Judicialis Rechtsprechung

1. Im gegenwärtigen Zeitpunkt (Oktober 2001) kann nicht (mehr) davon ausgegangen werden, dass das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf das Vorhandensein einer Sim-Lock-Sperre auf der Verpackung eines Pre-Paid-Mobiltelefons hinsichtlich dessen Verwendbarkeit Fehlvorstellungen auslöst.

2. Beruht der (unterstellte) irreführende Gehalt einer Werbung auf einem einmaligen Versehen, so liegt kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 29 U 3930/01

Verkündet am 18. Oktober 2001

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Wörle und die Richter am Oberlandesgericht Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 31.5.2001 - 17 HKO 21 87/01 - geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen einer nach Auffassung der Klägerin irreführenden Werbung der Beklagten.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) sind Anbieterinnen von Telekommunikations- und Internetdiensten; die Beklagte zu 1) bietet ihre Dienstleistungen und die zugehörigen Geräte u.a. in Ladengeschäften an. Die Beklagte zu 2) ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), die im Konzern der Beklagten zu 1) für Mobilfunk und insbesondere den Vertrieb von Mobilfunkgeräten zuständig ist.

Die Parteien und die weiteren Anbieter von Mobilfunkgeräten auf dem deutschen Markt bieten seit Anfang des Jahres 2000 sogenannte "Pre-paid-Mobiltelefone" an. Es handelt sich um Mobiltelefone, die mit einer Karte ausgerüstet sind, auf der neben den zur Nutzung des Telefons notwendigen Daten auch ein Geldguthaben von in der Regel 25,-- oder 50,-- DM "gespeichert" ist, das der Erwerber des Telefons "abtelefonieren" kann. Nach dem Verbrauch des Guthabens kann das Telefon nur nach einem "Wiederaufladen" der Karte mit einem neuen Guthaben (gegen Bezahlung) weiterbenutzt werden. Derartige Telefone werden von den Anbietern zu einem sehr günstigen, zumindest teilweise unter dem Selbstkostenpreis liegenden Preis angeboten; die tatsächlichen Kosten und ein Gewinn müssen über die erwähnten, immer wieder im Voraus zu bezahlenden Nutzungsgebühren "hereingeholt" werden. Um dies sicherzustellen, sind die Telefone mit einer Sperre ("SIM-LOCK") ausgerüstet, durch die der Erwerber des Telefons technisch an den Verkäufer des Telefons als Netzbetreiber gebunden ist; nur er kann die erwähnte Karte nach Verbrauch des gespeicherten Guthabens mit einem neuen Guthaben "aufladen". Erst nach Ablauf von zwei Jahren oder gegen Zahlung einer "Ablösesumme" in der Größenordnung von 200,-- DM wird die erwähnte Sperre aufgehoben. Auf diese Zusammenhänge weisen die Anbieter derartiger Telefone und auch die Beklagten in der Werbung für solche Telefone stets hin (Anlagen B 1 bis B 7); die Beklagte zu 2) benutzt in allen Werbemedien einen Hinweis mit etwa folgendem Wortlaut:

"Dieses Handy funktioniert nur mit der XtraCard. Wenn Sie das Handy mit einer anderen Telefonkarte nutzen möchten, einmalig 195,00 DM zahlen oder einfach 24 Monate warten und dann anrufen über: 01805-330180 (0,12 DM je angefangene 30 Sek. aus dem Festnetz der Deutschen Telekom)."

Am 15.12.2000 begab sich der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin zum Zweck eines Testkaufes in ein Ladengeschäft der Beklagten zu 1) in München. Nach der Behauptung der Klägerin wurden ihm dort auf seine Frage nach einem Pre-paid-Mobiltelefon ohne nähere Erläuterung und insbesondere ohne mündlichen Hinweis auf das Vorhandensein der SIM-LOCK-Sperre mehrere Packungen mit solchen Mobiltelefonen vorgelegt. Unter diesen befand sich auch eine Packung (Kopie: Anlage K 1), bei der der erwähnte Hinweis auf die Sperre durch einen Logistikzwecken dienenden Aufkleber teilweise abgedeckt war (Anlage K 1). Die Klägerin behauptet nicht, daß dies auch bei anderen Verpackungen der Fall gewesen wäre; sie hält dies vielmehr für unwahrscheinlich (Erklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.10.2001).

Die Klägerin hat geltend gemacht, das Verhalten der Beklagten sei irreführend, §§ 1, 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der Täuschung durch Verletzung einer Aufklärungspflicht. Insbesondere auch unter Berücksichtigung des Hinweises "Dual Band Handy 900/1800 MHZ" gehe der Verbraucher beim Erwerb eines Mobiltelefons in der streitigen Verpackung davon aus, daß er mit dem Telefon (nach Verbrauch des Startguthabens) in allen in Deutschland betriebenen Netzen telefonieren könne; da er tatsächlich an das Netz der Beklagten gebunden sei, werde er somit irregeführt. Die Wettbewerbswidrigkeit sei umso eklatanter, als die Beklagte, wie ihre aufklärenden Hinweise in ihrer Werbung im übrigen zeigten, genau wisse, wie sie richtig zu werben habe. Die Beklagten seien daher zur Unterlassung und zur Erstattung der Kosten des Testkaufes von 149,90 DM (Anlage K 2) verpflichtet.

Die Klägerinnen haben beantragt,

I. den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Prepaid-Pakete "XtraPac" ohne Erläuterung der SIM-LOCK-Sperre feilzuhalten, zu bewerben und/oder zu vertreiben, insbesondere gemäß der (im Antrag in Kopie wiedergegebenen) Verpackung gemäß Anlage K 1 und

II. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 149,90 DM zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben auf die (unstreitig) von ihr in ihrer Werbung ausnahmslos betriebene Information der Verbraucher über die erörterten Zusammenhänge hingewiesen und geltend gemacht, die Klage sei auf einen exzeptionellen Einzelfall gestützt. Auf einen solchen "Ausreißer" könne eine wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nicht gestützt werden. Auch die streitige Verpackung sei im übrigen nicht geeignet, einen Irrtum hervorzurufen, da durch die von ihnen, den Beklagten, und allen anderen Anbietern betriebene Information der Verbraucher die erwähnten wirtschaftlichen Zusammenhänge und die befristete Bindung des Erwerbers eines Pre-paid-Mobiltelefons an dessen Anbieter durch die erwähnte Sperre im Verkehr allgemein bekannt seien. Vor diesem Hintergrund sei selbst der teilweise überklebte Hinweis auf der streitigen Verpackung noch ausreichend gewesen, da er Anlaß, ihn abzulösen oder zu Erkundigungen über seinen Inhalt gegeben habe. Im übrigen könne der Kunde in den Ladengeschäften der Beklagten und insbesondere in dem Geschäft in München sich vor der Entscheidung zum Kauf nur anhand von unverpackten Ausstellungsstücken und nicht anhand verpackter Mobiltelefone informieren; letztere erhalte er erst bei der Abwicklung eines abgeschlossenen Kaufvertrages ausgehändigt.

Die Klägerin ist diesem Sachvortrag entgegengetreten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholen und vertiefen ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug: Ein Hinweis auf die erörterte Sperre in der Werbung sei überflüssig gewesen, da das Vorhandensein der Sperre bei Telefonen der streitigen Art durch die Hinweise in der Werbung der Anbieter allgemein bekannt sei. Eine Irreführung sei wegen der Fülle der Hinweise auf die Sperre ausgeschlossen; der Durchschnittsverbraucher sei über die unterschiedlichen von den Anbietern angebotenen Tarifstrukturen informiert. Zu Unrecht habe das Landgericht hinsichtlich des streitigen Verhaltens eine Erstbegehungsgefahr angenommen. Eine allgemeine Aufklärungspflicht hinsichtlich aller Umstände der beworbenen Leistung bestehe im übrigen nicht.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die streitige Verpackung sei geeignet, den Verbraucher über das Vorhandensein der Sperre irrezuführen. Auf die nicht glaubhaft gemachte Behauptung der Beklagten, daß ein "Ausreißer" vorliege, komme es rechtlich nicht an. Andere Gerichte teilten die Auffassung des Landgerichts.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich als begründet.

1. Der Senat kann die Gefahr einer Irreführung durch die streitige Verpackung nicht feststellen.

Rechtlich ist davon auszugehen, daß derjenige, der für seine Leistungen wirbt, nicht verpflichtet ist, in der Werbung über alle Umstände seines Angebots zu informieren. Dies gilt insbesondere auch für Nachteile, die die beworbene Ware oder Leistung im Vergleich zu anderen Waren oder Leistungen hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn die Werbung ohne den Hinweis auf vorhandene Nachteile der Leistung den Eindruck erweckt, der Nachteil sei nicht vorhanden, wenn der Verkehr also aufgrund des Fehlens eines Hinweises auf einen tatsächlich vorhandenen Nachteil mit dessen Abwesenheit rechnet, wenn also die positiv erteilten Informationen ohne den fehlenden Hinweis irreführend sind. Davon, daß das Angebot eines Pre-paid-Mobiltelefons mit einem Startguthaben von 25,-- DM zu einem Paketpreis von 149,90 DM vom Erwerber dahin verstanden werden könnte, daß er nach dem Verbrauch des Startguthabens in der Wahl des Netzanbieters frei wäre, kann nicht ausgegangen werden (da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, ist insoweit auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abzustellen). Der Bundesgerichtshof hat schon in seinem Urteil vom 8.10.1998 (NJW 99, 19/20) darauf hingewiesen, "daß der Verkehr seit Jahren Angeboten begegnet, mit denen für den Abschluß eines Netzkartenvertrages bei gleichzeitigem Erwerb eines Mobiltelefons zu einem besonders günstig erscheinenden Preis geworben wird. Die Fülle derartiger Angebote macht dem Publikum deutlich, daß es nicht um das Verteilen von Geschenken, sondern nur um einen Anreiz zum Abschluß eines langfristigen Netzkartenvertrages geht", und daß der Erwerb des Mobiltelefons letztlich auch mit Gegenleistungen finanziert werden muß, die im Rahmen des Netzkartenvertrages zu erbringen sind. Diese Erwägungen müssen genauso für Mobiltelefone mit Prepaid-Karte gelten, bei denen die längerfristige vertragliche Bindung durch technische Maßnahmen, die einen Anbieterwechsel verhindern, ersetzt werden. Das Publikum ist auch hier seit geraumer Zeit mit der Tatsache der technisch bedingten Anbieterbindung vertraut; dazu haben insbesondere auch die unstreitigen vielfältigen Hinweise der Beklagten, der Klägerin und der übrigen Anbieter in ihrer Werbung auf diese Tatsache beigetragen. An diese Hinweise wurde der Verbraucher auch durch die streitgegenständliche Packung erinnert, weil der aufklärende Hinweis nur teilweise überklebt und, wenn auch nicht vollständig lesbar, so doch als solcher erkennbar war. Bezeichnenderweise bezeichnet die Klägerin es in der Klageschrift als gerichtsbekannt, daß die Preise von Mobiltelefonen der hier streitigen Art sehr niedrig sind, weil die Produkte in ein einheitliches Angebot von Mobiltelefon und Prepaid-Mobilfunkkarte eingebunden sind.

Auch die Bewerbung des Telefons als "Dual Band Handy (900/1800 MHZ)" rechtfertigt keine andere Entscheidung. Vor dem erörterten Hintergrund ist vielmehr davon auszugehen, daß die Verkehrskreise, die mit dieser Angabe überhaupt eine Vorstellung verbinden, sie als Angabe über die technische Ausstattung des Geräts verstehen, ohne - inbesondere im Hinblick auf den günstigen Preis von rechnerisch 124,90 DM für das Telefon - vom Fehlen der erörterten Anbieterbindung auszugehen. - Auch der Hinweis auf der Verpackung "ohne Mindestvertragslaufzeit" rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der Hinweis ist als solcher inhaltlich zutreffend und besagt nichts darüber, ob und für welche Zeit der Erwerber des beworbenen Mobiltelefons durch die in dieses integrierte Sperre an einem Netzanbieterwechsel gehindert ist.

Der Senat vermag somit eine Irreführungsgefahr nicht zu erkennen. Diese Feststellung kann der Senat, der zu den angesprochenen - allerdings sehr weiten - Verkehrskreisen gehört, aus eigener Sachkunde treffen, da das vom Bundesgerichtshof schon im Jahre 1998 festgestellte Verkehrsverständnis sich inzwischen bei dem weitgehend gesättigten Handy-Markt nach der Lebenserfahrung weiter verfestigt hat, so dass die Gefahr einer Irreführung fernliegend erscheint (BGH GRUR 92, 707/709 - Erdgassteuer). Einer Beweisaufnahme bedurfte es daher nicht.

2. Die Klage erweist sich noch aus einem anderen Grunde als unbegründet. Gemäß §§ 1, 3 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen oder wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse irreführende Angaben macht. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs liegt vor, wenn das Verhalten objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet ist und wenn der in Anspruch Genommene auch subjektiv in der Absicht handelt, eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil des Wettbewerbs eines anderen zu fördern (Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage, Einführung, Rn. 210). Angesichts der unstreitigen Tatsache, daß ein reines und wohl auch nach dem Klagevortrag einmaliges Versehen vorliegt, kann selbst bei unterstellter Eignung der streitigen Überklebung zur Wettbewerbsbeeinflussung nicht von einer Absicht der Beklagten, den Wettbewerb zu beeinflussen, ausgegangen werden. Zu demselben Ergebnis müßte im übrigen auch die in jedem Fall anzustellende Interessenabwägung (Köhler/Piper, a.a.O., § 3, Rn. 210) führen. Da § 3 UWG eine kollektive und keine individuelle Schutznorm ist, kann ein einzelner überklebter Hinweis auf einer Verpackung bei Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beklagten den Klageanspruch nicht rechtfertigen.

3. Nur zögernd hat im übrigen der Senat seine - mit den Parteien nicht erörterten - sich aus § 13 Abs. 5 UWG ergebenden Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin und damit hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage zurückgestellt. Insbesondere angesichts der Tatsache, daß es sich bei dem streitigen Verhalten unstreitig um ein Versehen handelte, fällt es schwer, hinter der Klage eine andere Absicht zu erkennen als die, die Beklagte mit hohen Kosten - die bisherigen Kosten des Rechtsstreits liegen in einer Größenordnung von 60.000,-- DM, die des ersten Rechtszugs in einer Größenordnung von 27.000,-- DM - zu belasten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung