solche Eigenwerbung, mit der die genannten (Musik-)urheber ebenfalls einverstanden sind. Eine weitergehende Berühmung der Beklagten ist dem Schreiben vom 23.09.2002 (Anlage K 1) in Verbindung mit den Schriftsätzen der Beklagten im vorliegenden Verfahren (vgl. zum möglichen Wegfall des Feststellungsinteresses für eine negative Feststellungsklage durch Erklärungen des Beklagten während des gerichtlichen Verfahrens BGH WM 1968, 762, 763) auch nicht zu entnehmen. So hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 05.10.2005, S. 9 ausdrücklich ausgeführt, der Urheber entscheide selbst und allein über die Frage, ob ein Werbespot unter Benutzung von ihm geschaffener Musik zum Zwecke der Werbung für die den Kompositionsauftrag erteilende Agentur im Internet verwendet werden dürfe.

2. Die negative Feststellungsklage der Klägerin ist nicht begründet.

a) Die Beklagte ist im Hinblick auf die ihr durch § 1 des Berechtigungsvertrags, sei es in der Neufassung aufgrund der Beschlüsse der ordentlichen Mitgliederversammlung von 25./26.06.2002 (Anlage K 8), sei es in der Neufassung aufgrund der Beschlüsse der ordentlichen Mitgliederversammlung von 28./29.06.2005 (Anlage B 2, nach Bl. 124), übertragenen Rechte i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG berechtigt, nach § 242 BGB Auskunft und ggf. nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG bzw. nach § 97 Abs. 3 UrhG i.V.m. § 812 BGB im Wege der Lizenzanalogie (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 97, Rdn. 55, 61 ff., 88) Vergütung von der Klägerin zu verlangen für die Benutzung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil von Arbeitsergebnissen der Klägerin, nämlich von Werbespots, die die Klägerin für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt. Zugunsten der Beklagten besteht angesichts ihres umfassenden In- und Auslandsrepertoires eine tatsächliche Vermutung ihrer Wahrnehmungsbefugnis für die Aufführungsrechte an in- und ausländischer Tanz- und Unterhaltungsmusik sowie für die sogenannten mechanischen Rechte; die Vermutung erstreckt sich auch darauf, dass diese Werke urheberrechtlich geschützt sind; sie umfasst grundsätzlich auch Filmmusik (vgl. BGHZ 95, 274, 288 - GEMA-Vermutung II; BGH GRUR 1988, 296, 297 - GEMA-Vermutung IV). Zu Recht hat das Landgericht angenommen (UA S. 8), dass bei der inmitten stehenden Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen auf der Website der Klägerin jedenfalls das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (vgl. § 19a UrhG) des (Musik-) Werkes betroffen ist und dass dieses Recht der Beklagten aufgrund von § 1 Buchst. h BV zur Wahrnehmung übertragen wird.

Bei dem Berechtigungsvertrag handelt es sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH GRUR 2006, 319, 321 - Alpensinfonie; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 1201); derartige Bedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. BGH NJW 2001, 2165, 2166 m.w.N.); für die Auslegung des Umfangs einer Rechtseinräumung ist auch bei Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften der Zweckübertragungsgedanke maßgeblich (vgl. BGH GRUR 2000, 228, 229 - Musical-Gala m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist der Berechtigungsvertrag eindeutig dahingehend auszulegen, dass der Beklagten das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von (Musik-)werken durch Bereithalten von mit der betreffenden Musik unterlegten Werbespots auf der Website der Klägerin zum Zwecke der Eigenwerbung vom Berechtigten übertragen wird; für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist insoweit kein Raum. Denn nach dem Berechtigungsvertrag werden der Beklagten ausdrücklich folgende Rechte übertragen:

"h) ...

Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text) in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art einzubringen.

Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text), die in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art eingebracht sind, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln, einschließlich z.B. für mobile Internetnutzung und für Musiktauschsysteme.

..."

b) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der Vertragspartner der Beklagten werde die Regelung in § 1 Buchst. k BV ("Unberührt bleibt die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen) zu erteilen.") dahingehend verstehen, dass ihm seine Rechte im Hinblick auf den Werbespot und dessen Sendung, damit auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, verblieben. Allerdings fällt auch Eigenwerbung unter den Begriff "Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft" (vgl. OLG München ZUM 1997, 275, 278 f.). Eine Auslegung von § 1 Buchst. k BV unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Auslegungsgrundsätze sowie unter Berücksichtigung des übrigen Inhalts des Berechtigungsvertrags, insbesondere dessen § 1 Buchst. h, ergibt indes eindeutig, dass § 1 Buchst. k BV dem Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Werbespots vorbehält. Grund hierfür ist, dass die Entscheidung, ob ein Musikwerk für Werbezwecke verwendet wird, das Urheberpersönlichkeitsrecht tangiert, das der Beklagten nicht zur Wahrnehmung übertragen wird; hingegen sind, wenn der Urheber - wie dies bei dem dem Feststellungsantrag der hiesigen Klägerin zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall ist - die genannte urheberpersönlichkeitsrelevante Einwilligung zur Verbindung des Musikwerkes mit (Fremd- oder Eigen-)Werbung erteilt hat, die anschließenden Vervielfältigungs-, Verbreitungs- und/oder Wiedergabeakte urheberpersönlichkeitsrechtlich nicht mehr relevant (vgl. Ulbricht, CR 2006, 468, 473 sub I. 4. a), weshalb die betreffenden Rechte nach Maßgabe von § 1, insbesondere § 1 Buchst. h BV der Beklagten zur Wahrnehmung übertragen werden. An dieser Auslegung ändert sich nichts durch die Einfügung eines Absatzes 2 in § 1 Buchst. k ("Nicht vom Berechtigten werden der GEMA übertragen die Rechte zur Bearbeitung, Umgestaltung und/oder Kürzung eines Werkes der Tonkunst (mit oder ohne Text) zur Verwendung als Ruftonmelodie und/oder Freizeichenuntermalungsmelodie. Die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung in die Verwendung solcher Werkfassung im Einzelfall zu erteilen, bleibt unberührt. Es bleibt bei der Übertragung der in Ziff. 1 h) aufgeführten Nutzungsrechte an die GEMA") des Berechtigungsvertrags in der Neufassung aufgrund der Beschlüsse der ordentlichen Mitgliederversammlung vom 28.06./29.06.2005 (Anlage B 2, nach Bl. 124). Auch diese Klausel und der darin geregelte Vorbehalt der Rechtseinräumung beruhen auf urheberpersönlichkeitsrechtlichen Erwägungen.

c) Ohne Erfolg macht die Klägerin ferner geltend, bei der Verwendung eines Musikwerkes zur Eigenwerbung handele es sich um eine eigenständige Nutzungsart im Sinne von § 31 Abs. 5 UrhG, weshalb sich die Rechtseinräumung aufgrund des Berechtigungsvertrags hierauf nicht erstrecke. Im Hinblick auf die ausdrückliche vorstehend erörterte Regelung betreffend Werbespots in § 1 Buchst. k BV im Zusammenspiel mit § 1 Buchst. h BV führt auch die Berücksichtigung des Zweckübertragungsgedankens nicht zu einem Auslegungsergebnis in dem von der Klägerin gewünschten Sinn. Das in diesem Zusammenhang von der Klägerin herangezogene Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 01.03.1990 - 3 U 210/89 = GRUR 1991, 599 = Schulze, RzU OLGZ 315 m. Anm. Gernot Schulze betrifft einen Sachverhalt, der signifikant anders gelagert ist als der Sachverhalt im hiesigen Streitfall; es ging dort um das auf § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG gestützte Verbot, das Verlagswerk "The Pink Panther Theme" (von H. M.) bzw. Teile desselben in der von der Antragsgegnerin durch Rundfunk gesendeten Eigenwerbung ohne gesonderte Einwilligung seitens der Antragstellerin, die Inhaberin der Verlagsrechte an dem betreffenden Musikwerk war, zu benutzen, im Streitfall geht es hingegen, wie eingangs ausgeführt, nur um Eigenwerbung mit solchen (Fernseh-)Werbespots, bei der die (Musik-)urheber mit der Herstellung des jeweiligen Werbespots einverstanden sind, und nur um solche Eigenwerbung, mit der die genannten (Musik-)urheber ebenfalls einverstanden sind.

d) Auch aus § 1 Buchst. i BV, auf den die Klägerin sich in der Berufungsbegründung vom 07.07.2006 nicht ausdrücklich bezogen hat, folgt kein anderes Auslegungsergebnis. Allerdings erfolgt die Rechtsübertragung gemäß § 1 Buchst. h BV nach dessen Absatz 5 jeweils vorbehaltlich der Regelung nach § 1 Buchst. i BV. Dieser Vorbehalt kommt im Streitfall indes nicht zum Tragen. Nach § 1 Buchst. i Abs. 1 Satz 1 BV räumt der Berechtigte der Beklagten die Rechte zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Filmwerken oder jeder anderen Art von Aufnahmen auf Bildtonträger (das so genannte Filmherstellungsrecht) unter einer auflösenden Bedingung ein (vgl. BGH GRUR 2006, 319, 321 - Alpensinfonie). Die Bestimmung des § 1 Buchst. i Abs. 3 BV über die Einräumung der "Herstellungsrechte" für Fernsehproduktionen - im Streitfall geht es um von der Klägerin im Auftrag ihrer Werbekunden hergestellte Fernsehwerbespots (vgl. UA S. 4) - enthält dazu eine Sonderregelung (vgl. BGH GRUR 2006, 319, 321 - Alpensinfonie) und bezieht sich dementsprechend wie § 1 Buchst. i Absatz 1 Satz 1 BV nicht auf die Einräumung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung der hergestellten Werbefilme (Fernsehwerbespots) (vgl. BGH GRUR 2006, 319, 321 - Alpensinfonie). Insoweit hat es bei der Rechtsübertragung gemäß § 1 Buchst. h BV auf die Beklagte sein Bewenden.

