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2) Es obliegt der Kommission, festzustellen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen zur Aufnahme einer Bezeichnung in das von der EG-Kommission (im Anhang der VO (EG) 1107/96) geführte Verzeichnis der geschützten Ursprungsbezeichnungen und der geschützten geographischen Angaben und der geschützten geographischen Angaben vorliegen; es kommt nicht auf Beweggründe einer nationalen Regierung bei Antragstellung an.

3) Ausschlaggebend für die Priorität einer geographischen Angabe ist gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 2081/92 der Tag der Antragstellung auf Aufnahme in die Liste. Eine nachträgliche Änderung des Antrags ist für den Prioritätszeitpunkt unschädlich.

4) Die Wort-Bild-Marke ... verletzt mit ihrem Bestandteil BAVARIA BEER die geschützte geographische Angabe "Bayerisches Bier", jedenfalls soweit diese für Bier eingetragen ist.

Aktenzeichen: 29 U 5084/03

Verkündet am 27. Mai 2004

IM NAMEN DES VOLKES! URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle sowie die Richter Dr. Kartzke und Dr. Albrecht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 2. Oktober 2003 und die Hilfswiderklage werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I

Der Kläger ist der Dachverband der bayrischen Brauwirtschaft. Auf seine Anregung hin hat die Bundesregierung am 20. Januar 1994 die Bezeichnung "Bayerisches Bier" zur Eintragung in das von der EG-Kommission (im Anhang der VO (EG) 1107/96) geführte Verzeichnis der geschützten Ursprungsbezeichnungen und der geschützten geografischen Angaben und der geschützten geographischen Angaben angemeldet (Anlage K 32).

Nach Notifizierung des Eintragungsantrags am 26. Januar 1994 hatten die dänischen und niederländischen Behörden - im Hinblick auf in ihren Ländern bestehende ältere Markenrechte mit dem Bestandteil "Bavaria" bzw. "Bajer" - Bedenken gegen die Registrierung angemeldet. Erst nach mehrjährigen Beratungen hat der Rat die Bezeichnung "Bayerisches Bier" mit VO (EG) 1347/01 vom 28. Juni 2001 (Anlage K 2) als geschützte geographische Angabe der VO (EG) 2081/92 unterstellt.

Die Beklagte, eine niederländische Bräuerei, hält neben verschiedenen Benelux-Marken mehrere IR-Marken. Von 1947 bis 1987 hielt sie andere deutsche Marken, die ebenfalls jeweils den Zeichenbestandteil BAVARIA aufweisen. Sie ist Inhaberin der streitgegenständlichen Marke:

die unter Inanspruchnahme der Benelux-Priorität vom 28. April 1995 am 6. Oktober 1995 für "bieres; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons" mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland registriert wurde (Anlage K 3).

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 2. Oktober 2003, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), verurteilt, in die Schutzentziehung der streitgegenständlichen IR-Marke 645 349 für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.

Dies ist damit begründet, der Rat habe die geographische Angabe "Bayerisches Bier" zu Recht in den Anhang der VO (EG) 1107/96 aufgenommen. Ihr komme zeitlicher Vorrang vor der streitgegenständlichen Marke der Beklagten zu. Für die Prioritätsfestlegung sei der Zeitpunkt der fristgerechten Einreichung des Antrags maßgeblich. Die Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die den Erwerb prioritätsälterer Rechte belegten. Ob eine prioritätsältere Markeneintragung in einem anderen EU-Mitgliedsstaat genüge, könne offen bleiben, denn klagegegenständlich sei allein der deutsche Teil der IR-Marke.

Die Wort-Bild-Marke der Beklagten verletze die geographische Angabe "Bayerisches Bier" jedenfalls soweit sie für Bier eingetragen sei. Art. 13 Abs. 1 lit. b VO (EG) Nr. 2081/92 schütze gegen Nachahmung oder Anspielung; Verwechslungsgefahr müsse nicht bestehen.

Ein unverhältnismäßiger Eingriff in eine eigentumsrechtliche Position der Beklagten sei mit der Entscheidung nicht verbunden. Jeder Markeninhaber sei Löschungsklagen bzw. Klagen auf Schutzentziehung ausgesetzt. Hier sei ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht auf die Rechtsbeständigkeit der Marke vertrauen habe können.

Gegen die Gültigkeit der angewendeten Vorschriften des europäischen Rechts bestünden keine Bedenken, zumal sie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auf ihre Rechtsbeständigkeit hin bereits mehrfach überprüft habe.

Auch dass Bier unter die Verordnung falle und das allgemeine Verfahren habe er bereits geprüft und keine Rechtsverletzungen festgestellt. Er habe ferner klargestellt, dass es der Kommission obliege, festzustellen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen zur Aufnahme einer Bezeichnung in die Liste der geographischen Angaben vorlägen. Aus den Erwägungsgründen Nrn. 2 - 5 der VO (EG) 1347/01 sei erkennbar, dass der Kommission die Existenz der Beklagten, deren Firma und anderer Marken sowie die Tatsache, dass "bayrisch" in manchen Mitgliedsstaaten eine Gattungsbezeichnung geworden sei, bekannt gewesen seien.

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sei damit nicht veranlasst.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie führt zur Begründung u.a. aus, das angefochtene Urteil sei eine Überraschungsentscheidung. Sein Tatbestand stelle die Verteidigungsmittel verkürzt dar.

Die streitgegenständliche Marke sollte die holländische Herkunft betonen. Den Bestand der früheren Marken habe der Kläger nie angegriffen; er habe damit etwaige Rechte verwirkt.

Das rechtsstaatswidrige vereinfachte Verfahren zur Eintragung geographischer Angaben sei abgeschafft worden. Die auf Grund dieses Verfahrens eingetragene geographische Angabe "Bayerisches Bier" könne damit keine Wirkung entfalten, zumal das Verfahren nicht fehlerfrei abgewickelt worden sei. Die Bundesregierung habe den Antrag auf Registrierung am 26. Januar 1994, also zu spät, an die Kommission übermittelt. Das vollständige Dossier habe zudem erst am 20. Mai 1997 vorgelegen (Anlage B 27), und der Antrag sei auch noch danach grundlegend verändert worden. Aus der somit auf einem rechtsunwirksamen Antrag beruhenden Eintragung der Angabe könne der Kläger keine Rechte herleiten.

Der Mitgliedstaat habe zu prüfen, ob sein Antrag gerechtfertigt sei. Dem sei die Bundesregierung vorliegend nicht nachgekommen; sie habe nur wirtschaftspolitische Anliegen verfolgt. Auch dieser Verfahrensmangel führe zur Ungültigkeit der Eintragung. Es müsse eine gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit des Antrags möglich sein. Die nationalen Gerichte hätten zwar keine Zuständigkeit, die VO (EG) 1347/01 für nichtig zu erklären. Sie hätten aber über die Rechtmäßigkeit des für die Eintragung notwendigen Antrags zu entscheiden. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Antrags hätte zur Folge, dass der Kläger keine Rechte aus der Eintragung herleiten könnte.

Die Anwendung der VO (EG) 2081/92 in der Fassung der VO (EG) 692/2003 verstoße außerdem gegen das Rückwirkungsverbot.

Die VO (EG) 1347/01 sei zudem auf der Grundlage falscher Angaben und in Verkennung entscheidungserheblicher Tatsache ergangen. "Bayerisches Bier" sei in Deutschland nicht als Marke geschützt gewesen. Die einfache geographische Angabe sei einem Schutz nach der VO (EG) 2081/92 gar nicht zugänglich gewesen. Es liege auch kein deren Voraussetzungen entsprechendes "Ansehen" vor; Brautradition sei nicht gebietstypisch.

Bei der Marke BAVARIA handle es sich zumindest in den Niederlanden um eine berühmte Marke. Auch dies sei ein Eintragungshindernis. Sie habe in den letzten fünf Jahren mehr als 40 Millionen Euro für Werbung in Europa ausgegeben.

Der Name eines Landes komme ebenso wie eine Gattungsbezeichnung aber ohnehin nicht als geographische Angabe in Betracht. "Bayrisch" sei in Skandinavien ein beschreibender Hinweis für "Bier" (Anlage BB 7); dies müsste nicht in allen Mitgliedstaaten der Fall sein.

Gemeinschaftsrechtlicher Schutz beginne zudem erst mit dem Zeitpunkt, an dem der einzelstaatliche Schutz ende, also mit der Eintragung; somit sei die IR-Marke in jedem Fall älter.

Kommission und Bundesregierung hätten darin übereingestimmt, dass die Marke BAVARIA weiter verwendet werden dürfe. Auch die Erwägungsgründe 3 und 4 der VO (EG) 1347/01 schützten diese Rechte. Der niederländische Delegierte hätte seine Zustimmung sogar unter einen entsprechenden Vorbehalt gestellt (Anlage B 13). Dass die Eintragung der geographischen Angabe "Bayerisches Bier" den Fortbestand der Marke BAVARIA in der Gemeinschaft nicht berühre, entspreche auch Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ.

Auch sonst habe die Klage keinen Erfolg, weil die streitgegenständliche Marke nicht im Schutzbereich der Bezeichnung "Bayerisches Bier" liege.

Das Ergebnis sei auch unter Berücksichtigung der jahrzehntelangen gemeinschaftsweiten Koexistenz der in Mitgliedstaaten der Gemeinschaft eingetragenen Marken BAVARIA mit der Bezeichnung "Bayerisches Bier" gerechtfertigt. Die Koexistenz beziehe sich nicht allein auf die niederländische Marke. Der Schutzumfang eingetragener geographischer Angaben sei in der Gemeinschaft einheitlich; also könne auch eine Einschränkung des Schutzumfangs nur einheitliche Wirkungen in der Gemeinschaft entfalten.

Die Beklagte beantragt,

I. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 2. Oktober 2003 (Aktenzeichen 7 O 16532/01) die Klage abzuweisen,

II. hilfsweise festzustellen, dass die Bundesregierung gegen die Verordnung (EG) 2081/92 des Rates vom 14. Juli 1992 verstoßen hat, als sie den Antrag des Klägers auf Eintragung der Angabe "Bayerisches Bier" als nach der Verordnung geschützte geographische Angabe an die Kommission der Europäischen Gemeinschaft weitergeleitet hat,

III. vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen,

IV. weiter hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist die Verordnung Nr.2081/92 unwirksam aus den folgenden Gründen:

a. Die Vorschriften der Art. 33 bis 38 (früher 38 bis 46) des EG-Vertrags über die Landwirtschaft und die Kompetenzgrundlagen des Art. 37 (früher 43) EG-Vertrag beziehen sich ausschließlich auf Agrarerzeugnisse gemäß Anhang I zum EG-Vertrag. Die dort aufgeführten Agrarerzeugnisse umfassen nicht die in Anhang I der VO 2081/92 genannten Lebensmittel und insbesondere Bier;

b. das Verfahren gemäß Art. 17 der VO 2081/92 betreffend die Anmeldung von durch Benutzung üblich gewordenen Bezeichnungen entspricht nicht den Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit und den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen des Rechtsschutzes und der Transparenz.

2. Ist die VO 1347/01 unwirksam, wenn festgestellt wird,

a. dass die Bundesregierung ihrer vom Europäischen Gerichtshof im Urteil vom 6. Dezember 2001 (Rs. 269/99, Tz. 50-52 - Spreewälder Gurken) betonten Verpflichtung gemäß Art. 5 Abs. 5 der VO 2081/92 zur Prüfung der Rechtfertigung des Antrags auf Eintragung der Angabe "Bayerisches Bier" nicht nachgekommen ist,

b. die Angabe "bayerisches Bier" als einfache Herkunftsangabe die Voraussetzung des Art. 2 Abs. 2 b der VO 2081/92 nicht erfüllt;

c. die Angabe "Bayerisches Bier" im Zeitpunkt des Ablaufs der Frist des Art. 17 Abs. 1 VO 2081/92 keine in Deutschland im Sinn des Art. 17 Abs. 1 der VO gesetzlich geschützte oder durch Benutzung üblich gewordene geographische Angabe war;

d. die Angabe "bayerisches Bier" oder eine Übersetzung hiervon in die Landessprache im Sinn des Art. 3 der Verordnung in einem oder mehreren Mitgliedstaaten eine Gattungsbezeichnung für Bier war,

e. der Eintragung der Angabe "Bayerisches Bier" gemäß Art. 14 Abs. 3 der VO der Umstand entgegenstand, dass die Marke BAVARIA zumindest in einem Mitgliedstaat eine berühmte Marke war, und die Regierung des Königreichs der Niederlande und, im Fall des unter c) angesprochenen Umstands, die Regierungen des Königreichs Dänemark, Finnlands und Schwedens sowie ein interessierter Dritter die Kommission ausführlich und detailliert über diese Umstände in Kenntnis gesetzt haben, so dass die Kommission nicht davon ausgehen konnte, dass der Eintragungsantrag der Bundesrepublik Deutschland begründet und die von ihr vorgetragenen Tatsachen zutreffend waren?

f. Ist die VO 1347/01 unwirksam, wenn festgestellt wird, dass die Kommission tatsächlich und ohne Kompetenzgrundlage die Prüfung der zuvor unter a) bis d) genannten Eintragungsvoraussetzungen übernommen und ihr Vorliegen zu Unrecht bejaht hat?

g. Ist die Verordnung Nr. 1347/01 unwirksam, weil der ursprüngliche Antrag auf Eintragung der geographischen Angabe "Bayerisches Bier" nach Ablauf der Frist des Art. 17 Abs. 1 der VO 2081/92 nicht nur ergänzt, sondern tiefgreifend geändert und durch einen oder mehrere neue Anträge ersetzt worden ist?

3. Für den Fall, dass das Gericht die Voraussetzungen des Schutzes der Angabe "Bayerisches Bier" und das Vorliegen des Tatbestands des Art. 14 Abs. 1 und 2 der VO 2081/92 a.F. bejaht:

a. Erfordert das Tatbestandsmerkmal der "Anspielung" auf eine eingetragene Bezeichnung gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b der VO 2081/92 das Vorliegen einer wesentlichen phonetischen Ähnlichkeit zwischen der eingetragenen Bezeichnung und der angegriffenen Bezeichnung oder genügt zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals das Vorliegen einer irgendwie gearteten Bezugnahme?

b. Wenn eine solche Bezugnahme genügt: Muss die Bezugnahme in der Sprache der eingetragenen Bezeichnung erfolgen oder genügt eine Bezugnahme in einer anderen Sprache?

c. Wenn eine irgendwie geartete Bezugnahme in einer anderen Sprache genügt: Muss bei einer Kollision zwischen einer nach Art. 17 der VO 2081/92 eingetragenen Herkunftsangabe und einer zeitlich früher eingetragenen Marke für die Beurteilung des Zeitrangs der Herkunftsangabe auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder, mangels Veröffentlichung nach Art. 6 Abs. 2 der VO, auf den Zeitpunkt der Kenntnis der Markeninhaberin oder einen anderen Zeitpunkt abgestellt werden, wie insbesondere den der Eintragung der Angabe?

d. Wenn auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist: Kann sich der Inhaber einer Marke in einem Kollisionsfall gemäß vorstehend c) gegenüber Ansprüchen aus einer nach Art. 17 VO 2081/92 eingetragenen Herkunftsangabe auch auf eine mit früherem Zeitrang in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft geschützte ältere identische oder ähnliche Marke und ein älteres identisches oder ähnliches Unternehmenskennzeichen (Firmennamen) berufen sowie auf Marken, die ein identisches oder ähnliches Zeichen neben beschreibenden oder entlokalisierenden Zusätzen enthalten?

e. Wenn sich der Markeninhaber nicht auf die vorstehend in lit. c und d genannten Rechte berufen kann: Sind die Erwägungsgründe 3 und 4 der VO 1347/01 so zu verstehen, dass die dort genannte Marke "BAVARIA" und Abwandlungen dieser Marke, insbesondere wenn sie einen entlokalisierenden Zusatz enthalten, außerhalb des Schutzumfanges der Angabe "Bayerisches Bier" liegen und diese somit nicht verletzen?

4. Wenn die Marke BAVARIA oder deren vorgenannte Abwandlungen unter Art. 13 VO 2081/92 fallen, kann dann die Verordnung VO 1347/01 Bestand haben, wenn berücksichtigt wird, dass eine Löschung der Marke BAVARIA HOLLAND BEER die Wirkung einer Enteignung hätte?

Der Kläger beantragt,

die Berufung und die Hilfswiderklage zurückzuweisen,

Er macht geltend, die bayrische Brauwirtschaft nehme in der Europäischen Union eine herausragende Stellung ein. Die Bezeichnung "Bayerisches Bier" sei in Italien, Griechenland, Spanien, Frankreich und der Schweiz seit Jahrzehnten als mit hoher Wertschätzung verbundene geographische Herkunftsangabe geschützt (vgl. Anlagen K 11, 12, 16 und 17). Die früheren IR-Marken der Beklagten seien auf Deutschland 1947 erstreckt worden, als kein Patentamt bestanden und Prüfungsfunktionen wahrgenommen habe. Die Beklagte sei mit diesen Marken auf dem Markt nicht aufgetreten.

Vor Eintragung der geographischen Angabe sei die Bezeichnung "Bayerisches Bier" als geographische Herkunftsangabe nach dem Markengesetz geschützt gewesen. Sie sei damit gegenüber der Streitmarke ein "sonstiges älteres Recht". Auch nach Art. 6quinquies PVÜ seien ältere Rechte zu berücksichtigen.

Erwägungsgrund 11 zur VO 692/03 bestätige den Territorialitätsgrundsatz.

An der zunächst nach nationalen Bestimmungen geltenden Rechtslage habe sich durch die Eintragung der geographischen Angabe nichts geändert. Wollte man dieser die jüngere Priorität zusprechen, führte dies zu einer Schutzlücke für die Dauer des Eintragungsverfahrens.

Die angegriffene Marke stelle ungeachtet des entlokalisierenden Zusatzes "Holland" eine widerrechtliche Aneignung und Nachahmung der geschützten geographischen Angabe dar. Im Übrigen liege eine Verwässerungsgefahr vor. Dies gelte auch, soweit die streitgegenständliche IR-Marke für andere Getränke als Bier geschützt sei. Diesbezüglich sei ihr der Schutz außerdem zu entziehen, weil der beschreibende Bestandteil "Beer" täuschend sei.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll vom 8. April 2003 Bezug genommen.

II

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage ist nicht zuzulassen.

Ob das Landgericht die Beklagte von einer eingehenden Argumentation zum Zeitrang entgegen § 139 ZPO abgehalten hat, kann dahingestellt bleiben, da die Beklagte jedenfalls im Berufungsverfahren ihren Vortrag zu dieser Frage vertiefen konnte. Neue Tatsachen, die als solche im Berufungsverfahren gem. § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen wären, hat die Beklagte dabei nicht vorgetragen.

Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts zur Sache wird Bezug genommen. Wegen des Vorbringens der Beklagten in der Berufung ist ergänzend folgendes auszuführen:

1) Der Anspruch auf Zustimmung zur Schutzentziehung der IR-Marke 645349 in Deutschland ergibt sich aus § 115 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 Nr. 5 MarkenG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 und 2 der VO (EG) 2081/92, soweit die Marke für Bier eingetragen ist.

a) Die IR-Marke der Beklagten verletzt die geschützte geographische Angabe "Bayerisches Bier". Letztere ist - wenn auch systemwidrig (vgl. INGERL/ROHNKE, MarkenG, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 11; STRÖBELE/HACKER, MarkenG, 7. Aufl., § 13 Rdnr. 30) - gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG ein sonstiges älteres Recht im Sinn dieser Vorschrift (vgl. auch FEZER, Markenrecht 3. Aufl., § 126 MarkenG Rdnr. 10).

b) Die Angabe "bayerisches Bier" wurde durch die VO (EG) 1347/01 vom 5. Juli 2001 in den Anhang der Verordnung (EG) 1107/96 im Verfahren nach Art. 17 der VO (EG) 2081/92 aufgenommen. Das Landgericht hat deren Gültigkeit zu Recht nicht bezweifelt, zumal sie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits in mehreren Verfahren geprüft und weder ihr Zustandekommen noch das Verfahren nach Art. 17 (kein Einspruchsrecht, aber Prüfung der Einwände im Regelungsausschuss) beanstandet hat (EuGH Urteil vom 6. Dezember 2001, GRUR Int. 2002, 523 - Spreewälder Gurken, Tz. 38, 40, 55; zu den Eintragungsverordnungen s. EuGH Urteil vom 20. Mai 2003, GRUR 2003, 616 - Prosciutto di parma).

Die hier maßgeblichen Verordnungen sind für Bier einschlägig, denn dieses ist ausweislich des Anhangs I der VO (EG) 2081/02 (Tiret 1) ein Lebensmittel im Sinn von Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung (vgl. EuGH Urteil vom 7. November 2000, Rs. C-312-98, GRUR 2001, 64 - Warsteiner, Tz. 16, wonach die abschlägige Beantwortung der von der Beklagten angeregte Vorlagefrage 1 a vorgegeben ist).

c) Das Eintragungsverfahren ist nicht zu beanstanden.

Es oblag der Kommission, festzustellen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen zur Aufnahme der Bezeichnung "Bayerisches Bier" in die Liste der geographischen Angaben vorliegen (EuGH Urteile vom 16. März 1999, Rs. C-289/96, C-283/96 und C-299/96, GRUR Int. 1999, 532 - Feta). Damit kommt es nicht darauf an, aus welchen Beweggründen die Bundesregierung gehandelt hat, ob sie ihren Antrag in allen Punkten ausreichend begründet hat, wie intensiv sie ihren Prüfungspflichten nachgegangen ist und wie transparent das Verfahren abgewickelt wurde.

Es kommt ebenfalls nicht darauf an, ob der Eintragungsantrag auf nationaler Ebene unumstritten war; es genügt, dass es sich bei "Bayerisches Bier" um eine durch bilaterale Schutzabkommen und § 126 Abs. 1 MarkenG geschützte Bezeichnung handelt. Die Abkommen hat die Kommission in die Prüfung einbezogen (Anlage K 111, Seite 2). Der Schutz nach § 126 Abs. 1 MarkenG würde jedoch sogar allein für die Möglichkeit eines Schutzes nach der VO (EG) 2081/92 ausreichen (EuGH - Spreewälder Gurken, Tz. 43; - Warsteiner, Tz. 44). Mit "bayerisch" verbindet der Verbraucher in Bezug auf Bier zwar keine Erwartungen hinsichtlich einer ganz bestimmten Art, aber eine besondere Wertschätzung, so dass ein so bezeichnetes Produkt besonderes Ansehen im Sinn von Art. 2 Abs. 2 der VO genießt. Nur ohne ein solches könnte es sich um die von der Beklagten unterstellte nicht eintragbare Angabe handeln (vgl. EuGH - Warsteiner, LS sowie Tz. 17 und 43).

aa) Die Antragstellung war fristgerecht. Sie erfolgte innerhalb der 6-Monatsfrist ab In-Kraft-Treten gem. Art. 17 der VO (EG) 2081/92, die 12 Monate nach ihrer Veröffentlichung vom 24. Juli 1992 in Kraft trat. Selbst wenn man auf den Notifizierungszeitpunkt des Antrags (26. Januar 1994) abstellen wollte, wäre der Antrag nicht als verfristet zu beanstanden. Die Kommission hat in einem anderen Verfahren auch diesen Termin als fristgerecht akzeptiert (vgl. EuGH - Spreewälder Gurken, Tz. 28).

Die nachträglichen Änderungen des Antrags sind für die Gültigkeit des Verfahrens und den Prioritätszeitpunkt unschädlich. Die Mitgliedstaaten waren nicht verpflichtet, innerhalb der Sechsmonatsfrist die endgültige Fassung der Spezifikation und der übrigen relevanten Unterlagen zu übermitteln. Die nachträglichen Änderungen des Eintragungsantrags hatten vorliegend auch keine so weitgehenden Konsequenzen, dass sie zur Rechtswidrigkeit der Anwendung des vereinfachten Verfahrens geführt hätten (EuGH - Spreewälder Gurken, Tz. 32-34.).

bb) Die Erwägungsgründe zur VO (EG) 1347/01 machen - anders als in den oben zitierten Feta-Fällen - deutlich, dass der Kommission die Rechte der Beklagten und die Tatsache, dass "bayrisch" in manchen Mitgliedstaaten eine Gattungsbezeichnung ist und/oder bekannte Marken mit diesem Bestandteil bestehen, bewusst waren. Dass sie deutschen Markenschutz, evtl. als Kollektivmarke, für "bayerisches Bier" verlangt hätte, ist nicht ersichtlich und findet in den Regelungen der Verordnungen auch keine Stütze.

Der Name eines Landes kann gem. Art. 2 Abs. 2 lit. b der VO jedenfalls ausnahmsweise eine geographische Angabe sein. Es kommt nicht darauf an, ob zu Ländern in diesem Sinn Bundesländer mit eigenstaatlichem Charakter überhaupt zählen, denn die Ausnahmevoraussetzungen liegen jedenfalls vor. Bayerisches Bier ist weltweit - nicht zuletzt durch das Münchner Oktoberfest und das Hofbräuhaus - bekannt.

Es kommt auch nicht darauf an, ob "bayerisches Bier" in einzelnen Ländern zum Gattungsbegriff geworden ist. Die Kommission hat zu Recht allein darauf abgestellt, dass dies jedenfalls nicht für Deutschland gilt. Art. 3 der VO stellt in Abs. 1 Satz 3 für die Feststellung, ob eine Gattungsbezeichnung vorliegt, auf die tatsächliche und rechtliche Situation im Herkunftsland und in anderen Ländern ab. Dies zeigt, dass es nicht genügen kann, wenn eine Bezeichnung nur in einzelnen Ländern Gattungsbezeichnung geworden ist. Dies muss insbesondere gelten, wenn darunter nicht das Herkunftsland ist.

d) Der somit wirksam in das Verzeichnis eingetragenen geographischen Angabe "Bayerisches Bier" kommt der zeitliche Vorrang vor der IR-Marke der Beklagten, die am 6. Oktober 1995 unter Inanspruchnahme einer Benelux-Priorität vom 28. April 1995 international registriert wurde, zu.

Ausschlaggebend dafür ist gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 2081/92 der Tag der Antragstellung auf Aufnahme der Bezeichnung "Bayerisches Bier" in die Liste vom 20. Januar 1994. Gemeinschaftsrechtlicher Schutz beginnt nicht erst mit dem Zeitpunkt, an dem der einzelstaatliche Schutz endet. Andernfalls unterstellte die Regelung in Art. 17 Abs. 3, dass ein rechtloser Zeitraum entstehen würde, falls die Mitgliedsstaaten von dem dort eingeräumten Recht keinen Gebrauch machen. Die Kann-Vorschrift zeigt vielmehr, dass der gemeinschaftsrechtliche Schutz früher eintritt, und dass dies, wie bei allen Prioritätsregelungen, die sich am Anmeldetag ausrichten, keine unzulässige Rückwirkung bedeutet. Die Neufassung durch die VO (EG) 692/03 gibt damit nur die bisherige Rechtslage wieder.

An der somit von der Antragstellung abhängenden Priorität der geographischen Angabe "bayerisches Bier" würde und könnte es damit auch nichts ändern, wenn es sich dabei nur um eine sog. einfache geographische Angabe gehandelt hätte.

e) Die IR-Marke der Beklagten darf auch nicht ungeachtet der Eintragung der geographischen Angabe gemäß Art. 14 Abs. 2 VO (EG) 2081/92 weiter bestehen bleiben. Die Beklagte hat - trotz Inanspruchnahme der Benelux-Priorität - vor dem Zeitpunkt des Antrags auf Eintragung der geographischen Angabe weder durch Anmeldung noch durch Eintragung oder Benutzung in gutem Glauben älteren Schutz erworben. Sie hat auch im Berufungsverfahren nichts vorgetragen, was den Erwerb prioritätsälterer Rechte belegen würde, so dass maßgeblich die Priorität der streitgegenständlichen Marke (28. April 1995) ist.

aa) Auf ältere Markeneintragungen in anderen Mitgliedsstaaten kommt es nicht an (vgl. Erwägungsgrund 11 der VO (EG) 692/03), zumal nur der deutsche Teil der IR-Marke Streitgegenstand ist. Ein Auseinanderlaufen von Schutzrechten in verschiedenen Ländern ist dem Markenrecht keineswegs fremd. Aus ihrer Firma kann die Beklagte jedenfalls keine Berechtigung zur Ausdehnung ihres "Besitzstands" durch Markenanmeldung herleiten (vgl. INGERL/ROHNKE, MarkenG § 21 Rdnr. 53).

bb) Zwar ist in Erwägungsgründen 3 und 4 der VO (EG) 1347/01 festgestellt, dass es die Marke BAVARIA gibt, dass sie zugelassen ist und dass u.a. die streitgegenständliche Marke trotz der Eintragung der geographischen Angabe "Bayerisches Bier" weiter benutzt werden darf, solange sie die in Art. 14 Abs. 2 genannten Auflagen erfüllt. Dies betrifft jedoch ausschließlich die Weiterbenutzung am Prioritätstag der geographischen Angabe bereits bestehender Marken, wie sie die Beklagte in anderen Ländern hat. Erwägungsgrund 4 nennt ausdrücklich nur niederländische und dänische Marken. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine Ausweitung auf die erst nach dem Antrag auf Eintragung der geographischen Angabe für Deutschland beanspruchte IR-Marke der Beklagte gewollt war. Nach der Vorgeschichte wäre eine schriftliche Fixierung insoweit zu erwarten. Vielmehr zeigt der Vorschlag für eine VO vom 18. Mai 2001 (Anlage K 111), dass nach Prüfung der Anmeldedaten nur bestimmte Marken in die Erwägungsgründe aufgenommen werden sollten und sogar insoweit Raum für nationale Gerichtsentscheidungen bleiben sollte.

Auf die niederländische Zustimmung unter Vorbehalt (Anlage B 13) kann sich die Beklagte nicht berufen, da dort ausdrücklich von der "marque néederlandaise" die Rede ist.

cc) Auch ein von der Beklagten beanspruchter telle-quelle-Schutz nach Art. 6quinquies PVÜ steht dem Antrag auf Einwilligung in die Löschung der IR-Marke nicht entgegen. Der telle-quelle-Schutz regelt den Maßstab für "absolute" Schutzversagungsgründe, wenn Unterschiede in den Schutzhindernissen bestehen, nicht aber Prioritätsfragen. Art. 6quinquies PVÜ umfasst auch die Löschungsgründe des § 13 MarkenG (vgl. FEZER, aaO. Art. 6quinquies PVÜ, Rdnr. 6; vgl. auch BGH GRUR 1955, 575, 578 - Hückel), wozu gemäß Abs. 2 Nr. 5 geographische Herkunftsangaben gehören, obwohl sie keine originär subjektiven Rechte anderer sind (s.o. II.1.a). Löschungsgrund ist auch insoweit nicht allein eine Irreführungsgefahr (vgl. STRÖBELE/HACKER aaO, § 13 Rdnr. 30), wie § 127 Abs. 3 MarkenG zeigt.

Damit verletzt die Wort-Bild-Marke der Beklagten mit ihrem Bestandteil BAVARIA BEER die geschützte geographische Angabe "Bayerisches Bier", jedenfalls soweit diese für Bier eingetragen ist. Art. 13 Abs. 1 lit. b VO (EG) 2081/92 schützt geographische Angaben nämlich gegen jede widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung, selbst wenn der wahre Ursprung des Erzeugnisses - hier durch den Wortbestandteil HOLLAND - angegeben ist oder wenn die geschützte Bezeichnung in Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken, wie Art, Typ, Verfahren, Fasson, Nachahmung oder dergleichen, verwendet wird. Es genügt, dass der Verbraucher veranlasst wird, gedanklich einen Bezug herzustellen. Auch eine Verwechslungsgefahr muss nicht bestehen (vgl. EuGH Urteil vom 4. März 1999, Rs. C-87/97, GRUR Int. 1999, 443, Tz. 25 und 26 - Gorgonzola/Cambozola).

Der Bildbestandteil, der lediglich der Ausschmückung dient, führt nicht dazu, dass die in "Bavaria Beer" liegenden übersetzende Aneignung, Nachahmung und Anspielung verloren gehen. Auch der weitere Bestandteil "Holland" verhindert dies nicht.

Dass die Verbraucher durch andere Zeichen, Werbung etc. an BAVARIA BEER-Marken ohne Bezug zu bayerischem Bier gewöhnt wären, ist auch im Berufungsverfahren nicht erkennbar geworden.

2) Soweit die streitgegenständliche Marke für andere Waren als Bier eingetragen ist, ergibt sich der Klageanspruch aus Verfall wegen Nichtbenutzung (§ 49 MarkenG). Insoweit kann auf die Begründung des Landgerichts Bezug genommen werden, da die Beklagte auch im Berufungsverfahren keine Nutzungshandlungen vorgebracht hat.

3) Auf Verwirkung kann sich die Beklagte nicht berufen, da der Kläger vor Eintragung der geographischen Angabe Rechte aus dieser nicht geltend machen konnte. Ob der Kläger aus anderen nationalen Rechten gegen die früheren Marken oder Firmenbezeichnungen der Beklagten vorgehen hätte können, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erheblich.

Auch ist kein unverhältnismäßiger Eingriff in eine eigentumsrechtliche Position der Beklagten mit dieser Entscheidung verbunden, wie das Landgericht ausgeführt hat; hierauf kann Bezug genommen werden.

4) Die in der Berufung hilfsweise erhobene Widerklage ist unzulässig, weil der Kläger nicht eingewilligt hat und sie auch nicht sachdienlich ist (§ 533 ZPO). Mit ihr werden in den entscheidungsreifen Rechtsstreit neue prozessuale und materielle Fragen eingeführt, die einer detaillierten Erörterung und gegebenenfalls auch einer Beweisaufnahme bedürfen.

5) Aus den vorstehenden Erläuterungen, mit denen auch die von der Beklagten formulierten Fragen für die beantragte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beantwortet wurden, folgt, dass eine Vorlage nicht geboten ist, weil an dem erörterten Ergebnis, das zum Teil schon durch die jeweils zitierte Rechtssprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gestützt wird, keine vernünftigen Zweifel bestehen (vgl. EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs 283/81, Slg. 1982, 03415 - Vorlagepflicht; BVerfG NJW 1999, 1100; BGH NJW-RR 1990, 350; NJW 1989, 2689; NJW 1986, 659 jeweils m.w.Nachw.).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinn von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat; auch die Voraussetzungen der Nr. 2 liegen nicht vor.

6) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

7) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Ende der Entscheidung