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Aktenzeichen: 29 U 3500/08

Verkündet am 15.01.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht sowie Richter am Oberlandesgericht und Richter am Oberlandesgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.05.2008 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin in der Hauptsache in Bezug auf Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils sowie hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Dem Verfahren liegt eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit der Parteien auf dem Gebiet der Preisbestimmung für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken zugrunde.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein pharmazeutisches Unternehmen, das sich auf den Re- und Parallelimport von europäischen Arzneimitteln nach Deutschland und Österreich spezialisiert hat.

Mit Angebotsschreiben vom 25.07.2008 (Anl. K 1) und 13.02.2008 (Anl. K 9) bewarb die Beklagte gegenüber Apotheken das verschreibungspflichtige Arzneimittel "D." zu "Sonderpreisen", die weit unter dem in der Lauertaxe angegebenen "normalen" Herstellerabgabepreis (in den Schreiben gemäß Anlagen K 1 und K 9 jeweils in der Spalte "AEK" angegeben) lagen. Die Restlaufzeiten der beworbenen Arzneimittelprodukte bewegten sich zwischen etwas mehr als einem Monat und knapp 4,5 Monaten.

In diesem Vorgehen sieht der Kläger einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) sowie des Heilmittelwerbegesetzes (HWG).

Dem Klageantrag des Klägers folgend verkündete das Landgericht am 14.05.2008 folgendes Urteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, verschreibungspflichtige Arzneimittel Apotheken mit erheblichen Preisnachlässen gegenüber dem gesetzlich vorgeschriebenen einheitlichen Herstellerabgabepreis anzubieten, wenn dies geschieht wie in dem nachfolgend eingelichteten Schreiben vom 25.07.2007:

[es folgt eine Wiedergabe der Anlage K 1, UA S. 3]

und/oder

gemäß dem zuvor eingelichteten Schreiben vom 25.07.2007 Arzneimittel mit erheblichen Preisnachlässen gegenüber dem gesetzlich vorgeschriebenen einheitlichen Herstellerabgabepreis an Apotheken abzugeben.

II. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger € 189,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.10.2007 zu bezahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV. [Vorläufige Vollstreckbarkeit]

Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus:

Mit dem streitgegenständlichen Verkaufsangebot gemäß Anl. K 1 verstoße die Beklagte gegen ihre in § 78 Abs. 3 AMG normierte Verpflichtung, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. Dies löse den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des § 8 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG aus.

Preisnachlässe - wie die von der Beklagten angekündigten "Sonderpreise" gemäß Anl. K 1 - fänden in § 78 Abs. 3 AMG keine Stütze. Hiernach dürften pharmazeutische Unternehmen Rabatte auf ihren Abgabepreis nur Kostenträgern (den Krankenkassen) gewähren, nicht jedoch Apotheken. Hierdurch werde sichergestellt, dass Apotheken ihre Produkte nicht unter dem Herstellerabgabepreis bezögen, ohne diese Preisvorteile an die Kostenträger oder den Endabnehmer weitergeben zu müssen.

Diese gesetzgeberische Wertung gelte auch bei kurzer Restlaufzeit eines vom Hersteller an die Apotheke auszuliefernden Arzneimittels. Eine Ausnahme für diesen Fall sehe das AMG nicht vor. Die Billigung von "Sonderpreisen" der streitgegenständlichen Art führte zur arzneimittelrechtlichen Zulässigkeit einer Vielzahl ähnlich gelagerter, gleichwohl inhaltlich nicht näher bestimmbarer Ausnahmetatbestände und bewirkte, dass das Rabattverbot des § 78 Abs. 3 AMG in der Praxis leerliefe.

Auf die Frage, ob das angegriffene Verhalten der Beklagten auch gegen die Vorschriften des HWG verstoße, komme es für die Entscheidung des Rechtsstreits aus den vorstehenden Gründen nicht an.

Der Anspruch des Klägers auf Erstattung außergerichtlicher Kosten im Umfang von Ziffer II. des Urteils beruhe auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Ihrer Auffassung nach habe das Landgericht verkannt, dass das Rabattverbot des § 78 Abs. 3 AMG lediglich auf ordnungsgemäße Ware Anwendung finde und nicht eingreife, wenn wie im Streitfall ein vom angesprochenen Verkehr aufgrund seiner kurzen Restlaufzeit als mangelhaft empfundenes Arzneimittel zum Kaufangeboten werde. Mit der Einführung der Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, die Gewährung von Sonderpreisen, die ihren Grund ausschließlich in objektiven Eigenschaften des angebotenen Arzneimittels hätten, zu untersagen. Das Rabattverbot des § 78 Abs. 3 AMG gelte mithin nur für verkehrsfähige und mangelfreie Ware. Eine solche liege dem Streitfall allerdings nicht zugrunde, da der Verkehr ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, das kurz vor dem Verfalldatum stehe, als mangelhaft empfinde und als in nur noch sehr eingeschränktem Umfang verkehrsfähig ansehe.

Das Landgericht habe auch fehlerhaft den Umstand, dass das streitgegenständliche Arzneimittel wegen seiner nur noch kurzen Restlaufzeit nicht mehr auf dem Markt absetzbar sei, dem streitigen Sachverhalt im angegriffenen Urteil zugeordnet, obwohl dieses Vorbringen der Beklagten nicht in erheblicher Weise vom Kläger bestritten worden sei.

Ferner seien die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil insoweit unvollständig, als der Vortrag der Beklagten zur Regelverfallszeit des streitgegenständlichen Arzneimittels "D." in der angegriffenen Entscheidung keine Erwähnung gefunden habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 14.05.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene landgerichtliche Urteil. Der von der Beklagten beworbene "Sonderpreis" für kurz vor Ablauf des Verfalldatums stehende verschreibungspflichtige Arzneimittel unterfalle dem Regelungsgehalt des in § 78 Abs. 3 AMG normierten Rabattverbotes. Es bestehe keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke im Gesetz. Der Gesetzgeber räume - seinem Willen, ein umfassendes Rabattverbot zu erlassen, um einheitliche Abgabepreise sicherzustellen, entsprechend - dem pharmazeutischen Unternehmen nur in den besonders gelagerten und abschließend geregelten Fällen des § 1 Abs. 3 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) die Möglichkeit einer flexiblen Preisgestaltung ein.

Die gegen die Darstellung des Tatsachenvortrags der Parteien im Ersturteil vorgebrachten Einwände der Beklagten seien mangels Erheblichkeit der behaupteten Rechtsverletzung für die angegriffene Entscheidung nicht geeignet, der Berufung der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 15.01.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Vorweg ist anzumerken, dass der Senat an die Entscheidung des Gesetzgebers zur Sicherstellung eines einheitlichen Abgabepreises in § 78 Abs. 3 AMG gebunden ist und über die nach rechtspolitischen Gesichtspunkten zu beurteilende Frage eines Rabattverbots für Arzneimittel mit kurzer Restlaufzeit nicht zu befinden hatte.

Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht im streitgegenständlichen Verkaufsangebot der Beklagten gemäß Anl. K 1 ohne Rechtsfehler einen den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründenden Verstoß gegen die Preisbindungsvorschrift des § 78 Abs. 3 AMG gesehen. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist zum Berufungsvorbringen der Beklagten Folgendes auszuführen:

1.

§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG bestimmt, dass für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind (hierzu zählt das streitgegenständliche Arzneimittel "D.", da verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht von der Apothekenpflicht befreit werden können, vgl. Rehmann, AMG 1999, § 45 Rn. 1, s. auch § 43 i.V.m. § 44 Abs. 1, Abs. 2 AMG), ein einheitlicher Abgabepreis zu gewährleisten ist. Pharmazeutische Unternehmer wie die Beklagte haben gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1,1. Halbsatz AMG für Arzneimittel im Sinne von § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG - für die, wie im Streitfall gegeben, nach der AMPreisV Preise und Preisspannen bestimmt sind - einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen.

Lediglich in Ausnahmefällen (vgl. § 1 Abs. 3 der AMPreisV) sieht das Gesetz keine Preisbindung im Sinne von § 78 AMG vor.

Unstreitig unterschreiten die "Sonderpreise" im streitgegenständlichen Verkaufsangebot der Beklagten gemäß Anl. K 1 den in der Lauertaxe angegebenen Herstellerabgabepreis (in Anl. K 1 in der Spalte "AEK" aufgeführt) erheblich, was dazu führt, dass durch das angegriffene Verhalten der Beklagten in Widerspruch zu § 78 Abs. 3 AMG ein einheitlicher Händlerabgabepreis gerade nicht sichergestellt ist.

2.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Rabattverbot des § 78 Abs. 3 AMG finde im Streitfall keine Anwendung, weil dieses nicht für vom Verkehr aufgrund nur noch geringer Restlaufzeit als mangelhaft empfundene Arzneimittel gelte mit der Folge, dass es der Beklagten unbenommen sei, das Medikament "D." wie geschehen mit "Sonderpreisen" auf dem Markt anzubieten.

Einer der ausdrücklich gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vom Rabattverbot des § 78 Abs. 3 AMG liegt dem Streitfall nicht zugrunde.

Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass § 78 Abs. 3 AMG nur auf Arzneimittel, die noch über eine längere Laufzeit als dem streitgegenständlichen Angebotsschreiben gemäß Anl. K 1 zugrunde liegend verfügten, Anwendung finde. Eine solche Auslegung lässt sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 78 Abs. 3 AMG nicht ableiten.

Den Rechtsstandpunkt der Beklagten, Fälle des Vertriebs von vom Verkehr als mangelhaft und minderwertig empfundenen und daher nicht oder nur noch eingeschränkt verkehrsfähigen Arzneimitteln seien von § 78 Abs. 3 AMG nicht erfasst, teilt der Senat nicht. Dass der Gesetzgeber solche Arzneimittel vom Rabattverbot ausnehmen wollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien gerade nicht entnehmen. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf den vom Kläger als Anl. K 7 vorgelegten Bericht des Ausschusses des Deutschen Bundestages für Gesundheit, BT-Drs. 16/4247, S. 65, zur Neuregelung von § 78 Abs. 3 AMG, in dem es auszugsweise lautet:

"Zu Artikel 30 Nr. 5 (§ 78 Abs. 3 AMG)

... Ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ist für alle Arzneimittel zu gewährleisten, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die in der Arzneimittelpreisverordnung festgelegt sind, ein einheitlicher, bei der Abgabe verbindlicher Apothekenabgabepreis. Pharmazeutische Unternehmer dürfen Rabatte auf ihren Abgabepreis nur an die Kostenträger gewähren, nicht aber an die Handelsstufen. ..."

sowie auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung (AVWG, BT-Drs. 16/194, S. 11, vgl. Anl. K 8):

"Zu Artikel 2 (Änderung des Heilmittelwerbegesetzes)

Durch die Neuregelung wird die Möglichkeit der Gewährung von Zuwendungen für apothekenpflichtige Arzneimittel ausgeschlossen. ... Zuwendungen im Sinne der Vorschrift sind ... auch andere Formen geldwerter Zuwendungen. ... Hierdurch wurde im Ergebnis der einheitliche Herstellerabgabepreis unterschritten, ohne dass diese Preisvorteile an die Endverbraucher und die Kostenträger weitergeleitet worden sind. Damit wurde der Regelungszweck der Arzneimittelpreisverordnung unterlaufen, da die Apotheken höhere Handelszuschläge erreichten, als ihnen nach den Regelungen dieser Verordnung zugestanden hätten ..."

Vor diesem Hintergrund bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme der Beklagten, der Gesetzgeber habe kurz vor dem Verfalldatum stehende verschreibungspflichtige Arzneimittel vom Geltungsbereich des § 78 Abs. 3 AMG ausnehmen wollen. Die Nichtanwendung des § 78 Abs. 3 AMG im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten auf Fälle vermeintlich eingeschränkter Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels wegen kurzer Restlaufzeit führte zudem zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit in Richtung auf den Anwendungsbereich dieser Norm.

Der gegenteiligen Rechtsauffassung des Landgerichts Hamburg in seinem Urteil vom 11.03.2008 - 312 O 720/07 (vgl. Anl. B 5) vermag sich der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht anzuschließen.

3.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen unter II. 1. konnte für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob das angegriffene Verkaufsangebot der Beklagten auch in wettbewerbswidriger Weise gegen das Werbeverbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a, Satz 2 HWG verstieß.

4.

Die gegen die Darstellung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im angegriffenen Urteil erhobenen Rügen waren nicht geeignet, der Berufung der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen. Dem Berufungsvorbringen der Beklagten ist nämlich nicht zu entnehmen, dass das Ersturteil auf der geltend gemachten Rechtsverletzung beruhte (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO).

5.

Gegen die - der Rechtslage entsprechende - Verurteilung zur Erstattung der dem Kläger entstandenen vorgerichtlichen Kosten (Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils) hat die Beklagte in der Berufungsinstanz keine spezifizierten Einwendungen erhoben. Weitere Anmerkungen hierzu sind daher hierzu nicht veranlasst.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

Ende der Entscheidung