Das Filmherstellungsrecht im vorstehend genannten Sinn ist hier im Übrigen nicht einschlägig; dieses Recht wird nur bei der Gestattung der Benutzung eines Musikwerkes im Rahmen der Herstellung des Films relevant (vgl. Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 88, Rdn. 10); nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass es sich es sich bei den (Fernseh-)werbespots, die die Klägerin im Auftrag ihrer Kunden hergestellt hat und mit denen sie auf ihrer Website im Wege der Referenzwerbung wirbt, um rechtmäßig hergestellte Werbefilme handelt. Die weiteren Auswertungsrechte, insbesondere das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des hergestellten, mit einem Musikwerk unterlegten Werbefilms, und sich daraus ableitende Vergütungsansprüche liegen jedoch infolge der Übertragung nach § 1 Buchst. h BV bei der Beklagten (vgl. Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 88, Rdn. 11 a.E.; Zurek, ZUM 1993, 168, 170).

e) Soweit die Klägerin rügt, dass das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen einer Verwertungsgemeinschaft im Sinne des § 9 UrhG verneint habe, hat die Klägerin hiermit jedenfalls im Ergebnis keinen Erfolg. Bei Filmwerken liegt, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, keine Werkverbindung zwischen den zur Filmherstellung benutzten schöpferischen Beiträgen vor; vielmehr räumen die beteiligten Urheber regelmäßig dem Filmhersteller Nutzungsrechte an den von ihnen geschaffenen Werken ein, weshalb der Komponist der Filmmusik Alleinurheber derselben ohne die Bindungen aus § 9 UrhG ist (vgl. Schricker/Katzenberger aaO Vor §§ 88 ff., Rdn. 64 m.w.N.). Selbst wenn man jedoch bei den von der Klägerin im Auftrag ihrer Kunden hergestellten (Fernseh-)werbespots eine Verwertungsgemeinschaft im Sinne der - dispositiven - Vorschrift des § 9 UrhG zwischen dem Komponisten der Filmmusik und den übrigen beteiligten Urhebern annähme (vgl. OLG Hamburg ZUM 1994, 738, 739), würde dies an der vorstehend erörterten Rechtsübertragung auf die Beklagte aufgrund des Berechtigungsvertrags nichts ändern (so im Ergebnis auch OLG Hamburg aaO). Die Verbindung zur gemeinsamen Verwertung hat keine dinglichen, sondern lediglich schuldrechtliche Konsequenzen (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 9, Rdn. 6); die Mitglieder einer Verwertungsgemeinschaft im Sinne von § 9 UrhG sind schuldrechtlich verpflichtet, aufeinander Rücksicht zu nehmen (vgl. Dreier/Schulze aaO § 9, Rdn. 1). An der dinglichen Berechtigung der Beklagten zur Wahrnehmung ihr aufgrund des Berechtigungsvertrags übertragener Auswertungsrechte ändert die Verbindung zur gemeinsamen Verwertung im Sinne des § 9 UrhG nichts (vgl. Zurek, ZUM 1993, 168, 172), sofern nicht der Berechtigungsvertrag rechtzeitig ganz gekündigt wird (vgl. §§ 10, 11 BV).

f) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin des Weiteren darauf, die an einem Werbespot beteiligten Werbekomponisten würden aufgrund einer Branchenübung, die zu Gewohnheitsrecht erstarkt sei, keine Vergütungsansprüche für die in Rede stehenden Nutzungen geltend machen, weshalb auch der Beklagten keine Vergütungsansprüche zustünden. Im Hinblick auf die vorstehend erörterte Übertragung der Auswertungsrechte auf die Beklagte (vgl. § 1 Buchst. h des Berechtigungsvertrags) ist für eine Vergütungsverzichtsvereinbarung zwischen dem (Musik-)Urheber und der Klägerin, auf die sich die Klägerin im Hinblick auf § 32 Abs. 3 UrhG ohnehin nicht ohne Weiteres berufen könnte, kein Raum. Im Übrigen sind die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht hinreichend dargetan. Gewohnheitsrecht setzt eine dauerhafte tatsächliche Übung in der Rechtsgemeinschaft voraus; diese muss allgemein sein und auf der Rechtsüberzeugung der Rechtsgemeinschaft beruhen (vgl. Rüthers, Rechtstheorie, 2. Aufl., Rdn. 233 m.w.N.). Bei der Eigenwerbung auf einer Website mit Werbespots, die im Wege des so genannten Streaming angehört werden können, handelt es sich um eine - wegen der technischen Voraussetzungen - relativ neuartige Form der Werbung, weshalb schon eine hinreichend lange Dauer, die Voraussetzung für die Entstehung von Gewohnheitsrecht ist, nicht bejaht werden kann. Die Erhebung der in der Klageschrift vom 27.06.2005, S. 16 angebotenen Beweise zum Beweis dafür, dass ein solcher Vergütungsanspruch gewohnheitsrechtlich nicht erhoben werde, ist aus den vorstehend genannten Gründen entbehrlich.

g) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch auf den Beschluss der Mitgliederversammlung 2006 der Beklagten betreffend Eigenpräsentation von GEMA-Mitgliedern über ihre persönliche Website durch kostenloses Streaming (Anlage K 11, nach Bl. 128). Dieser Beschluss, mit dem eine bis 31.12.2007 befristete Regelung getroffen wird, betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt, nämlich nur die Eigenpräsentation von Mitgliedern der Beklagten auf persönlichen Websites, soweit eigene Werke oder Werkteile des betreffenden Mitglieds präsentiert werden. Eine solche Fallkonstellation liegt bei der Eigenwerbung der Klägerin auf ihrer Website nicht vor; die Klägerin ist nicht Mitglied der Beklagten, die Klägerin präsentiert auf dieser - geschäftlichen - Website auch nicht eigene Musikwerke.

h) Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG verneint hat. Es verstößt nicht gegen Art 12 Abs.1 GG, dass die Klägerin die von ihr im Auftrag ihrer Kunden hergestellten, mit Musikwerken unterlegten (Fernseh-)Werbespots nicht ohne ggf. an die Beklagte zu zahlende Vergütung zur Eigenwerbung auf ihrer Website nutzen darf. Allerdings umfasst die Berufsfreiheit auch das Recht zur Außendarstellung und Werbung mit eigenen Leistungen (vgl. Senat GRUR-RR 2003, 117, 118 m.w.N.; Senat WRP 1994, 265, 266). Indes handelt es sich bei den Regelungen des Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes und des Urheberrechtsgesetzes, die im Zusammenspiel mit dem Berechtigungsvertrag die geltend gemachten Ansprüche der Beklagten auf Auskunft und ggf. Vergütung legitimieren, nicht um Berufsausübungsregelungen (vgl. BVerfGE 31, 255, 265 - Tonbandvervielfältigungen). Die genannten Regelungen beziehen sich nicht auf die berufliche Tätigkeit der Klägerin als Werbeagentur und haben diese Tätigkeit auch nicht unmittelbar zum Regelungsgegenstand; es handelt sich vielmehr um interessenausgleichende Normen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 31, 255, 265 - Tonbandvervielfältigungen). Außerdem wäre eine etwaige Berufsausübungsregelung, die mit den Auskunfts- und ggf. Vergütungsansprüchen der Beklagten bzw. mit dem angefochtenen Urteil des Landgerichts verbunden ist, im Hinblick auf die ebenfalls verfassungsrechtlich nach Art. 14 GG geschützten Belange der (Musik-)Urheber in Gestalt der Befugnis zur wirtschaftlichen Verwertung ihrer urheberrechtlich geschützten geistigen Leistungen (vgl. BVerfG ZUM 1999, 633, 636 - Heidemörder) gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Beklagten ggf. zu fordernde (vgl. Anlagen K 2, K 7, Vergütungssätze VR-W1 für die Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires in Websites zu Präsentationszwecken, je unter II.) Vergütung "erdrosselnde Wirkung" gegenüber der Klägerin hätte oder sonst unangemessen wäre, bestehen nicht. Der Klägerin ist es nicht verboten, Eigenwerbung mit von ihr im Auftrag von Kunden hergestellten, mit Musikwerken unterlegten (Fernseh-) Werbespots auf ihrer Website zu betreiben; sie ist nur daran gehindert, dies vergütungsfrei zu tun, wenn sie dabei Musikwerke des GEMA-Repertoires öffentlich zugänglich macht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung