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Aktenzeichen: 29 U 4729/07

Verkündet am 31. Juli 2008

In dem Verfahren

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke und Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 2008

beschlossen:

Tenor:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist der Begriff zuckerarme Konfitüren in Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel (ABl. EG L 61 vom 18. März 1995, S. 1) dahin auszulegen, dass er auch Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra erfasst?

2. Falls die Frage zu 1. bejaht wird:

a) Wie ist der Begriff zuckerarme Konfitüren in Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG im Übrigen auszulegen?

b) Ist er insbesondere dahin auszulegen, dass er auch Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra mit einem Gehalt an löslicher Trockenmasse von 58 % erfasst?

3. Falls die Fragen zu 1. und zu 2. b) bejaht werden:

Ist Abschnitt II Satz 2 des Anhangs I der Richtlinie 2001/113/EG des Rates vom 20. Dezember 2001 über Konfitüren, Gelees, Marmeladen und Maronenkrem für die menschliche Ernährung (ABl. EG L 10 vom 12. Januar 2002, S. 67) dahin auszulegen, dass die Bezeichnung Konfitüre extra auch dann für Konfitüren, die weniger als 60 % lösliche Trockenmasse enthalten, zugelassen werden kann, wenn an die Bezeichnung Konfitüre bei derartigen Konfitüren keine geringeren Anforderungen gestellt werden?

Gründe:

I. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, verlangt von der österreichischen Beklagten, die Konfitüren herstellt, vertreibt und auch nach Deutschland ausführt, das Inverkehrbringen bestimmter Konfitüren zu unterlassen und Abmahnkosten zu erstatten.

Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung Konfitüre extra Konfitüren sowohl in 25-g-Portionspackungenen als auch - zur Herstellung feiner Backwaren - in Großgebinden an, die Kaliumsorbat (E 202) enthalten und einen Zucker- und damit auch einen Trockenmassegehalt von 58 % aufweisen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, Kaliumsorbat sei als Zusatzstoff durch Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel (ABl. EG L 61 vom 18. März 1995, S. 1; im Folgenden: Richtlinie 95/2/EG) nur für zuckerarme Konfitüren zugelassen; die Konfitüren der Beklagten seien indes nicht zuckerarm. Eine Konfitüre mit weniger als 60 % löslicher Trockenmasse dürfe nur dann mit Konfitüre extra bezeichnet werden, wenn sie brennwertvermindert sei; das sei jedoch bei keinem der beanstandeten Produkte der Beklagten der Fall. Die Beklagte sei wettbewerbsrechtlich nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Erstattung der für ihre erfolglose Abmahnung angefallenen Kosten verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

I. es bei Meidung [näher bestimmter Ordnungsmittel] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Bundesrepublik Deutschland

a) eine Konfitüre extra in den Verkehr zu bringen, welcher der Konservierungsstoff Kaliumsorbat (E 202) zugesetzt ist,

und/oder

b) eine Konfitüre extra in den Verkehr zu bringen, deren Trockenmassegehalt 60 % unterschreitet;

II. an die Klägerin 175,06 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 17. Mai 2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Konfitüren seien zuckerarm, weshalb die Konservierung mit Kaliumsorbat zulässig sei. Da die Konfitüren in Österreich rechtmäßig in den Verkehr gebracht würden, sei auch deren Inverkehrbringen in Deutschland zulässig; das ergebe sich nicht zuletzt aus einer Allgemeinverfügung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 7. Februar 1997 (vergleiche Anlage zum Protokoll vom 24. Juni 2003), nach der Fruchtaufstriche mit einer löslichen Trockenmasse von weniger als 60 % und einem Gehalt an Kaliumsorbat (E 202) von bis zu 400 mg je kg Erzeugnis, die als - unter anderem - Konfitüre extra bezeichnet in Österreich rechtmäßig hergestellt und rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden, nach Deutschland verbracht und hier in den Verkehr gebracht werden dürfen.

Mit Urteil vom 25. September 2007 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Klageantrag Ziffer I. a) sei gemäß § 6 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe a) des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs vom 1. September 2005 (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. April 2006, Bundesgesetzblatt 2006 I S. 945; im Folgenden: Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB) in Verbindung mit § 3, § 4 Nr. 11, § 8 Absatz 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (Bundesgesetzblatt I S. 1414; im Folgenden: UWG) begründet. Gemäß Anlage 5 Teil A Liste 1 und 2 der Verordnung über die Zulassung von Zusatzstoffen zu Lebensmitteln zu technologischen Zwecken vom 29. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I S. 230; im Folgenden: Zusatzstoff-Zulassungsverordnung - ZZulV) sei Kaliumsorbat nur für "zuckerarme Konfitüren, Gelees, Marmeladen sowie ähnliche Erzeugnisse mit reduziertem Brennwert oder zuckerfrei und andere Aufstriche auf Früchtebasis" zugelassen. Zuckerarme Konfitüren extra würden nicht erwähnt, so dass Kaliumsorbat für diese nicht zugelassen sei. Zuckerarm oder brennwertreduziert sei ein Produkt nicht schon dann, wenn es gegenüber einem vergleichbaren Produkt nur eine um zwei Prozentpunkte geringere Trockenmasse aufweise. Die synonymen Begriffe zuckerarm beziehungsweise brennwertreduziert setzten vielmehr voraus, dass eine Reduzierung in beträchtlichem Umfang vorgenommen worden sei; anderes ergebe sich auch nicht aus § 3 Absatz 2 der österreichischen Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über Konfitüren, Gelees, Marmeladen und Maronenkrem (österreichisches Bundesgesetzblatt II Nr. 367/2004; im Folgenden: Österreichische Konfitürenverordnung 2004 - Öst. KonfV 2004). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liege bei den beanstandeten Produkten eine Reduzierung in beträchtlichem Umfang nicht vor. Auch der Klageantrag Ziffer I. b) sei begründet. Gemäß Anlage 1 Abschnitt 2 der Verordnung über Konfitüren und einige ähnliche Erzeugnisse vom 23. Oktober 2003 (Bundesgesetzblatt I S. 2151; im Folgenden: Konfitürenverordnung - KonfV) müssten die in Abschnitt 1 definierten Erzeugnisse mindestens 60 % lösliche Trockenmasse enthalten. Das gelte grundsätzlich auch in Österreich, wobei eine Ausnahme nur für solche Produkte zugelassen sei, bei denen der Zucker ganz oder teilweise durch Süßungsmittel ersetzt worden sei; eine weitere Ausnahme gelte für zuckerarme Konfitüren, nicht jedoch für Konfitüren extra. Da die Beklagte ihre Konfitüre extra mit 58 % Trockenmassegehalt und Kaliumsorbat-Zusatz auch in Österreich nicht rechtmäßig in den Verkehr gebracht habe, helfe ihr die Allgemeinverfügung vom 7. Februar 1997 nicht.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe hinsichtlich beider Klageanträge die Österreichische Konfitürenverordnung 2004 ausgelegt und angewandt, ohne insoweit das ausländische Recht gemäß § 293 der Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005, Bundesgesetzblatt I S. 3202; im Folgenden: ZPO) ermittelt zu haben. Tatsächlich dürften die beanstandeten Produkte in Österreich rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden und seien gemäß § 54 Absatz 1 Nr. 1 LFGB schon deshalb auch in Deutschland verkehrsfähig. Die Verkehrsfähigkeit der Produkte ergebe sich im Übrigen auch aus dem richtlinienkonform ausgelegten deutschen Lebensmittelrecht.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II. Der Erfolg der Berufung hängt weitgehend davon ab, wie der Begriff zuckerarm in Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG auszulegen ist. Er kann teilweise auch davon abhängen, wie Abschnitt II Satz 2 der Anlage 1 Richtlinie 2001/113/EG des Rates vom 20. Dezember 2001 über Konfitüren, Gelees, Marmeladen und Maronenkrem für die menschliche Ernährung (ABl. EG L 10 vom 12. Januar 2002, S. 67; im Folgenden: Richtlinie 2001/113/EG) auszulegen ist. Vor einer Entscheidung über die Berufung ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Absatz 1 Buchstabe b) und Absatz 2 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu den im Beschlusstenor gestellten Fragen einzuholen.

1. Die Klägerin macht Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Absatz 1, Absatz 3 Nr. 2, § 3, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 6 Absatz 1 Nr. 2 LFGB und einen Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten geltend.

a) Für den auf das Verbot des Inverkehrbringens von Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra mit Kaliumsorbat-Zusatz gerichteten Klageantrag Ziffer I. a) sind insbesondere die Vorschriften des § 6 LFGB und § 5 Abs. 1 in Verbindung mit der Anlage 5, Teil A, Liste 2 ZZulV von Bedeutung.

§ 6 LFGB lautet wie folgt:

§ 6 Verbote für Lebensmittel-Zusatzstoffe

(1) Es ist verboten,

1. bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden,

a) nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe [...] zu verwenden,

[...]

2. Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die entgegen dem Verbot der Nummer 1 hergestellt oder behandelt sind oder einer nach § 7 Abs. 1 oder 2 Nr. 1 oder 5 erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen,

[...]

Eine Zulassung von Kaliumsorbat als Zusatzstoff findet sich lediglich in § 5 Abs. 1 in Verbindung mit der Anlage 5, Teil A, Liste 2 ZZulV für "zuckerarme Konfitüren, Gelees, Marmeladen sowie ähnliche Erzeugnisse mit reduziertem Brennwert oder zuckerfrei und andere Aufstriche auf Früchtebasis; Mermeladas". Dadurch wurde die entsprechende Regelung des Art. 2 Absatz 4 in Verbindung mit Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG umgesetzt.

b) Für den auf das Verbot des Inverkehrbringens von Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra mit einem Trockenmassegehalt von weniger als 60 % gerichteten Klageantrag Ziffer I. b) ist neben der Vorschrift des § 6 LFGB insbesondere die Regelung des § 4 KonfV von Bedeutung, nach der Lebensmittel, die mit einer in Anlage 1 der Konfitürenverordnung aufgeführten Bezeichnung versehen sind, ohne den in Anlage 1 genannten Herstellungsanforderungen zu entsprechen, gewerbsmäßig nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen.

In Abschnitt I der Anlage 1 der Konfitürenverordnung sind die Herstellungsanforderungen für Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra in Übereinstimmung mit der Richtlinie 2001/113/EG geregelt. Abschnitt II der Anlage 1 zur Konfitürenverordnung lautet:

1. Die in Abschnitt I definierten Erzeugnisse müssen mindestens 60 Prozent lösliche Trockenmasse [...] enthalten; hiervon ausgenommen sind die Erzeugnisse, bei denen der Zucker ganz oder teilweise durch Süßungsmittel nach Maßgabe der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung ersetzt wurde.

[...]

In Österreich gilt insoweit folgende Regelung der österreichischen Konfitürenverordnung 2004:

§ 3

(1) Die in § 1 Abs. 1 definierten Erzeugnisse müssen mindestens 60 % lösliche Trockenmasse [...] enthalten; hiervon ausgenommen sind die Erzeugnisse, bei denen der Zucker ganz oder teilweise durch Süßungsmittel ersetzt wurde. [...]

(2) Zuckerarme Konfitüren, Gelees und Marmeladen enthalten weniger als 60 %, mindestens aber 45 % lösliche Trockenmasse [...] und entsprechen hinsichtlich ihrem Fruchtgehalt mindestens den Anforderungen an Erzeugnisse der Kategorie extra.

2. Der Erfolg der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil hängt weitgehend davon ab, wie der im Anhang III Teil A der Richtlinie Nr. 95/2/EG und - diesem folgend - in der Anlage 5, Teil A, Liste 2 ZZulV verwendete Begriff der zuckerarmen Konfitüren auszulegen ist.

a) Werden Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra nicht von diesem Begriff erfasst, so hat das Landgericht den Klageantrag Ziffer I. a) ohne weiteres zu Recht zugesprochen, weil Konfitüren extra dann keinesfalls Kaliumsorbat zugesetzt sein darf. Die Beklagte kann sich in diesem Fall auch nicht auf § 54 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB berufen, wonach Lebensmittel, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden, in das Inland verbracht und hier in den Verkehr gebracht werden dürfen, auch wenn sie den in Deutschland geltenden Vorschriften für Lebensmittel nicht entsprechen, weil ihre Konfitüren wegen der gemeinschaftsweiten Geltung der Richtlinie 95/2/EG dann auch in Österreich nicht mit Kaliumsorbat versetzt werden dürfen, mithin auch dort nicht rechtmäßig hergestellt oder in den Verkehr gebracht werden. Fallen dagegen Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra nicht aus dem Anwendungsbereich des Begriffs zuckerarme Konfitüren heraus, so kommt es darauf an, unter welchen Bedingungen davon gesprochen werden kann, dass sie zuckerarm seien. Erfasst der Begriff zuckerarme Konfitüren auch solche mit einem Trockenmassegehalt von 58 %, so hat das Landgericht die Beklagte zu Unrecht zur Unterlassung des Inverkehrbringens ihrer mit Kaliumsorbat versetzten Konfitüren verurteilt. Setzt der Begriff der zuckerarmen Konfitüren dagegen einen geringeren Trockenmassegehalt als 58 % voraus, so ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass den Konfitüren der Beklagten kein Kaliumsorbat zugesetzt werden darf.

b) Auch der Erfolg der Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung des Inverkehrbringens von Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra mit einem Trockenmassegehalt von weniger als 60 % (Klageantrag Ziffer I. b]) hängt - zumindest soweit diese nicht die für die Herstellung Feiner Backwaren bestimmten Konfitüren der Beklagten betrifft (vergleiche § 1 Satz 2 KonfV und Art. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/113/EG) - zunächst von der Auslegung des Begriffs zuckerarme Konfitüren im Sinne des Anhangs III Teil A der Richtlinie 95/2/EG ab. Je nachdem, wie dieser Begriff auszulegen ist, kann der Erfolg der Berufung insoweit auch davon abhängen, wie Anhang I Abschnitt II der Richtlinie 2001/113/EG auszulegen ist.

aa) Gemäß Nr. 1 des Abschnitts II der Anlage 1 zur Konfitürenverordnung muss Konfitüre mit der Bezeichnung Konfitüre extra mindestens 60 % lösliche Trockenmasse enthalten. Dem entsprechen die Konfitüren der Beklagten nicht; der Ausnahmefall der Ersetzung des Zuckers durch Süßungsmittel liegt nicht vor.

bb) Sie können deshalb gemäß § 54 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB in Deutschland nur verkehrsfähig sein, wenn sie in Österreich rechtmäßig hergestellt oder in den Verkehr gebracht werden. Sie werden indes, wie bereits dargelegt, auch in Österreich nicht rechtmäßig hergestellt oder in den Verkehr gebracht, wenn sie kein Kaliumsorbat enthalten dürfen, weil sie nicht zuckerarm im Sinne des Anhangs III der Richtlinie 95/2/EG sind. Sind sie dagegen in diesem Sinn als zuckerarm anzusehen, so dürfen sie Kaliumsorbat enthalten. Insoweit hängt auch der Erfolg gegen die Verurteilung gemäß dem Klageantrag Ziffer I. b) von der Auslegung des Begriffs zuckerarme Konfitüren in Anhang III Teil A der Richtlinie 95/2/EG ab.

Ist dieser Begriff in einer Weise auszulegen, nach der die Konfitüren der Beklagten Kaliumsorbat enthalten dürfen, so hängt die Rechtmäßigkeit ihres Inverkehrbringens in Österreich davon ab, ob sie mit 58 % löslicher Trockenmasse unter der Bezeichnung Konfitüre extra in Österreich in Verkehr gebracht werden dürfen. Entscheidend hierfür ist, ob sie zuckerarm im Sinne des § 3 Absatz 2 Öst. KonfV 2004 sind. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn Abschnitt II des Anhangs I der Richtlinie 2001/113/EG in einer Weise auszulegen ist, die einem entsprechenden Verständnis der Österreichischen Konfitürenverordnung 2004 entgegensteht.

c) Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (Klageantrag Ziffer II.) besteht nur, wenn die Abmahnung berechtigt war. Auch wenn für die Beurteilung dieser Frage auf den Rechtsstand im Zeitpunkt der Abmahnung am 20. März 2002 abzustellen ist, hängt der Erfolg der Berufung insoweit im Wesentlichen von der Beantwortung der im Beschlusstenor gestellten Fragen ab, da die seitdem eingetretenen Normänderungen keine durchgreifenden Veränderungen des materiellen Rechts mit sich gebracht haben.

3. Der in Anhang III Teil A der Richtlinie 95/2/EG verwendete Begriff zuckerarme Konfitüren ist im Gemeinschaftsrecht nicht näher konkretisiert und bedarf daher der Auslegung.

a) Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, aus dem Fehlen der Erwähnung zuckerarmer Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra folge, dass diese nicht unter den genannten Begriff fielen.

Des weiteren hat das Landgericht den Begriff zuckerarme Konfitüren dahin ausgelegt, dass ein gegenüber gewöhnlichen Konfitüren lediglich um zwei Prozentpunkte herabgesetzter Trockenmassegehalt nicht genüge, eine Konfitüre als zuckerarm anzusehen; vielmehr sei der Begriff dahin zu verstehen, dass es einer beträchtlichen Reduzierung bedürfe.

b) Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass der Begriff zuckerarme Konfitüren in Anhang III Teil A der Richtlinie 95/2/EG als Oberbegriff für Konfitüren sowohl mit der Bezeichnung Konfitüre als auch mit der Bezeichnung Konfitüre extra verwendet werde. Das ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass in Teil B desselben Anhangs ausdrücklich von "Konfitüren [...] (ausgenommen Konfitüre extra [...])" die Rede sei.

Des weiteren ist sie der Auffassung, dass ihre Konfitüren mit 58 % löslicher Trockenmasse zuckerarm im Sinne des Anhangs III Teil A der Richtlinie 95/2/EG seien, weil sie zuckerärmer als gewöhnliche Konfitüren seien, die mindesten 60 % lösliche Trockenmasse enthielten.

4. Auch hinsichtlich des Abschnitts II des Anhangs I der Richtlinie 2001/113/EG bedarf die Feststellung des Regelungsgehalts der Auslegung.

Diese Vorschrift erlaubt - um bestimmten Sonderfällen Rechnung zu tragen - den Mitgliedsstaaten, die vorbehaltenen Bezeichnungen (insbesondere die Bezeichnungen Konfitüre und Konfitüre extra) für die entsprechenden Erzeugnisse zuzulassen, auch wenn diese weniger als 60 % Trockenmasse enthalten. Unabhängig davon, dass weder aus dieser Vorschrift selbst noch aus der Sechsten Begründungserwägung der Richtlinie 2001/113/EG erhellt wird, welchen Sonderfällen in concreto Rechnung getragen werden soll, legt der Wortlaut der Vorschrift nahe, dass die Unterscheidung zwischen den Verkehrsbezeichnungen Konfitüre extra und Konfitüre dadurch nicht aufgegeben werden sollte.

§ 3 Abs. 2 Öst. KonfV 2004 verlangt indes ohne Unterscheidung zwischen Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra und solchen mit der Bezeichnung Konfitüre bei zuckerarmen Konfitüren für die Zulässigkeit der Unterschreitung des Trockenmassegehalts von 60 %, dass diese hinsichtlich ihres Fruchtgehalts mindestens den Anforderungen an Erzeugnisse der Kategorie extra entsprechen. Danach würden für zuckerarme Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre extra dieselben Anforderungen gelten wie für zuckerarme Konfitüren mit der Bezeichnung Konfitüre.

Ende der Entscheidung