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Aktenzeichen: 29 U 4070/07

Verkündet am 31.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Lehner und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 27.06.2007 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine GmbH, fordert, soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse, vom Beklagten, ..., die Einwilligung in die Löschung einer Wort-/Bildmarke wegen Nichtbenutzung.

Der Beklagte ist Inhaber folgender deutscher Marken:

- Wortmarke "ODDSET", Registernummer 39961106.1 (Anlage K 1);

- Wort-/Bildmarke, Registernummer 39961101.0 (Anlage K 2)

Die nachstehend schwarzweiß wiedergegebene Wort-/Bildmarke, Registernummer 39961101.0 (Anmeldetag: 02.10.1999; Tag der Eintragung in das Register: 19.04.2000 (Anlage K 2)) ist für die folgenden Waren eingetragen:

Fahrzeuge; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten, Spielkarten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Verpackungsbeutel aus textilem Material; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der nachstehend aufgeführten und beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marken einzuwilligen:

a) Wort-/Bildmarke "Oddset", Az.: 399 61 101.0, angemeldet am 02.10.1999, eingetragen am 19.04.2000, nach Teillöschung für die Waren/Dienstleistungen der Klassen 12, 16, 18, 21, 22, 24, 25, 27, 28; Fahrzeuge; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Verpackungsbeutel aus textilem Material; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten;

b) Wortmarke "Oddset", Az.: 399 61 106.1, angemeldet am 01.10.1999, eingetragen am 27.03.2000, nach Teillöschung für die Waren/Dienstleistungen der Klassen 12, 16, 18, 21, 22, 24, 25, 27, 28; Fahrzeuge; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Verpackungsbeutel aus textilem Material; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 27.06.2007 Folgendes entschieden:

I. Der Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der für Fahrzeuge; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Verpackungsbeutel aus textilem Material; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 399 61 101.0 eingetragenen Wort-/Bildmarke "ODDSET" einzuwilligen.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Beklagten, soweit der Klage stattgegeben worden ist.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz:

Unter Abänderung des am 27.06.2007 verkündeten Urteils des LG München I, Az.: 21 O 18465/06, wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 31.01.2008 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

1. Hinsichtlich der in Nr. I. der Urteilsformel des Urteils des Landgerichts genannten Waren ist ein Löschungsanspruch der Klägerin bezüglich der Wort-/Bildmarke Nr. 39961101.0 (Anlage K 2) nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 49 Abs. 1 MarkenG gegeben. Der Beklagte hat die Wort-/Bildmarke Nr. 39961101.0, die am 19.04.2000 (vgl. Anlage K 2) eingetragen wurde, innerhalb des relevanten Zeitraums (vgl. § 49 Abs. 1 MarkenG) hinsichtlich dieser Waren nicht rechtserhaltend gemäß § 26 MarkenG benutzt.

a) Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. EuGH GRUR 2003, 425, Rdn. 43 - Ansul/Ajax; EuGH GRUR 2006, 582, Rdn. 70 - VITAFRUIT). Mit der Benutzung muss im Wesentlichen das Ziel verfolgt werden, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (vgl. EuGH, Beschluss vom 27.01.2004 - C-259/02, Rdn. 26 - La Mer/Laboratoires Goemar, in juris dokumentiert; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 773). Hierbei kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr die Benutzung als zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen ansieht (vgl. BGH GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer; Lange aaO Rdn. 773).

b) Die Beweislast trägt auch bei Löschungsklagen wegen Verfalls nach § 49 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich der Löschungskläger (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 55, Rdn. 10). Diesem kommen jedoch die aufgrund § 242 BGB im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Beklagten ohne Weiteres zugänglicher, für den Kläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarer Benutzungsinformationen zugute (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 55, Rdn. 12 m.w.N.). Es obliegt im Streitfall deshalb dem Beklagten, den Vortrag der Klägerin, eine ernsthafte Benutzung der Marke für die Waren Fahrzeuge; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten, Spielkarten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Verpackungsbeutel aus textilem Material; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten habe nicht stattgefunden, durch Angaben dazu substantiiert zu bestreiten und zu belegen, welche Benutzungen entgegen dem klägerischen Vorbringen erfolgt sind.

c) Unter Berücksichtigung dieser Obliegenheiten hat der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, hinsichtlich der genannten Waren eine ausreichende Benutzung, die dem Löschungsbegehren der Klägerin wirksam entgegengesetzt werden könnte, nicht dargelegt. Dabei bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beklagte sein Vorbringen zu Art und Umfang der Benutzung hinreichend belegt hat; denn selbst wenn als wahr unterstellt wird, dass die in den Schriftsätzen des Beklagten vom 19.01.2007, S. 5-11 und vom 25.04.2007, S. 3-14 i.V.m. den Anlagenkonvoluten CBH 2 bis CBH 17 angeführten, mit Zeichen versehenen Waren in den genannten Stückzahlen mit Zustimmung des Beklagten in den Verkehr gebracht worden sind, reicht dies für eine rechtserhaltende Benutzung nach den oben (Buchstabe a)) dargelegten Kriterien nicht aus.

aa) Von vornherein keinen Erfolg hat die Berufung des Beklagten, soweit es um die Waren "Schuhwaren" und "Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten" geht. Benutzungshandlungen für Schuhwaren hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Die geltend gemachten Benutzungshandlungen für Bekleidungsstücke, insbesondere Socken, und Kopfbedeckungen (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 25.04.2007, S. 10-14 i.V.m. Anlagenkonvolut CBH 14) betreffen keine Schuhwaren. Auch Benutzungshandlungen für "Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten" hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Weder die im Anlagenkonvolut CBH 10 abgebildeten grünen und schwarzen Sporttaschen aus Kunststoff noch der im Anlagenkonvolut CBH 5 abgebildete und in dem betreffenden Katalog (vgl. Anlagenkonvolut CBH 5, S. 1) als Nylonprodukt beschriebene Rucksack (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 25.04.2007, S. 8) betreffen Leder bzw. Lederimitationen.

bb) Im Übrigen handelt es sich bei den vom Beklagten geltend gemachten Verwendungen der Marke Nr. 399 61 101.0 nicht um funktionsgerechte Benutzungshandlungen im Sinne von § 26 MarkenG für die eingangs genannten Waren. Mit den in den Schriftsätzen des Beklagten vom 19.01.2007, S. 5-11 und vom 25.04.2007, S. 3-14 i.V.m. den Anlagenkonvoluten CBH 2 bis CBH 17 geltend gemachten Benutzungshandlungen verfolgt der Beklagte im Wesentlichen nicht das Ziel, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren zu behalten oder zu gewinnen; vielmehr verfolgt der Beklagte mit dem In-Verkehr-Bringen der betreffenden Waren im Wesentlichen das Ziel, für die nicht vom Schutzbereich der Marke umfasste Dienstleistung "Veranstaltung der Sportwette ODDSET" zu werben. Die Marke Nr. 399 61 101.0 selbst enthält den Wortbestandteil "ODDSET Die Sportwette" und verweist damit auf die zu bewerbende Dienstleistung "Veranstaltung der Sportwette ODDSET". Der angesprochene Verkehr, nämlich das breite Publikum, darunter insbesondere die an Sportwetten Interessierten, versteht die mit dieser Marke versehenen Waren, die vom Beklagten für eine Benutzung angeführt werden, etwa Fahrzeuge (vgl. Anlagenkonvolut CBH 1, S. 1 f.), Kugelschreiber (vgl. Anlagenkonvolut CBH 4), Spielkarten (vgl. Anlagenkonvolut CBH 9, S. 2) oder T-Shirts (vgl. Anlagenkonvolut CBH 14, S. 4) - insbesondere wegen des Wortbestandteils "ODDSET Die Sportwette [Unterstreichung hinzugefügt]" - als Werbemittel für die Dienstleistung "Veranstaltung der Sportwette ODDSET", nicht auch als zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Waren aus einem bestimmten Unternehmen, etwa demjenigen, das die Sportwette Oddset veranstaltet, zumal den an Sportwetten Interessierten bekannt ist, dass es sich bei Oddset um eine staatlich kontrollierte Sportwette handelt, und die Annahme, der Staat betätige sich mit den mit der Ware versehenen Waren nicht nur als Werber für Sportwetten, sondern auch als Anbieter oder auch nur als Produktverantwortlicher für die Waren selbst, fernliegt.

cc) Soweit bei den vom Beklagten vorgelegten Abbildungen von Benutzungsbeispielen (vgl. Anlagenkonvolut CBH 1 bis CBH 17) das Markenzeichen ausnahmsweise ohne den Wortbestandteil "Die Sportwette" verwendet worden ist, nämlich auf Socken (vgl. Anlagenkonvolut CBH 14, S. 1 i.V.m Schriftsatz der Beklagten vom 27.04.2007, S. 10) und auf Poloshirts (vgl. Anlagenkonvolut CBH 14, S. 5 i.V.m Schriftsatz der Beklagten vom 27.04.2007, S. 10), ändert dies an den vorstehenden Ausführungen im Ergebnis nichts. Denn der Beklagte verfolgt auch mit dem In-Verkehr-Bringen dieser Waren im Wesentlichen nicht das Ziel, Marktanteile für Socken und/oder Poloshirts zu behalten oder zu gewinnen, sondern im Wesentlichen das Ziel, für die Dienstleistung "Veranstaltung der Sportwette ODDSET" zu werben, zumal der Beklagte damit rechnen kann, dass die an Sportwetten Interessierten das Zeichen "ODDSET" mit der betreffenden Sportwette identifizieren. Außerdem sind, auch wenn abstrakt ein Mindestmaß für eine ernsthafte Benutzung nicht festgesetzt werden kann (vgl. EuGH GRUR 2006, 582, Rdn. 70 - VITAFRUIT), die vom Beklagten geltend gemachten Stückzahlen (5.000 Paar Socken seit 2001; vgl. Schriftsatz vom 27.04.2007, S. 10; mehrere Tausend Poloshirts; vgl. Schriftsatz vom 27.04.2007, S. 10) angesichts der Gängigkeit der betreffenden Waren zu gering, um eine ernsthafte Benutzung anzunehmen.

2. Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Letzteres gilt auch im Hinblick auf die vom Beklagten herangezogenen Urteile des OLG Hamburg vom 31.07.2003 - 3 U 145/02 = GRURR-RR 2004, 104 - Eltern und vom 25.08.2005 - 5 U 94/04 = MD 2006, 282 - LOTTO-Card. Diesen Urteilen liegt jeweils ein Sachverhalt zugrunde, der vom Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens signifikant abweicht.

Ende der Entscheidung